Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: WK 3/12
POSTANOWIENIE
Dnia 12 lutego 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Wiesław Błuś (przewodniczący)
SSN Marian Buliński
SSN Jan Bogdan Rychlicki (sprawozdawca)
Protokolant : Anna Krawiec
przy udziale prokuratora Naczelnej Prokuratury Wojskowej ppłk. Anny Czapigo
w sprawie szer. rez. M. G. uniewinnionego od zarzutu popełnienia przestępstwa
określonego w art. 338 § 2 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w
dniu 12 lutego 2013 r., kasacji wniesionej przez prokuratora Wojskowej Prokuratury
Okręgowej w P. na niekorzyść oskarżonego od wyroku Wojskowego Sądu
Okręgowego w P. z dnia 4 stycznia 2012 r., utrzymującego w mocy wyrok
Wojskowego Sądu Garnizonowego w P. z dnia 25 października 2011 r.
p o s t a n o w i ł
oddalić kasację, a kosztami sądowymi postępowania
kasacyjnego obciążyć Skarb Państwa.
UZASADNIENIE
Szer. rez. M. G. został oskarżony o to, że:
„ 1. W dniu 5 maja 2011 r. po zakończeniu obowiązującego zwolnienia lekarskiego
nie stawił się w macierzystej jednostce JW. /…/ i samowolnie poza nią pozostawał
2
do dnia 7 maja 2011 r. kiedy to w dniu 11maja 2011 r. uzyskał zwolnienie lekarskie
na okres 08.05.2011 r, do 20.05.2011 r.
tj. o popełnienie przestępstwa określonego w art. 338 § 2 k.k.,
2. w dniu 18 czerwca 2011 r. po zakończeniu obowiązującego zwolnienia
lekarskiego nie stawił się w macierzystej JW /…/ i samowolnie poza nią pozostawał
do dnia 30 czerwca 2011 r. kiedy to dobrowolnie stawił się w miejscu pełnienia
służby
tj. o popełnienie przestępstwa określonego w art. 338 § 3 k.k.”
Wojskowy Sąd Garnizonowy w P. wyrokiem z dnia 25 października 2011 r.
na podstawie art. 414 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k. uniewinnił go od
dokonania zarzucanego mu występku określonego w pkt. 1 aktu oskarżenia,
natomiast uznał go za winnego popełnienia występku określonego w pkt. 2 aktu
oskarżenia i na podstawie art. 338 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 miesięcy
pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1
pkt 1 k.k. warunkowo zawiesił na okres próby lat 2.
Apelację od tego wyroku na niekorzyść oskarżonego w części
uniewinniającej wniósł prokurator Wojskowej Prokuratury Garnizonowej. Zarzucił
orzeczeniu „obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 338 § 2 k.k.
polegającej na wadliwej wykładni tego przepisu, a sprowadzającej się do uznania,
iż uprawnione było wyeliminowanie soboty, tj. dnia 7.05.2011 r., z zarzutu
opisanego w pkt. 1 i w konsekwencji uznanie, iż oskarżony pozostawał samowolnie
poza macierzystą JW jedynie w okresie od 05.05. 2011 r. do 06.05.2011 r.,
podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny wymagał przypisania
oskarżonemu faktu pozostawania na samowolnym oddaleniu w okresie od
05.05.2011 r. do 07.05.2011 r. do godz. 24.00 i tym samym uznania, że oskarżony
dopuścił się występku określonego w art. 338 § 2 k.k., zamiast uniewinnienia
oskarżonego od występku określonego w tym przepisie, w wyniku przyjęcia, iż szer.
rez. G. pozostawał samowolnie poza jednostką przez okres nie przekraczający 48
godzin”. W związku z tym zarzutem prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego
orzeczenia sądu I instancji w części dotyczącej uniewinnienia szer. rez. M. G. od
3
zarzutu popełnienia przestępstwa określonego w art. 338 § 2 k.k. i przekazanie
sprawy w tej części do ponownego rozpoznania przez Wojskowy Sąd Garnizonowy.
Wojskowy Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 4 stycznia 2012 r., uznając
apelację prokuratora za oczywiście bezzasadną utrzymał w mocy zaskarżony
wyrok. Sąd odwoławczy dokonując oceny podniesionego zarzutu odwołał się do
określonych regulacji ustawowych i podustawowych dotyczących czasu pełnienia
służby wojskowej przez żołnierzy zawodowych (art. 60 ustawy z dnia 11 września
2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych- Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593
ze zm., § 1, § 3, § 4 i 5, § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z
dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie czasu służby żołnierzy zawodowych- Dz. U. z
2008 r. Nr 122, poz. 786) i wywiódł, że czas wykonywania przez żołnierzy
zawodowych obowiązków wynikających z pełnienia służby wojskowej jest prawnie
uregulowany a szczegółowo określa go dowódca jednostki. Natomiast w
pozostałym czasie ( po godzinach pełnienia służby, w dni wolne od pracy oraz
dodatkowe dni wolne od pracy, a nadto kiedy żołnierzowi nie wyznaczono
dodatkowych obowiązków służbowych w tych poszczególnych ramach czasowych)
żołnierz ten przebywając poza jednostką nie narusza przepisów art. 338 k.k.
Kasację od wyroku Sądu odwoławczego na niekorzyść szer. rez. M. G.
wniósł prokurator Wojskowej Prokuratury Okręgowej. Zaskarżając powyższe
orzeczenie utrzymujące w mocy wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego z dnia
25 października 2011 r., uniewinniający szer. rez. M. G. od zarzutu popełnienia
przestępstwa z art. 338 § 2 k.k. (pkt 1 aktu oskarżenia) zarzucił „ rażące naruszenie
obowiązującej ustawy karnej, a mianowicie przepisu art. 338 § 2 k.k., poprzez
dokonanie jego błędnej i niezgodnej z wolą ustawodawcy wykładni, mającej istotny
wpływ na treść orzeczenia, a polegającej – przy zaaprobowaniu wykładni tego
przepisu zaprezentowanej przez Sąd I instancji – na przyjęciu, iż dni wolnych od
służby, kończących okres samowolnego oddalenia żołnierza zawodowego, nie
wlicza się do okresu trwania tego samowolnego oddalenia, co skutkowało
uznaniem, iż oskarżony nie wyczerpał ustawowych znamion przestępstwa
stypizowanego w art. 338 § 2 k.k. i jego uniewinnieniem, chociaż ustalony w
sprawie i niekwestionowany stan faktyczny wskazywał, że szer. rez. M. G. spełnił
wymogi odpowiedzialności za samowolne oddalenie na czas powyżej 48 godzin i
nie dłużej niż 7 dni” i wniósł o:
4
„uchylenie wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego z dnia 25 października 2011
r. w części dotyczącej uniewinnienia szer. rez. M. G. od zarzutu popełnienia
przestępstwa z art. 338 § 2 k.k. oraz uchylenie wyroku Wojskowego Sądu
Okręgowego z dnia 4 stycznia 2012 r. utrzymującego w mocy rozstrzygnięcie
uniewinniające i w związku z powyższym, przekazanie sprawy w zaskarżonym
zakresie Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania”.
Prokurator w uzasadnieniu kasacji podniósł, że Sąd odwoławczy dokonał
uproszczonej oceny problematyki przestępstwa określonego w art. 338 § 2 k.k. W
szczególności nie odniósł się do aktualnego, jakkolwiek ugruntowanego w tej
mierze orzecznictwa opartego o wykładnię przepisu art. 303 § 3 k.k. z 1969 r.
(wyrok SN z dnia 3 lipca 1984 r. OSNKW 1985 r., z. 3-4, poz. 24, uchwała SN z
dnia 12 września 1986 r. OSNKW 1986 r. z. 11-12, poz. 87) oraz aktualnych
poglądów doktryny w zakresie stosowania przepisu art. 338 k.k. (W. Marcinkowski ,
Kodeks karny, część wojskowa Komentarz, Warszawa 2011, tezy 5 i 28 s.198 i 214
oraz do postanowienia SN z dnia 7 września 2004 r. WK 17/04 , niepubl.).
Autor kasacji wywodzi, że na tle nowych uregulowań prawnych dotyczących
zasad pełnienia służby przez żołnierzy zawodowych zasadny jest wniosek, że od
okresu samowolnego opuszczenia przez żołnierza jednostki nie należy „odejmować”
in concreto dnia 7 maja 2001 r. do godz. 24.00, gdyż według oceny skarżącego nie
ma znaczenia okoliczność, że sprawca przerwał okres samowolnego opuszczenia
jednostki bezpośrednio po upływie dnia wolnego od służby przedstawiając
stosowne zwolnienia lekarskie. Prokurator akcentuje, że to przerwa rzeczywista, a
nie pozorna prowadzi do przerwania stanu przestępnego kwalifikowanego na
podstawie art. 338 k.k. Nadto skarżący zauważa, że ustawodawca odmiennie, niż
to przyjęto w przepisie art. 338 k.k. określił okresy nieobecności żołnierza w służbie
jako tzw. dni robocze (art. 111 pkt. 16 cyt. wyżej ustawy), a więc w ocenie autora
kasacji użycie przez ustawodawcę słów „dni” i „dni roboczych” oznacza, że
ustawodawca szerzej określił zachowania żołnierzy zawodowych skutkujących
odpowiedzialność karną na podstawie art. 338 k.k. Skarżący w podsumowaniu
swoich wywodów wywiódł, że oba sądy dopuściły się rażącego naruszenia prawa
materialnego mającego istotny wpływ na treść wydanych orzeczeń poprzez błędną
wykładnię art. 338 § 2 k.k. polegającą na wyeliminowaniu z opisu czynu
5
zarzucanego szer. rez. M. G. dnia 7 maja 2011 r. i przez to ograniczeniu jego
„samowolnego oddalenia do okresu 5-6 maja 2011 r”.
Sąd Najwyższy po wysłuchaniu prokuratora Naczelnej Prokuratury
Wojskowej popierającego kasację rozważył, co następuje.
Kasacja jest niezasadna i podlega oddaleniu z następujących powodów.
Na wstępie należało zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie dokonał
zmiany opisu czynu z pkt. 1 lecz uniewinnił szer. rez. M. G. od zarzucanego mu w
pkt. 1 aktu oskarżenia przestępstwa, a Sąd odwoławczy uznał apelację prokuratora
za oczywiście bezzasadną i utrzymał w mocy zaskarżony kasacją prokuratora
wyrok. Wbrew temu co podnosi skarżący Sąd odwoławczy dokonał prawidłowej
wykładni przepisu art. 338 § 2 k.k., a podstawą jego rozważań były regulacje
prawne zawarte w cyt. wyżej przepisach ustawy i rozporządzenia. Argumentacja
przedstawiona w uzasadnieniu kasacji jest całkowicie chybiona. W ocenie składu
orzekającego przedstawione na poparcie stanowiska skarżącego określone
judykaty Sądu Najwyższego oraz pogląd przedstawiciela doktryny nie znajdują
zastosowania przy wykładni art. 338 k.k. Dotyczyły one stanu prawnego – Kodeks
karny z 1969 r. art. 303 zawierającego m. in. przepis § 6, który wyłączał
odpowiedzialność karną oficerów i chorążych oraz żołnierzy służby zawodowej i
okresowej za popełnienie przestępstwa tzw. samowolnego oddalenia. Nie ulega
więc wątpliwości, że regulacje prawne odnoszące się do tej materii, a to Kodeks
karny z 1969 r. oraz Kodeks karny z 1997 r. odmiennie kształtowały
odpowiedzialność karną żołnierzy zawodowych za tego rodzaju zachowania i w
związku z tym wywód skarżącego o potrzebie skorzystania z wykładni art. 303 k.k.
z 1969 r. jest błędny. Należało też zauważyć w tym miejscu, że powołane przez
skarżącego orzeczenia Sądu Najwyższego były kontestowane w piśmiennictwie
prawniczym (por. H. Kmieciak: Przegląd orzecznictwa Izby Wojskowej Sądu
Najwyższego w zakresie prawa karnego materialnego i procesowego za I półrocze
1985 r., WPP 1986, nr 3 i Z. Ćwiąkalski i A. Zoll: Przegląd orzecznictwa Sądu
Najwyższego z zakresu prawa karnego materialnego za I półrocze 1985 r.,
NP.1986 nr 7-8 oraz za II półrocze 1985 NP. 1987 nr 2). Skład orzekający w pełni
podziela te wypowiedzi. Zważywszy na kategoryczność wywodów skarżącego o
celowości stosowania wykładni art. 338 k.k. przez pryzmat poglądów
6
prezentowanych w powyższych orzeczeniach należało zaakcentować, że
problematyka stosowania art. 338 k.k. stała się przedmiotem oceny Sądu
Najwyższego w postanowieniu z dnia 23 kwietnia 2012 r. WK 1/12 (OSNKW 2012 r,
z.6 poz. 12). W szczególności Sąd Najwyższy m. in. wyraził pogląd:
„2. Z treści art. 60 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy
zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) oraz § 4 rozporządzenia
Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie czasu służby
żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 122, poz. 786) wynika, że poza sytuacjami
szczególnymi przewidzianymi w tych przepisach, żołnierz zawodowy ma obowiązek
zgłaszać się do pełnienia służby w swojej jednostce wojskowej lub w innym
wyznaczonym miejscu i służbę tę pełnić jedynie w ustalonych przez przełożonych
przedziałach czasu, w ramach pięciodniowego tygodnia służby, z wyłączeniem dni
ustawowo wolnych od pracy, w dniach od poniedziałku do piątku w godzinach od
7.30 do 15.30. W związku z tym, w takim wypadku, jako samowolną nieobecność
żołnierza zawodowego w służbie można traktować wyłącznie te przedziały czasu, w
których on tego obowiązku zaniechał (art. 6 § 1 k.k.).
3. Ze względu na to, że przestępstwo samowolnego oddalenia (art. 338 § 1, 2 i 3
k.k.) jest przestępstwem trwałym, w wypadku popełnienia go przez żołnierza
zawodowego dni wolne od służby przerywają okresy utrzymywania stanu jego
samowolnej nieobecności w swojej jednostce wojskowej lub w innym wyznaczonym
miejscu, podobnie jak w ramach określonego dnia, godziny wolne od służby.”
Skład orzekający w pełni akceptuje te poglądy, a zważywszy na
kompleksowość rozważań nie ma potrzeby ich powtarzania. Chybione są też
wywody skarżącego o posiłkowaniu się regulacją, o której mowa w art. 111 pkt 16
cyt. ustawy bowiem dotyczy to zupełnie innej materii. Przepis ten zamieszczony
został w Rozdziale 7, określającym przypadki zwalniania żołnierzy zawodowych ze
służby wojskowej i przeto nie znajduje żadnego zastosowania przy wykładni art.
338 § 2 k.k. Natomiast przepisami, które mają wprost zastosowanie do czasu
pełnienia przez żołnierza zawodowego służby są odpowiednie zapisy w cyt. wyżej
aktach prawnych. Na kanwie tych rozważań w tej części można uczynić taką uwagę
(która nie była rzecz jasna podnoszona w kasacji), że dzień 7 maja 2012 r. (sobota)
jakkolwiek był dniem wolnym „od służby”, to jednakże nie był dniem ustawowo
wolnym od pracy (por. szerzej postanowienie SN z dnia 23 lutego 2012 r. III KK
7
289/11, OSNKW 2012 r., z. 6 poz. 63). Z kolei wywody skarżącego o legalizacji
pobytu szer. rez. M. G. poza jednostką poprzez uzyskanie zwolnienia lekarskiego (s.
11 uzasadnienia kasacji) rażą dowolnością.
Mając powyższe rozważania na uwadze należało kasację prokuratora
Wojskowej Prokuratury Okręgowej oddalić jako niezasadną. O kosztach sądowych
postępowania kasacyjnego orzeczono na podst. art. 632 pkt 2 k.p.k.