Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt V KK 15/13
POSTANOWIENIE
Dnia 28 sierpnia 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Henryk Gradzik (przewodniczący)
SSN Dorota Rysińska (sprawozdawca)
SSN Dariusz Świecki
Protokolant Joanna Sałachewicz
przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Barbary Nowińskiej,
w sprawie G. J.
oskarżonej z art. 107 § 1 kks
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 28 sierpnia 2013 r.,
kasacji, wniesionej przez Prokuratora Generalnego
od postanowienia Sądu Okręgowego w W.
z dnia 23 lipca 2012 r., utrzymującego w mocy postanowienie Sądu Rejonowego w
T.
z dnia 24 kwietnia 2012 r.,
uchyla zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy
postanowienie Sądu Rejonowego w T. i przekazuje sprawę temu
Sądowi do merytorycznego rozpoznania.
UZASADNIENIE
Urząd Celny oskarżył G. J. o to, że „do dnia 18 października 2011 r. w Barze
G., w miejscowości G. 15, urządzała grę na automacie do gry o nazwie APEX o
numerze HFP 1184, z naruszeniem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z
dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540)”, tj. o przestępstwo skarbowe
opisane w art. 107 § 1 k.k.s.
2
Sprawę, w trybie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 339 § 3 k.p.k., skierowano
na posiedzenie, na którym Sąd Rejonowy w T. postanowieniem z dnia 24 kwietnia
2012 r., na podstawie art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 1 § 3 k.k. i art. 113 § 1
k.k.s., umorzył wobec G.J. postępowanie o ten czyn, a na mocy art. 230 § 2 k.p.k.
w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zwrócił zajęty automat do gry firmie H. F. Polska sp. z
o.o., z siedzibą w W.
Wydając to rozstrzygnięcie Sąd Rejonowy uznał, że w czynie oskarżonej
brak jest ustawowych znamion przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s., a
ocenę tę wywiódł z faktu, iż co do wymienionego w zarzucie automatu do gry –
przekazanego oskarżonej do użytkowania przez firmę H.F. Polska jako automat
do gry zręcznościowej, na której prowadzenie nie jest wymagana koncesja – nie
przedstawiono w sprawie decyzji ministra właściwego do spraw finansów
publicznych rozstrzygającej, że gra na tym urządzeniu ma charakter gry na
automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd Rejonowy przyjął, że
stosownie do dyspozycji art. 2 ust. 6 tej ustawy, to wymieniony minister ma
wyłączną kompetencję do oceny charakteru poszczególnych gier czy zakładów, a
zatem brak jego rozstrzygnięcia „nie pozwala na samodzielne ustalenie przez
organy ścigania, czy konkretna gra lub zakład podlega ograniczeniom
wynikającym z ustawy, a w konsekwencji, czy osoba urządzająca takie gry lub
zakłady może podlegać odpowiedzialności karnej z art. 107 k.k.s.” Zdaniem Sądu,
w wypadku wątpliwości co do charakteru konkretnej gry lub zakładu „skarżący
powinien zwrócić się do ministra o rozstrzygnięcie owych wątpliwości”, bowiem
„dopiero wydanie przez niego stosownej decyzji dawałoby podstawy do
prowadzenia postępowań przeciwko osobom urządzającym określone gry lub
zakłady”.
Powyższe orzeczenie zaskarżył Urząd Celny. W zażaleniu zarzucił „obrazę
przepisów prawa materialnego, polegającą na dokonaniu niewłaściwej interpretacji
przepisów art. 2 ust. 6 i 7 oraz art. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o
grach hazardowych oraz, na tej podstawie, obrazę przepisów prawa procesowego,
tj. art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. przez mylne uznanie, że czyn
oskarżonej nie zawiera znamion czynu zabronionego”. Skarżący wniósł o
uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do
3
ponownego rozpoznania.
W uzasadnieniu zażalenia skarżący wskazał, że podstawą sformułowania
zarzutu wobec G. J. był materiał dowodowy uzyskany z eksperymentu
przeprowadzonego na rzeczonym automacie przez funkcjonariuszy Służby Celnej
oraz z zeznań pięciu świadków. Wynik eksperymentu wskazywał na występowanie
w grze co najmniej elementu losowości, a zeznania świadków potwierdzały
dokonywanie przez obsługę baru, w tym przez oskarżoną, wypłat wygranych, co
wskazywało na wystąpienie przesłanek gry na automacie, przewidzianych w art. 2
ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie skarżący podniósł, że z treści
art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy wynika, iż uprawnienia ministra właściwego do spraw
finansów publicznych „mogą dotyczyć tylko sfery regulowanej tą ustawą, czyli sfery
legalnego hazardu i funkcjonujących w jego obrębie podmiotów”, gdy tymczasem
wniosek wysnuty przez Sąd Rejonowy z treści art. 2 ust. 6 ustawy prowadzi do
zanegowania określonych w art. 30 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) uprawnień administracji celnej
do prowadzenia kontroli ograniczeń wynikających z ustawy o grach hazardowych i
przestrzegania jej przepisów, co „powoduje, że cała sfera nielegalnego hazardu
nie jest zagrożona sankcją karną”.
Sąd Okręgowy zażalenia tego nie uwzględnił i postanowieniem z dnia 23
lipca 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.
W swym wywodzie Sąd odwoławczy w pełni podzielił stanowisko Sądu I
instancji, dając wyraz swej akceptacji dla poglądu o wyłącznej, w świetle art. 2 ust.
6 ustawy o grach hazardowych, kompetencji ministra właściwego do spraw
finansów publicznych do oceny charakteru konkretnej gry na automacie, oraz co do
skutków braku takiej decyzji ministra. Brak ten – jak stwierdzono – nie pozwala na
samodzielne ustalenie przez organy ścigania, czy konkretna gra podlega
ograniczeniom wynikającym z ustawy, a w konsekwencji, czy konkretna osoba
urządzająca takie gry może podlegać odpowiedzialności karnej z art. 107 k.k.s. Co
do argumentów zażalenia Sąd odwoławczy zauważył natomiast, że skarżący nie
ma racji „usiłując wykazać, iż warunkiem wstępnym podjęcia działalności związanej
z prowadzeniem gier/zakładów wzajemnych jest uzyskanie stosownej decyzji
ministra i że jedynie wówczas taka decyzja jest wydawana”, bowiem wniosku
4
takiego nie uzasadnia żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych.
Postanowienie Sądu odwoławczego Prokurator Generalny zaskarżył kasacją
wniesioną na niekorzyść G. J. W skardze tej zarzucił „rażące i mające istotny wpływ
na treść orzeczenia naruszenie przepisów prawa karnego procesowego, a
mianowicie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. polegające na dokonaniu
nienależytej kontroli instancyjnej, z pominięciem analizy całego materiału
dowodowego i podniesionych w zażaleniu argumentów uzasadniających zarzuty, w
następstwie czego doszło do utrzymania w mocy zaskarżonego postanowienia,
zapadłego z rażącą obrazą przepisów art. 339 § 3 pkt. 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1
pkt. 2 k.p.k., polegającą na błędnym przyjęciu, iż zarzucone oskarżonej zachowanie
zakwalifikowane z art. 107 § 1 k.k.s., nie zawiera ustawowych znamion tego
przestępstwa, wobec braku wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19
listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. 2009.201.1540 z późn. zm.) decyzji
ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub
zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 tejże ustawy są grą losową,
zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, podczas gdy
odpowiedzialności z art. 107 § 1 k.k.s. podlega, kto wbrew przepisom ustawy lub
warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na
automacie lub zakład wzajemny, przy czym zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach
hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych,
elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane
pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, na które to
okoliczności oskarżyciel przeprowadził, całkowicie pominięte przez sądy obu
instancji, dowody z eksperymentu oraz przesłuchań świadków, stanowiących
materiały w sprawie, wykluczające prawną dopuszczalność umorzenia
postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. w
ramach merytorycznej kontroli aktu oskarżenia”. Na tak sformułowanej podstawie
Prokurator Generalny wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia Sądu
Okręgowego oraz utrzymanego nim w mocy postanowienia Sądu Rejonowego i
przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu
pierwszoinstacyjnym.
Odpowiedź na kasację wnieśli obrońca oskarżonej oraz pełnomocnik
5
interwenienta H. F. Polska Spółka z o.o., żądając jej oddalenia.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Rozbudowana redakcja wysuniętego w kasacji zarzutu nie ułatwia
odczytania jego istoty. Bliższe nań spojrzenie pozwala jednak stwierdzić, że na jego
pierwszym planie znalazły się procesowe uchybienia Sądu Okręgowego w zakresie
odwoławczej kontroli rozstrzygnięcia Sądu I instancji (art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art.
433 § 2 k.p.k.) – zwłaszcza co do prawnomaterialnych podstaw zaskarżonego
orzeczenia (art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych),
na drugim zaś (pomimo odwrócenia kolejności uzasadnienia skargi), uchybienie
procesowe (art. 339 § 3 pkt. 1 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113
§ 1 k.k.s.), które stanowiło konsekwencję przyjętych w powyższym zakresie
wadliwych ocen.
Tak odczytany zarzut kasacji zasługuje na uwzględnienie.
Przytoczony na wstępie stan sprawy już na pierwszy rzut oka przekonuje, że
w postępowaniu Sądu Okręgowego doszło do rażącego naruszenia przepisów art.
113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k., zobowiązujących sąd odwoławczy do
rozważenia wszystkich zarzutów wniesionego środka odwoławczego. Wprawdzie
skrótowe sformułowanie zarzutu zażalenia Urzędu Celnego nie było najbliższe
wymaganej precyzji, niemniej uzasadnienie tego środka dawało wystarczające
podstawy do odczytania rzeczywistej jego treści. Nie ulega więc wątpliwości, że
skarżący podniósł obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s., która polegała
na wadliwej wykładni przedmiotowych znamion opisanego w tym przepisie
przestępstwa, opierającej się na błędnej interpretacji unormowań art. 2 ust. 6 i 7
oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.
Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) i pomijającej treść regulacji art. 30 ust. 2 pkt.
3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze
zm.). Wskazywana obraza prawa materialnego doprowadziła, zdaniem skarżącego,
do naruszającego treść art. 17 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzenia
postępowania karnego skarbowego – bez zbadania przedstawionego przez Urząd
Celny materiału dowodowego, świadczącego o wypełnieniu przez G. J. znamion
zarzucanego jej przestępstwa, ujętego zwłaszcza w desygnacie „gra na automacie”.
Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy dostrzegł istotę wysuniętego w zażaleniu
6
zarzutu i trafnie wychwycił, iż jako centralny postawiono w nim problem interpretacji
przedmiotowych znamion typu czynu ujętego w art. 107 § 1 k.k.s. Jednakże, poza
przytoczeniem w wywodzie treści tego unormowania, Sąd ten nie pokusił się już o
głębszą jego analizę, a zauważając dyspozycję art. 2 ust. 1-5 u.g.h., w którym
zdefiniowano gry losowe, gry na automatach oraz zakłady wzajemne, ograniczył się
do potwierdzenia słuszności przyjętego w sprawie stanowiska w kwestii implikacji,
jakie dla ustaleń o odpowiedzialności karnej skarbowej na podstawie art. 107 § 1
k.k.s. stwarza unormowanie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., dotyczące kompetencji ministra
właściwego do spraw finansów publicznych w zakresie rozstrzygania o charakterze
konkretnej gry lub zakładu. Interpretując opacznie argumenty zażalenia, Sąd
pominął przy tym całkiem ten, za pomocą którego zwracano uwagę na rozdzielność,
we wskazanym przedmiocie, kompetencji wymienionego ministra oraz organów
Służby Celnej.
Opisane mankamenty przeprowadzonej kontroli odwoławczej doprowadziły
do przyjęcia w sprawie rażąco błędnego poglądu prawnego, którego efektem stało
się zaniechanie merytorycznego zbadania słuszności oskarżenia. Wyrażone
zapatrywanie, w myśl którego ustalenie w postępowaniu karnym skarbowym, że
konkretna gra, której dotyczy zarzucane zachowanie jest grą na automacie w
rozumieniu ustawy, miałoby zależeć od wydania rozstrzygającej w tym przedmiocie
decyzji administracyjnej, należy uznać za chybione w świetle unormowania art. 107
§ 1 k.k.s., a co za tym idzie, jaskrawo sprzeczne z treścią zasady płynącej z
dyspozycji art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 8 § 1 k.p.k.
Rozpocząć wypada od przypomnienia, że zgodnie z treścią ostatniego z
wymienionych przepisów sąd karny rozstrzyga samodzielnie wszelkie zagadnienia
faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu.
Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ w myśl art. 8 § 2 k.p.k. dla
sądu wiążące są jednak prawomocne rozstrzygnięcia sądu kształtujące prawo lub
stosunek prawny. Rysujące się na tym tle zagadnienie, czy do wiążących sąd karny
rozstrzygnięć należą również decyzje administracyjne było przedmiotem rozważań
w doktrynie (P. Hofmański, Samodzielność jurysdykcyjna sadu karnego, Katowice
1988, s. 115-116, 181-188 i cytowana tam literatura) i w judykaturze (zob.
zwłaszcza wyrok Sadu Najwyższego z dnia 1 grudnia 1998 r., IV KKN 492/97,
7
OSNKW 1999, z. 1-2, poz. 5, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1
października 2009 r., IV KK 455/08, lex nr 524056). Za ugruntowany należy uznać
pogląd, w myśl którego odstępstwa od zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu
karnego nie zostały ograniczone tylko do wypadków wskazanych w art. 8 § 2 k.p.k.,
lecz mogą one wynikać także z innych postanowień ustawy. Zaliczyć do nich trzeba
m.in. te postanowienia, które zostały zawarte w przepisach prawa materialnego i
które odpowiedzialność karną za przewidziane w tych przepisach naruszenia wiążą
z wydaniem (lub nie) określonej decyzji administracyjnej. Innymi słowy,
uzasadnione w takim wypadku jest stwierdzenie, że decyzja administracyjna
(ewentualnie jej brak) wiąże sąd karny wówczas, gdy treść tej decyzji (jej brak)
warunkuje realizację znamienia czynu zabronionego będącego przedmiotem osądu.
W rozważanym w niniejszej sprawie zakresie sytuacja taka jednak nie zachodzi.
Na wstępie trzeba odnotować, że przepis art. 107 § 1 k.k.s., penalizujący
m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom
koncesji lub zezwolenia, ma charakter blankietowy. Zabronione nim zachowanie
ujęto w tak określonej, generalnej formule, podczas gdy konkretyzacji znamion
opisujących czynność sprawczą należy poszukiwać w ustawie o grach
hazardowych. Przepisy art. 53 § 35 i § 35a k.k.s. stanowią bowiem, że użyte w
rozdziale 9 kodeksu określenia, a w szczególności m.in. „gra na automacie”,
„automat” – tak jak „koncesja”, „zezwolenie” – mają znaczenie nadane im w tejże
ustawie, przy czym obejmują one także „grę na automacie (automat) o niskich
wygranych” w rozumieniu wspomnianej ustawy.
Konieczne sięgnięcie, w tej sytuacji, do wspomnianej ustawy przekonuje, że
dyspozycja analizowanego przepisu art. 107 § 1 k.k.s. jest niejako lustrzanym
odbiciem ogólnego unormowania art. 3 u.g.h., w myśl którego urządzanie i
prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach jest dozwolone
wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jako podstawowy w tym zakresie
warunek, ustawa traktuje udzielenie przez ministra właściwego do spraw finansów
publicznych, odpowiedniemu podmiotowi, koncesji na prowadzenie kasyna gry (art.
6 ust. 1, art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z samym zaś urządzaniem gier na automatach łączy
ona – mówiąc jak najkrócej – szereg wymagań i restrykcji, mających na celu
ochronę praw grających (zapewnienie bezpiecznej i uczciwej gry, na
8
dopuszczonych do eksploatacji automatach, w odpowiednio zlokalizowanych
kasynach gry, z udziałem osób niepodlegających określonym ograniczeniom) oraz
prawidłowe naliczanie podatku i wywiązywanie się ze zobowiązań podatkowych
(zob. zwłaszcza rozdz. 3 u.g.h.).
Zestawienie z powyższym wskazanych w art. 107 § 1 k.k.s. znamion „wbrew
przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia” pozwala stwierdzić, że
opisanego w tym przepisie naruszenia sprawca może dopuścić się w konsekwencji
m.in. urządzania gry na automacie: bez wymaganej koncesji, dysponując
wprawdzie koncesją, lecz w sposób naruszający przepisy ustawy o grach
hazardowych, a wreszcie łamiąc wprost warunki udzielonej koncesji. W opisanej
konfiguracji nie ulega więc wątpliwości, że z określeniem „koncesja” łączy się fakt
wydania lub niewydania (także odmowy udzielenia lub cofnięcia oraz wygaśnięcia –
art. 49 ust. 1, art. 59 u.g.h.) i warunki wydanej w tym przedmiocie decyzji
administracyjnej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co z
zasady wiąże sąd karny w zakresie, w jakim obowiązany jest ustalić, czy i w jakiej
formie sprawca dopuścił się naruszenia wskazanego w art. 107 § 1 k.k.s. Tego
samego nie da się jednak powiedzieć o znamieniu zawartym w określeniu „gra na
automacie”, które samo w sobie już na pierwszy rzut oka – inaczej niż w wypadku
wyrażenia „koncesja” – nie odpowiada warunkowi, w którym miałaby się zawierać
wiążąca sąd karny decyzja administracyjna.
Niezbędne w tym miejscu, ponowne sięgnięcie do ustawy o grach
hazardowych przekonuje, że akt ten dotyczy gier losowych, zakładów wzajemnych i
gier na automatach, nazwanych tu grami hazardowymi (art. 1 i art. 4 ust. 2 u.g.h.),
których katalog zawarto w unormowaniu art. 2 ust. 1-5 u.g.h. W przepisach ust. 3 i
5 art. 2 u.g.h. ustanowiono legalną definicję gier na automatach (zob. także art. 129
ust. 3 u.g.h. co do automatów o niskich wygranych). Są to więc gry o wygrane
pieniężne lub rzeczowe (pojęcie wygranej rzeczowej unormowano w art. 2 ust. 4
u.g.h.) na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,
w tym komputerowych, zawierające element losowości, jak również gry na
wymienionych urządzeniach, w których grający nie ma co prawda możliwości
uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, jednak gra ma charakter losowy i
organizowana jest w celach komercyjnych. Poszczególne elementy przytoczonych
9
definicji ustawowych, zwłaszcza odnoszące się do pojęcia wygranej rzeczowej oraz
do cech gier na automatach – w szczególności ich losowego charakteru lub
zawierającego element losowości – były przedmiotem judykatów Sądu
Najwyższego w sprawach dotyczących przestępstw z art. 107 § 1 k.k.s., wobec
pojawiających się w tych kwestiach interpretacyjnych trudności (ostatnio, w wyroku
SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, z. 8, poz. 85, zob. także
zachowujące aktualność wywody wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13
stycznia 2005 r., P 15/02, OTK-A 2005, nr 1, poz. 4).
Rzeczywiście, jak zauważyły orzekające w niniejszej sprawie Sądy, w art. 2
ust. 6 u.g.h. przewidziano, że minister właściwy do spraw finansów publicznych
rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra o cechach wymienionych m.in. w art. 2 ust. 3-
5 u.g.h. jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Wbrew jednak wyrażonemu
zarazem stanowisku, treść tego unormowania nie daje podstaw do przyjęcia
poglądu, by brak tej decyzji miał być równoznaczny z niemożnością rozstrzygnięcia
o powyższym w postępowaniu karnym, a więc, by sąd karny miał być
wspomnianym faktem związany i nie miał kompetencji do samodzielnego ustalenia,
czy będąca przedmiotem osądu gra spełnia określone ustawą kryteria.
Po pierwsze, o czym już wspomniano, układ znamion określających
czynność sprawczą przestępstwa opisanego w art. 107 § 1 k.k.s., a zwłaszcza
zestawienie omawianego tu desygnatu z treścią art. 2 ust. 3-5 u.g.h. nakazuje
przyjąć, że gra na automacie to taka gra, która spełnia przesłanki definicji
zamieszczonej w tych przepisach, nie zaś taka, o której charakterze rozstrzygnięto
decyzją administracyjną. Kryminalizowany przepisem art. 107 § 1 k.k.s. stan
powstaje z chwilą urządzenia (wbrew przepisom ustawy) gry na automacie, która
spełnia określone wymienionymi przepisami warunki gry hazardowej. Stan ten jest
immanentnie związany z istotą opisywanej gry, wynikającą wprost z treści
przytaczanych wyżej unormowań, a jego ustalenie nie zależy od tego, czy minister
podjął rozstrzygającą co do tej gry decyzję. Odpowiedzialność karną skarbową
warunkuje więc – w omawianym tu aspekcie – powstanie okoliczności leżących u
podstaw stwierdzenia hazardowego charakteru gry, nie zaś fakt wydania w tym
przedmiocie administracyjnej decyzji.
Po wtóre, i co równie istotne w kontekście blankietowej formuły unormowania
10
art. 107 § 1 k.k.s., uwzględnić należy autonomiczny przedmiot regulacji zawartych
w ustawie będącej przedmiotem odesłania. Pozwala to bowiem na właściwe
ulokowanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. w relacji do przedmiotu
postępowania karnego prowadzonego o wymienione przestępstwo. W
szczególności nie można więc pominąć, że ustawa o grach hazardowych zawiera
kompleks przepisów regulujących rynek gier i zakładów wzajemnych, poddających
go wzmocnionej kontroli państwowej (uzasadnienie projektu ustawy, druk nr 2481
Sejmu VI kadencji). Akt ten ma charakter administracyjno-podatkowy, łączy bowiem
regulacje będące wyrazem funkcji państwa wobec obrotu gospodarczego (którego
działalność hazardowa jest specyficznym wycinkiem) z typowymi regulacjami
podatkowymi, a ponadto zawiera segment należący do prawa represyjnego w
postaci kar pieniężnych (L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego,
PiP 2013, nr 4, s. 61). Ustawa we właściwy sobie sposób normuje porządek prawny
w wymienionych sferach, wraz z prawnoadministracyjnymi skutkami niedopełnienia
lub naruszenia wynikających z niej wymogów lub restrykcji, by wskazać tu
przykładowo na ewentualność odmowy udzielenia albo cofnięcia koncesji, czy też
odmowy albo cofnięcia rejestracji automatu, czy wymierzenia kary pieniężnej (art.
59, art. 23a ust. 7, art. 89 ust. 1 u.g.h.). Poszczególne regulacje wyznaczają też
kompetencje określonych organów administracyjnych (ministra właściwego do
spraw finansów publicznych, naczelnika urzędu celnego, innych organów celnych)
w zakresie czynności realizujących przewidziane ustawą funkcje – szczególnie o
charakterze reglamentacyjnym, nadzorczym i kontrolnym, jak też dotyczącym
podatków i wymierzania kar pieniężnych. Ustawa reguluje także poszczególne tryby
postępowań, stanowiąc przy tym w art. 8 zasadę (chyba, że ustawa stanowi
inaczej), że do postępowań tych stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.).
W ten właśnie obszar wpisuje się kompetencja ministra właściwego do spraw
finansów publicznych w zakresie rozstrzygania, czy konkretna gra o cechach
wymienionych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.
Jak podnosi się w literaturze prawniczej (L. Wilk, op.cit., s. 63) rozstrzygnięcia te ze
swej istoty służą ocenie przedsięwzięć prowadzących do obejścia – przez
uczestników hazardowej aktywności – ograniczeń i restrykcji, jakim poddany jest
11
hazard. Można tu dodać, że w wypadku gier na automatach ocena ta – opierająca
się m.in. na badaniu technicznym danego automatu przeprowadzonym przez
jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów (art. 2 ust. 7,
art. 23 f u.g.h.) – ma na celu odróżnienie gier o charakterze hazardowym od gier
zręcznościowych, ze skutkami w sferze prawnoadministracyjnej. Treść art. 2 ust. 7
u.g.h. jednoznacznie wskazuje, że omawiana kompetencja ministra odnosi się do
planowanych albo realizowanych przedsięwzięć, a więc do podejmowanych, przez
określone podmioty, przedsięwzięć hazardowych o legalnym charakterze. Stąd
wymaganie – z jakim wystąpiono w sprawie – co do uruchomienia opisanej
procedury do stwierdzonego (podejrzewanego) działania, które z założenia jest
bezprawne, nie znajduje podstaw. Z powyższego zarazem wynika, że brak
omawianej decyzji – przewidzianej w opisywanym reżimie ustawowym – w żadnej
mierze nie pozbawia kompetencji sądu karnego do uczynienia samodzielnego
ustalenia w przedmiocie ocenianej „gry na automacie”, jako warunkującego
odpowiedzialność karną za naruszenie określone w art. 107 § 1 k.k.s. Należy też z
całą mocą w tym miejscu podkreślić, że reżimy odpowiedzialności administracyjnej i
karnej, w tym karnej skarbowej, zasadniczo różnią się. Pomijając tu kwestie
odmiennych sankcji oraz trybów postępowań wiodących do rozstrzygnięć
końcowych, trzeba zauważyć, że odpowiedzialność administracyjna ma charakter
obiektywny, a więc uzależniony jedynie od obiektywnego faktu naruszenia prawa
(przez zdatny ku temu podmiot – dla interesujących tu realiów, zob. wyroki
Wyższych Sądów Administracyjnych: w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r., II
SA/Bk 871/11, lex 1138371 oraz w Gdańsku z dnia 15 stycznia 2013 r., I SA/Gd
846/12, lex 1239134 i z dnia 12 lutego 2013 r., I SA/Gd 844/12, lex 1277851).
Tymczasem zasady odpowiedzialności karnej uwzględniają ponadto badanie winy
sprawcy w czasie popełnienia czynu zabronionego oraz stopnia społecznej
szkodliwości tego czynu. Nie jest więc też możliwe uznanie, by treść wydanej ex
post w indywidualnej sprawie decyzji administracyjnej miała wiązać sąd karny w
ocenie prawnej zachowania, które wystąpiło przed jej wydaniem.
Z charakterem opisanych powyżej regulacji korelują unormowania ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej
u.s.c.), od których rozważenia, pomimo argumentów zażalenia, uchylił się Sąd
12
Okręgowy. Tymczasem trzeba zauważyć, że Służbie tej – zgodnie z dyspozycją
poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c – powierzono kompleks zadań wynikających
z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru,
poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem
regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też
wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także –
co istotne w realiach niniejszej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów
regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w
myśl przepisów rozdz. 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt. 3 u.s.c.), a w jej
ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w
tym – co trafnie podkreśla się w kasacji – do przeprowadzania w drodze
eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie
(art. 32 ust. 1, zwłaszcza pkt. 13 u.g.h.). Co jednak najistotniejsze, do zadań Służby
Celnej należy ponadto (art. 2 ust. 1 pkt. 5 i ust. 2 u.s.c.) rozpoznawanie,
wykrywanie i zwalczanie przestępstw i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich
sprawców w zakresie określonym w kodeksie karnym skarbowym – przez
prowadzenie postępowań przygotowawczych zgodnie z przepisami kodeksu
postępowania karnego. Nie można mieć wątpliwości, że w obszarze tym mieszczą
się przestępstwa stypizowane w art. 107 § 1 k.k.s., w tym polegające na urządzaniu
gry na automacie bez wymaganej koncesji. Warto zaś dodać, że w zakresie tych
przestępstw możliwe jest nawet (art. 75c u.s.c.) prowadzenie czynności operacyjno-
rozpoznawczych, w tym umożliwiających uzyskiwanie informacji oraz utrwalanie
śladów i dowodów w sposób niejawny (art. 19 ust. 1 pkt. 4a ustawy z dnia 6
kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm. oraz art. 2 ust. 1
pkt. 18, art. 36 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej, Dz. U. z
2004 r. Nr 8, poz. 65 ze zm.).
Wszystko to pozwala dostrzec, że prowadzona kontrola przestrzegania
przepisów ustawy o grach hazardowych, a także podejmowane czynności
wykrywcze mogą prowadzić nie tylko do stwierdzenia naruszeń rodzących różne
skutki w sferze administracyjnej (w tym związane z odpowiedzialnością na tej
płaszczyźnie), ale i do ujawnienia okoliczności uzasadniających podejrzenie
popełnienia przestępstwa skarbowego. Należy do nich, bez wątpienia, także
13
wykrycie faktu urządzania gry na automacie służącym do gry hazardowej, przy
ustaleniu, że urządzający tę grę nie dysponuje wymaganą koncesją. W tym świetle
nie da się więc przyjąć – jak uznały Sądy – by dla stwierdzenia tego faktu w
postępowaniu karnym skarbowym, funkcjonariusze celni obowiązani byli uzyskać
decyzję ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającą, czy
ujawniona gra spełnia kryteria definicji określonej w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.
Powzięcie uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa
zobowiązuje do wszczęcia postępowania karnego skarbowego (art. 113 § 1 k.k.s. w
zw. z art. 303 i art. 325a § 2 k.p.k. oraz art. 10 § 1 k.p.k.) i podjęcia dalszych
czynności procesowych zmierzających do ustalenia wszystkich istotnych
okoliczności jego popełnienia przez konkretną osobę (art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art.
297 k.p.k. oraz art. 114 k.k.s.). W zakresie tych czynności, nawiązując do realiów
sprawy, mieści się także przeprowadzenie dowodu wykazującego losowe cechy
(elementy losowości) gry na zakwestionowanym urządzeniu (jak również dowodu
świadczącego o charakterze gry dla wygranej pieniężnej lub rzeczowej, bądź o jej
organizowaniu w celach komercyjnych). Nie sposób nie zauważyć, że dla
dokonania koniecznego w tym zakresie ustalenia najczęściej może okazać się
niezbędne zasięgnięcie opinii biegłego o wiedzy technicznej lub informatycznej w
zakresie automatów do gier, dysponującego wyposażeniem dla przeprowadzenia
stosownych badań. W praktyce nie można, rzecz jasna, wykluczyć powołania w tym
charakterze osoby uczestniczącej w działalności jednej z jednostek badających
upoważnionych do badań technicznych automatów.
Z przebiegu postępowania w niniejszej sprawie wynika, że funkcjonariusze
celni ujawnili w barze „G.”, w miejscowości G., automat do gier. Przeprowadzony
przez nich eksperyment wykazał, że wynik gry na tym urządzeniu zawiera „co
najmniej” element losowości. Jednocześnie w barze ujawniono zeszyt z zapisami o
wypłatach wygranych pieniężnych osobom grającym (osoby te fakt ten potwierdziły),
natomiast G. J., właścicielka baru, nie dysponowała koncesją na prowadzenie
kasyna gry. Nie sposób zatem powątpiewać, że przedstawione fakty stwarzały
wystarczającą podstawę do powzięcia uzasadnionego podejrzenia popełnienia
przez nią przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Uzasadnienie dla wszczęcia
postępowania przygotowawczego w najmniejszym stopniu nie było warunkowane
14
administracyjną decyzją rozstrzygającą, czy gra na zakwestionowanym urządzeniu
jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inną kwestią natomiast jest to, czy
prowadzący postępowanie Urząd Celny z należytą dbałością podszedł do
obowiązku wykazania cech gry na opisywanym automacie, stanowiących
komponentę tego znamienia ustawowego. Spostrzeżenie to nasuwa się wobec
faktu poprzestania przez Urząd na wynikach zrealizowanego przez funkcjonariuszy
celnych eksperymentu i rezygnacji z przeprowadzenia dopuszczonego dowodu z
opinii biegłego w sytuacji, gdy podejrzana przedłożyła wręczone jej przez Spółkę H.
F. Polska dokumenty dotyczące rzeczonego urządzenia, będącego własnością
tego podmiotu, świadczące o tym, że opisany automat – w myśl opinii jego
producenta oraz prywatnych opinii technicznej i prawnej – jest urządzeniem do gry
zręcznościowej, a nie hazardowej.
Tej okoliczności nie sposób jednak traktować jako przesłanki przesądzającej
o braku w czynie oskarżonej znamienia przedmiotowego czynu zabronionego,
uzasadniającej umorzenie postępowania na etapie merytorycznej kontroli aktu
oskarżenia. Trafnie Prokurator Generalny podnosi w kasacji, przywołując
ugruntowane poglądy Sądu Najwyższego (zob. m.in. postanowienie SN z dnia 13
września 2005 r., V KK 143/05, lex nr 200259), że umorzenie postępowania przed
rozprawą na posiedzeniu w trybie art. 339 § 3 pkt. 1 k.p.k. w oparciu o art. 17 § 1
pkt. 2 k.p.k. może nastąpić tylko wówczas, gdy omawiana przesłanka w sposób
oczywisty wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a orzeczenie
musi opierać się wyłącznie na niebudzących wątpliwości materiałach postępowania
przygotowawczego. Gdy jednak dokonanie trafnych ustaleń faktycznych, co do
istotnych okoliczności czynu, wymaga wieloaspektowej, krytycznej oceny materiału
dowodowego lub rozważenia możliwości jego poszerzenia, to jest oczywiste, że
umorzenie postępowania w omawianym trybie nie jest dopuszczalne.
Jak powiedziano, takiej jednoznacznej wymowy nie miały przedstawione
powyżej okoliczności. Powołana natomiast w zaskarżonym postanowieniu – jako
wyłącznie jedyna – okoliczność, wiążąca brak omawianej decyzji administracyjnej
co do hazardowego charakteru gry na automacie, będącej przedmiotem zarzutu, z
niemożnością dokonania przez organ celny samodzielnej w tym zakresie oceny na
płaszczyźnie art. 107 § 1 k.k.s., rysuje się wręcz jako nieporozumienie. Jak bowiem
15
wykazano w przeprowadzonych powyżej rozważaniach, z zasady określonej
treścią art. 8 § 1 k.p.k. wynika, że brak decyzji ministra właściwego do spraw
finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19
listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.)
rozstrzygającej, iż konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust.
3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w
postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie
przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Za rzecz całkiem
oczywistą uznać należy zaś to, że wspomnianej zasady samodzielności
jurysdykcyjnej sądu karnego nie da się oderwać od uprawnień i obowiązków, jakie
ciążą na organie prowadzącym postępowanie przygotowawcze. Wbrew poglądowi
Sądu, opartemu na błędnym założeniu wyjściowym, wystąpienie z oskarżeniem
wymaga wszak wykazania podstaw faktycznych i prawnych zarzucanego czynu,
który następnie jest przedmiotem rozstrzygnięcia sądu. Kompetencja Urzędu
Celnego, jako oskarżyciela publicznego i organu prowadzącego postępowanie
przygotowawcze, do dokonania ustaleń i ocen odnoszących się do urządzanej gry
na automacie, jako wchodzącej w zakres dyspozycji art. 107 § 1 k.k.s., nie może
wobec tego nasuwać wątpliwości.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zaskarżone postanowienie, a także
utrzymane nim w mocy orzeczenie Sądu I instancji, zapadło z rażącą obrazą
wymienionych w zarzucie kasacji przepisów prawa, a opisane naruszenia miały
istotny wpływ na treść obu tych rozstrzygnięć. Doprowadziły one bowiem do
bezpodstawnego umorzenia prowadzonego przeciwko G. J. postępowania karnego
skarbowego w sytuacji, gdy nie było przeszkód do merytorycznego rozpoznania
sprawy. Wniosek kasacji okazał się zatem w pełni zasadny.
Rozpoznając sprawę merytorycznie na rozprawie, Sąd Rejonowy – związany
zapatrywaniami prawnymi wyrażonymi powyżej (art. 518 k.p.k. w zw. z art. 442 § 3
k.p.k.) – obowiązany będzie do zbadania i oceny wszystkich istotnych, z punktu
widzenia znamion zarzucanego oskarżonej przestępstwa, okoliczności sprawy. W
szczególności Sądowi przyjdzie zmierzyć się z dokonaniem ustalenia – zapewne
wymagającego posiłkowania się opinią biegłego, o jakiej była mowa w niniejszym
wywodzie – co do cech gry na automacie, urządzanej w barze prowadzonym przez
16
oskarżoną. Oczywiście, Sądowi nie wolno będzie zapomnieć o wszechstronnym
wyjaśnieniu i przeanalizowaniu wszystkich pozostałych okoliczności faktycznych, a
zwłaszcza tych, które pozwolą na trafne wnioskowanie co do strony podmiotowej
zarzucanego oskarżonej czynu.
Kierując się przedstawionymi względami, Sąd Najwyższy orzekł, jak w
postanowieniu.