Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I KZP 17/13
POSTANOWIENIE
Dnia 28 listopada 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Tomasz Grzegorczyk (przewodniczący)
SSN Krzysztof Cesarz
SSN Andrzej Ryński (sprawozdawca)
Protokolant Ewa Sokołowska
przy udziale Prokuratora Prokuratury Generalnej Beaty Mik
w sprawie W. K.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu
w dniu 28 listopada 2013 r.,
przedstawionego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Okręgowy w S.,
postanowieniem z dnia 5 września 2013 r., zagadnienia prawnego wymagającego
zasadniczej wykładni ustawy:
„Czy zainstalowanie w pojeździe osoby będącej przedmiotem
zlecenia detektywistycznego urządzenia GPS związanego z
obserwacją osoby jest czynnością dopuszczalną w myśl art. 2 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz.
U. z 2002 r. Nr 12, poz. 110), czy też jest czynnością operacyjno-
rozpoznawczą przewidzianą w art. 7 wymienionej ustawy zastrzeżoną
dla innych upoważnionych organów?”
postanowił:
odmówić podjęcia uchwały.
UZASADNIENIE
Przedstawione Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie
2
prawne wyłoniło się w następującej sytuacji procesowej.
W dniu 21 września 2011 r. do Sądu Rejonowego w O. wpłynął subsydiarny
akt oskarżenia podpisany przez pełnomocnika A. S., w którym oskarżono W. K.,
prowadzącego w dacie analizowanego zdarzenia Agencję Detektywistyczną „W.” z
siedzibą w G., o to, że w bliżej nieustalonym dniu, jednak nie później niż w dniu 13
października 2010 r., w O., w celu uzyskania informacji o osobie, do której nie był
uprawniony, założył urządzenie elektroniczne w postaci lokalizatora GPS w
samochodzie Toyota Yaris o nr rej. […] na szkodę oskarżycielki, to jest o
przestępstwo określone w art. 267 § 3 k.k. (k. 3-5).
Sąd Rejonowy, wyrokiem z dnia 28 marca 2013 r., uniewinnił oskarżonego
W. K. od popełnienia zarzucanego mu czynu.
Od powyższego wyroku apelację wniosła oskarżycielka posiłkowa
subsydiarna, która zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła (pisownia oryginalna
zachowana):
1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
dotyczący przekonania Sądu pierwszej instancji, iż w niniejszej sprawie ustalony
czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego;
2) obrazę przepisów prawa materialnego, która miała wpływ na treść
orzeczenia – art. 267 § 3 k.k. – wskazując na niewłaściwą interpretację normy
wskazywanego przepisu poprzez przyjęcie, iż informacja o położeniu samochodu o
numerze rejestracyjnym […] gromadzona przez oskarżonego W. K. nie stanowi
znamion czynu zabronionego określonego w powyższym przepisie, podczas gdy
oskarżony nie był osobą uprawnioną do gromadzenia takiej kategorii informacji;
3) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść
orzeczenia poprzez naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę dowodów, a w
szczególności dowolne, nie mające oparcia w zgromadzonym materiale
dowodowym, a wynikające z okoliczności sprawy, przyjęcie, że ujawniony w
samochodzie oskarżycielki posiłkowej przedmiot nie jest „innym urządzeniem” w
rozumieniu art. 267 § 3 k.k. i nie służy do uzyskania nieuprawnionego dostępu do
informacji, mimo, że został zainstalowany w samochodzie oskarżycielki posiłkowej
w celu bieżącego monitorowania jej drogi przemieszczania się i aktualnego miejsca
pobytu, tak by odbiorca sygnału, wbrew woli pokrzywdzonej, w każdym czasie mógł
3
znać jej miejsce pobytu, do czego nie był uprawniony.
Rozpoznając ten środek odwoławczy, Sąd Okręgowy w S. powziął
wątpliwości sformułowane w treści przekazanego zagadnienia prawnego.
W piśmie z dnia 16 października 2013 r. prokurator Prokuratury Generalnej
wniosła o odmowę podjęcia uchwały.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
W doktrynie procesu karnego i bogatym orzecznictwie Sądu Najwyższego na
gruncie art. 441 k.p.k. wskazuje się, że przekazanie Sądowi Najwyższemu
zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy uzależnione
jest od spełnienia kilku warunków. Po pierwsze, musi wyłonić się ono przy
rozpoznawaniu środka odwoławczego przez sąd. Po drugie, w zagadnieniu takim
musi wystąpić istotny problem interpretacyjny związany z wykładnią przepisu, który
w praktyce sądowej jest rozbieżnie interpretowany albo też przepisu, który
sformułowany jest wadliwie lub niejasno. Po trzecie, w sprawie takiej musi
zachodzić konieczność dokonania „zasadniczej wykładni ustawy”, czyli sytuacja, w
której przepis taki umożliwia rozbieżne interpretacje, co byłoby niekorzystne dla
funkcjonowania prawa w praktyce. Po czwarte, między przedstawionym
zagadnieniem prawnym a dokonanymi w sprawie ustaleniami faktycznymi musi
zachodzić związek, który oznacza, że wyjaśnienie wątpliwości interpretacyjnych
musi być niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy (zob. R. A. Stefański, Instytucja
pytań prawnych do Sądu Najwyższego w sprawach karnych, Kraków 2001,s. 254-
261, 352-371) zaś przekazanie zagadnienia prawnego, jako stanowiące wyjątek od
określonej w art. 8 § 1 k.p.k. zasady samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego,
musi być poprzedzone przez sąd pytający dokonaniem próby usunięcia
podniesionych wątpliwości interpretacyjnych w drodze wykładni operatywnej (R. A.
Stefański, op. cit., s. 357).
Niedopuszczalne jest sięganie po tego rodzaju instytucję wtedy, gdy pytanie
odrywa się od realiów danej sprawy lub gdy sąd odwoławczy dostatecznie nie
zgłębił łączących się z pytaniem obiektywnie występujących problemów ze sfery
faktów lub prawa . Przedmiotem pytania prawnego nie mogą być również kwestie
związane z ustaleniami faktycznymi, oceną dowodów czy też dotyczące możliwości
zastosowania określonej normy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Tryb
4
wskazany w art. 441 k.p.k. nie służy także temu, by sądy odwoławcze, przy pomocy
Sądu Najwyższego, upewniały się co do prawidłowości przyjmowanego przez nie
stanowiska interpretacyjnego (zob. np. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia
29 października 2012 r., I KZP 11/12, OSNKW 2012, z. 12, poz. 124, z dnia 30
września 2010 r., I KZP 17/10, OSNKW 2010, z. 10, poz. 88, z dnia 29 marca 2006
r., I KZP 58/05, LEX 180755, z dnia 29 września 2004 r., I KZP 22/04, R-OSNKW
2004, poz. 1691, z dnia 7 września 2000 r., I KZP 27/00, LEX 146182).
Tak określonych wymogów nie spełnia przekazane przez Sąd Okręgowy w S.
zagadnienie prawne, choć rzeczywiście – wyłoniło się ono przy rozpoznawaniu
środka odwoławczego.
Przede wszystkim należy wskazać, że Sąd odwoławczy nie podjął
jakiejkolwiek próby interpretacji stosownych przepisów ustawy z dnia 6 lipca 2001 r.
o usługach detektywistycznych (Dz. U. z 2002 r., Nr 12, poz. 110 ze zm.; dalej
powoływana także jako u.u.d.), w tym przede wszystkim wskazywanego w pytaniu
prawnym art. 7 tejże ustawy. Sąd pytający przedstawił ogólne i skrótowe
rozważania dotyczące okoliczności tej sprawy, w tym charakteru urządzenia
lokalizacyjnego i znaczenia jego wykorzystania w sprawie rozwodowej, konstatując,
że „Użycie urządzenia GPS oraz metody pozwalającej na niejawne śledzenie danej
osoby za pośrednictwem urządzeń technicznych na odległość może być uznawane
za czynność przewidzianą w art. 7 ustawy o usługach detektywistycznych,
zastrzeżoną jedynie dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów”
(s.5). To zdecydowanie za mało, tak w kontekście poprawnego procesu
interpretacyjnego, jak i dopuszczalności odstąpienia od zasady samodzielności
jurysdykcyjnej sądu karnego (art. 8 § 1 k.p.k.) na rzecz przekazania Sądowi
Najwyższemu zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy
(art. 441 § 1 k.p.k.). Już ta okoliczność, sama w sobie, jest podstawą do odmowy
podjęcia uchwały, choć nie jest ona przyczyną wyłączną.
Po drugie, Sąd odwoławczy oczekuje od Sądu Najwyższego, że ten udzieli
odpowiedzi na pytanie, jak rozstrzygnąć określoną sprawę. W przekazanym pytaniu
prawnym nie idzie bowiem w istocie o interpretację określonego przepisu czy
przepisów ustawy, ale o dokonanie subsumcji – oceny, czy ustalony w sprawie stan
faktyczny podpada pod normę prawną, którą należałoby zrekonstruować w oparciu
5
o art. 45 w zw. z art. 7 i art. 2 ust. 1 pkt 1 u.u.d. Widoczne jest to już w treści
sformułowanego pytania: „Czy zainstalowanie w pojeździe osoby będącej
przedmiotem zlecenia detektywistycznego urządzenia GPS związanego z
obserwacją osoby jest czynnością dopuszczalną (…), czy też jest czynnością
operacyjno-rozpoznawczą przewidzianą w art. 7 w/wymienionej ustawy
zastrzeżoną dla innych upoważnionych organów”. Nie chodzi więc o abstrakcyjne
ustalenie treści sformułowania zawartego w art. 7 (czynność operacyjno-
rozpoznawcza zastrzeżona dla innych upoważnionych organów na mocy
odrębnych przepisów), ale o to, czy taką czynnością jest w okolicznościach
konkretnej sprawy posłużenie się przez detektywa lokalizatorem GPS.
Poza tym, sprawa w stanie, w jakim została przekazana Sądowi
Najwyższemu, pozwala zasadnie postawić pytanie o dopuszczalność
przedstawienia zagadnienia prawnego. Wątpliwości te (choć w różnym zakresie i o
różnym znaczeniu oraz o innych konsekwencjach) można przedstawić w trzech
punktach:
1) skuteczne nabycie przez pokrzywdzoną statusu oskarżycielki
posiłkowej subsydiarnej, w kontekście wymogów formalnych jej subsydiarnego
aktu oskarżenia wskazanych w art. 55 § 2 k.p.k., które determinowały
dopuszczalność postępowania karnego (art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1
pkt 9 k.p.k., ale z zastrzeżeniem art. 439 § 2 k.p.k.)
2) dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie art. 45 w zw. z art.
7 u.u.d. z uwagi na sformułowane w apelacji zarzuty i treść art. 434 § 1 k.p.k.
3) kwestia pokrzywdzenia przestępstwem stypizowanym w art. 45 u.u.d.
jako determinująca możliwość skorzystania z prawa do wniesienia subsydiarnego
aktu oskarżenia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymogów formalnych wniesionego
w tej sprawie subsydiarnego aktu oskarżenia, wskazać należy, że powtórnym – w
rozumieniu art. 55 § 1 k.p.k. – postanowieniem z dnia 24 czerwca 2011 r. umorzono
postępowanie karne w sprawie ujawnionego dnia 13 października 2010 r. założenia,
w celu uzyskania nieuprawnionej informacji, przedmiotu w kształcie pudełka
przymocowanego do samochodu osobowego marki Toyota Yaris użytkowanego
przez A. S., tj. czynu określonego w art. 267 § 3 k.k. (k. 64-65 akt postępowania
6
przygotowawczego). Postanowienie to doręczono pokrzywdzonej w dniu 29
czerwca 2011 r.
Z akt sprawy II K …/11 Sądu Rejonowego wynika, że pokrzywdzona
pierwotnie wniosła osobisty akt oskarżenia przeciwko W. K. o przestępstwo z art.
267 § 3 k.k. objęte uprzednio wskazanym wyżej postępowaniem przygotowawczym
w sprawie 1 Ds. …/11, nazywając go prywatnym i tak też sprawa ta została
zarejestrowana, pomimo treści art. 118 k.p.k. Akt oskarżenia wniesiony przez
pokrzywdzoną w sprawie II K …/11 został nadany w dniu 27 lipca 2011 r. i wpłynął
do Sądu Rejonowego w dniu 28 lipca 2011 r. Następnie, zarządzeniem z dnia 29
sierpnia 2011 r., pokrzywdzona została wezwana do usunięcia braków formalnych
aktu oskarżenia, który został ostatecznie uznany przez Przewodniczącego wydziału
za subsydiarny akt oskarżenia wniesiony z brakami formalnymi . Zarządzenie to A.
S. otrzymała w dniu 13 września 2011 r. W konsekwencji subsydiarny akt
oskarżenia podpisany przez adwokata i datowany na dzień 17 września 2011 r., a
wniesiony w dniu 20 września 2011 r., w którym zarzucono oskarżonemu W. K.
popełnienie czynu, którego opis i kwalifikacja odpowiadają „poprzedniemu” aktowi
oskarżenia z dnia 27 lipca 2011 r., dochowuje terminu określonego w art. 55 § 1
k.p.k.
Natomiast istnieją bardzo poważne wątpliwości co do tego, czy wniesiony
obecnie akt oskarżenia, choć podpisany przez adwokata, został przez niego
sporządzony, o czym świadczy porównanie pierwotnego („prywatnego”) i obecnego
(„subsydiarnego”) aktu oskarżenia.
Teza ta znajduje uzasadnienie w szeregu podobieństw obydwu pism
procesowych – taki sam układ w odniesieniu do autora, adresata aktu oskarżenia,
wskazania i charakterystyki oskarżonego, opisu czynu i jego kwalifikacji, wskazania
trybu postępowania i uzasadnienia; przy czym podobieństwa te są tak dalece
identyczne, że można stwierdzić, z pewnością stuprocentową, iż zostały one w
subsydiarnym akcie oskarżenia, „sporządzonym” i podpisanym przez adwokata,
przepisane – do tego stopnia, że adwokat, która podpisała akt oskarżenia, nie
zechciała w jego uzasadnieniu nawet zmienić występujących w pierwotnej wersji
zwrotów sformułowanych przez pokrzywdzoną w odniesieniu do niej samej (zob.
poprawiony akt oskarżenia, s. 2, wers 8 od góry i 13-10 od dołu strony).
7
Z kolei różnice mają jedynie charakter formalny - poprawiony akt oskarżenia
zawiera informację o reprezentacji pokrzywdzonej przez adwokata I. S., tym razem
poprawną nazwę aktu („subsydiarny” zamiast „prywatny”); do aktu oskarżenia
zostały też dołączone załączniki w postaci listy osób podlegających wezwaniu na
rozprawę i innych dowodów, których przeprowadzenia na rozprawie głównej żąda
oskarżyciel (s. 3), a także pełnomocnictwo.
Poza tym, powyższe wątpliwości znajdują potwierdzenie w technice
pełnomocnika „sporządzenia” subsydiarnego aktu oskarżenia – uzasadnienie skargi
subsydiarnej nie do końca odpowiada bowiem wymogom wskazanym przez
ustawodawcę w art. 332 § 2 k.p.k. Uzasadnienie takie powinno przytaczać fakty i
dowody, na których oskarżenie się opiera, a w miarę potrzeby także wyjaśniać
podstawę prawną oskarżenia i omawiać okoliczności, na które powołuje się
oskarżony w swej obronie, przy czym w tej sprawie uzasadnienie aktu oskarżenia
nie musiało zawierać tej ostatniej części, ponieważ postępowanie przygotowawcze
nie przeszło do fazy in personam.
W pisemnych motywach skargi brak jest natomiast odwołania do treści
poszczególnych dowodów, czy to już przeprowadzonych w postępowaniu
przygotowawczym, czy to takich, które dopiero miałyby zostać przeprowadzone w
postępowaniu przed sądem, nie mówiąc o wskazaniu ich źródła w aktach
postępowania przygotowawczego, jeżeli dowód taki został już przeprowadzony. Co
więcej, uzasadnienie to odwołuje się do relacji jednego z policjantów o rozmowie z
oskarżonym W. K., w którym ten ostatni miałby przyznać się do umieszczenia w
samochodzie pokrzywdzonej lokalizatora GPS, nie wskazując czy chodzi o
zeznania świadka (nota bene, funkcjonariusz policji nie został wskazany w
załączniku do aktu oskarżenia jako świadek, którego wezwania na rozprawę żąda
oskarżyciel). W uzasadnieniu brak także odwołania do zeznań pokrzywdzonej, a jej
samej nie powołuje się w załączniku jako świadka podlegającego wezwaniu.
Należy także wskazać, choć uzasadnienie prawne nie jest obligatoryjnym
elementem uzasadnienia skargi oskarżycielskiej, że ustawa przewiduje zawarcie
również i takiej części w subsydiarnym akcie oskarżenia - w miarę potrzeby (art.
332 § 2 k.p.k. w zw. z art. 55 § 2 k.p.k.). W tej sprawie, z uwagi na jej charakter,
użyte urządzenie, jak i występowanie prywatnego detektywa jako oskarżonego,
8
takie uzasadnienie prawne powinno się znaleźć, zwłaszcza że w tym postępowaniu
istniały wątpliwości co do tego, czy oskarżony miał uprawnienia do dokonywania
takich czynności, czy mógł się posługiwać takim urządzeniem i – w końcu – czy
mógł zbierać takie informacje o pokrzywdzonej. Tych wszystkich wątpliwości
uzasadnienie aktu oskarżenia nie wyjaśnia.
Pierwotnie wniesiony akt oskarżenia zawierał wady, które – w ramach
sporządzenia przez fachowego pełnomocnika – mogły i powinny zostać usunięte.
Wady te, w połączeniu z identyczną treścią merytoryczną obydwu aktów oskarżenia,
pozwalają na wysnucie wniosku, że analizowany subsydiarny akt oskarżenia,
pierwotnie wniesiony jako prywatny, nie był efektem samodzielnego wkładu
intelektualnego odrębnego fachowego podmiotu i nie został sporządzony przez
adwokata lub radcę prawnego, jak tego wymaga art. 55 § 2 k.p.k., albowiem
spełnieniem tego wymogu nie może być wprowadzenie tylko niewielkich zmian o
charakterze formalnym. Z utrwalonego stanowiska Sądu Najwyższego wynika, że
przymus adwokacko - radcowski, polegający na procesowym wymogu
sporządzenia objętych tym przymusem pism procesowych, w tym subsydiarnego
aktu oskarżenia, nie jest dopełniony, jeżeli rola przedstawiciela procesowego stron
sprowadza się jedynie do przepisania pisma samej strony z dodaniem jedynie w
jego nagłówku i zakończeniu danych owego reprezentanta (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 29 maja 2013 r., sygn. SDI 8/13, OSNKW 2013/9/80 i
powołane w jego uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego oraz Sądów
Apelacyjnych).
Przewidziany w art. 55 § 2 k.p.k. przymus adwokacko – radcowski, jest
szczególnym warunkiem skuteczności subsydiarnego aktu oskarżenia. Zatem,
wniesienie tego rodzaju skargi bez zachowania tego wymogu i uzupełnienia braku
formalnego w tym zakresie, nie wywołuje skutku prawnego oraz wiąże się z
koniecznością umorzenia postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. Z
uwagi jednak na wydany w niniejszej sprawie przez Sąd Rejonowy wyrok
uniewinniający, a także treść art. 439 § 2 k.p.k., okoliczność ta może nabrać
znaczenia dopiero wówczas, gdyby zaszła konieczność uchylenia wyroku. Z
powodów określonych w art. 439 § 1 pkt 9-11 k.p.k. wyrok można uchylić bowiem
tylko na korzyść oskarżonego (jednym z takich powodów jest natomiast brak skargi
9
uprawnionego oskarżyciela – art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9
k.p.k.).
W tej sytuacji, wobec omówienia pierwszej wątpliwości, należy przejść do
drugiej, a mianowicie dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie art. 45 w
zw. z art. 7 u.u.d., których w istocie dotyczy przekazane zagadnienie prawne. Jeżeli
bowiem po zbadaniu przez Sąd odwoławczy wystąpienia w tej sprawie negatywnej
przesłanki procesowej określonej w art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. okazałoby się, że
przepisu tego nie można w niniejszej sprawie zastosować, to wątpliwości
interpretacyjne, nawet jeżeli byłyby uzasadnione, miałyby charakter abstrakcyjny,
co także przemawiałoby przeciwko podjęciu uchwały.
Wskazana kwestia aktualizuje się z uwagi na sformułowane w apelacji (pkt
1.A. lit. a-c, s. 1-2, k. 227-228, t. II akt głównych) zarzuty i treść art. 434 § 1 k.p.k.
Przy tym, w subsydiarnym akcie oskarżenia nie kwalifikowano zarzucanego
oskarżonemu czynu z art. 45 u.u.d., a obecnie Sąd Okręgowy w S. nie wskazuje na
art. 440 k.p.k., jako podstawę do możliwości sięgnięcia po ten właśnie przepis.
We wniesionym środku odwoławczym, zarzuca się: naruszenie przepisów
prawa materialnego (art. 267 § 3 k.k.), prawa procesowego (art. 7 k.p.k.) i błąd w
ustaleniach faktycznych. Nie sformułowano natomiast zarzutu naruszenia art. 45
u.u.d., co oznacza, że ewentualne naruszenie tego przepisu, nawet jeżeli miało
miejsce, pozostawać może poza kognicją Sądu odwoławczego, a to z uwagi na
zakaz reformationis in peius określony w art. 434 § 1 k.p.k.
Jednak nie jest wykluczone, chociaż ostateczna decyzja w tej mierze i jej
uzasadnienie powinno należeć do Sądu Okręgowego w S., uznanie przy
zastosowaniu art. 118 § 1 i 2 k.p.k., z uwagi na treść uzasadnienia apelacji, że
formułuje ona, choć w sposób daleki od procesowej poprawności, zarzut
naruszenia art. 45 u.u.d.
I tak, skarżący odwołuje się do poglądów piśmiennictwa wyrażonych na
gruncie art. 45 u.u.d. i sformułowania „czynności ustawowo zastrzeżone dla
organów i instytucji państwowych”, wskazując, że są to czynności operacyjno-
rozpoznawcze Policji, ABW i in., podejmowane w ramach kontroli operacyjnej, które
to czynności dokonane zgodnie np. z art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o
Policji (Dz. U. z 2007 r., Nr 43, poz. 277 ze zm.) nie stanowią przestępstwa
10
określonego w art. 267 § 3 k.k. Rozważania autora apelacji prowadzą go do
konstatacji, że „oskarżony nie posiadał legalnej możliwości zbierania danych
dotyczących położenia samochodu” oraz wniosku, iż w niniejszej sprawie winien
znaleźć zastosowanie kumulatywny zbieg podstaw karnych - art. 267 § 3 k.k. oraz
art. 45 ustawy z dnia 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych.
Powyższe okoliczności pozwalają więc być może na ocenę, że – choć
uczyniono to wyjątkowo nieporadnie – zarówno zażalenie, jak i obecnie apelacja
zawierają zarzut naruszenia art. 45 u.u.d., co powoduje, że wątpliwości
interpretacyjne związane z treścią tego przepisu nie mają li tylko charakteru
abstrakcyjnego.
Przechodząc do trzeciej okoliczności podającej w wątpliwość możliwość
podjęcia uchwały, a mianowicie kwestii pokrzywdzenia przestępstwem
stypizowanym w art. 45 u.u.d. jako determinującej dopuszczalność skorzystania z
prawa do wniesienia subsydiarnego aktu oskarżenia. Przyjmując, przy
zastosowaniu art. 118 k.p.k., że oskarżycielka zarzuciła naruszenie art. 45 u.u.d.,
należy sobie postawić pytanie o dobro chronione tym właśnie przepisem, a w
konsekwencji także o krąg pokrzywdzonych takim przestępstwem; jeżeli uznać by
bowiem, że czyn zarzucany oskarżonemu miałby wypełnić tylko znamiona
określone w tym przepisie ustawy, a przedmiotem ochrony ustawodawca nie
uczynił dobra indywidualnego, oskarżycielka posiłkowa subsydiarna traciłaby prawo
do skargi subsydiarnej, a postępowanie karne, wobec braku skargi uprawnionego
oskarżyciela podlegałoby – co do zasady – umorzeniu.
Ustawa o usługach detektywistycznych zawiera jedynie trzy artykuły, w
których ustawodawca stypizował przestępstwa, które mogą być popełnione albo
przez wykonującego usługi detektywistyczne detektywa, albo przez przedsiębiorcę,
który w ramach działalności gospodarczej świadczy takie usługi. Ustawodawca
zgrupował je w Rozdziale 5., zatytułowanym „Przepisy karne”. W piśmiennictwie
wskazuje się, że przedmiotem ochrony tych przepisów jest należyty poziom
świadczonych usług detektywistycznych, interes wymiaru sprawiedliwości,
bezpieczeństwo publiczne i bezpieczeństwo obywateli oraz prawo do
dysponowania informacją (G. Gozdór, Usługi detektywistyczne. Komentarz,
Warszawa 2006, s. 193), a w odniesieniu do stypizowanego w art. 45 u.u.d.
11
przestępstwa przywłaszczenia metod i środków – szeroko rozumiane prawo do
dysponowania informacją, rozumiane jako ochrona prawa do wyłączności w
dostępie do informacji i prawa do tajemnicy przekazu informacji (ibidem, s. 197,
tenże, Przestępstwa z ustawy o usługach detektywistycznych, Prok. i Pr. 2005, nr 6,
s. 86).
Tak określony zakres dóbr chronionych art. 45 u.u.d. nie wydaje się jednak
prawidłowy. Wskazywane w literaturze prawo do dysponowania informacją
(rozumiane jako wyłączność w dostępie do informacji i tajemnica przekazu
informacji) jest przedmiotem ochrony innych przepisów karnych (art. 265 – art.
269b k.k.) i ustanawianie dodatkowej ochrony w przepisach ustawy o usługach
detektywistycznych byłoby niecelowe, zważywszy na zakres przedmiotowy samej
ustawy (która nie reguluje wszak kwestii związanych z ochroną informacji, a jedynie
z usługami detektywistycznymi). W dodatku, oznaczałoby to także, skoro zakres
ochrony miałby być analogiczny, to i zakres zabronionych zachowań musiałby
pokrywać się (w części wskazanej w art. 45 u.u.d.) z tymi określonymi w
powołanych wyżej przepisach Kodeksu karnego. To w konsekwencji oznaczałoby,
że pomiędzy art. 45 u.u.d. a art. 265 – art. 269b k.k. zachodziłby pomijalny zbieg
przepisów ustawy. To nakazywałoby postawić pytanie o sens wprowadzania
regulacji zawartej w art. 45 u.u.d.
Jeżeli natomiast w art. 45 u.u.d. upatrywać ochrony szerszego zakresu
informacji przed większym katalogiem zachowań niż określone w Rozdziale XXXIII
Kodeksu karnego, to oznaczałoby, że osoba, będąca przedmiotem zainteresowania
detektywa korzysta z pełniejszej ochrony prawnokarnej niż każda inna osoba przed
tożsamymi rodzajowo zachowaniami jakiejkolwiek innej osoby, niewykonującej
czynności detektywistycznych. Taki wniosek nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w
przepisach ustawy o usługach detektywistycznych.
W takiej sytuacji należy uznać, że przedmiotem ochrony przestępstwa
stypizowanego w art. 45 u.u.d. jest prawidłowe wykonywanie usług
detektywistycznych, zapewniające ogólnie pojęte bezpieczeństwo publiczne i
wyłączność państwa w możliwości stosowania niektórych metod i czynności
operacyjno-rozpoznawczych. Tak określony zakres dóbr chronionych powoduje – z
uwagi na brak ochrony interesu indywidualnego – że niemożliwe jest
12
pokrzywdzenie, w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., takim przestępstwem osoby
fizycznej, chyba że czyn wypełniać będzie zarazem znamiona przestępstwa
określonego także w innym przepisie karnym, ustanawiającym ochronę dobra
indywidualnego (np. art. 267 § 3 k.k.). Już od dawna podnosi się bowiem, że do
kręgu pokrzywdzonych można zaliczyć tylko taki podmiot, którego dobro prawne
zostało działaniem przestępnym naruszone wprost, a nie za pośrednictwem
godzenia w inne dobro (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca
2010 r. sygn. IV KK 316/09), a krąg ten ograniczony jest zespołem znamion czynu
będącego przedmiotem postępowania oraz czynów współukaranych (zob. uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., I KZP 26/99, OSNW 1999, z. 11-12,
poz. 69 i powołane tam orzecznictwo).
Dlatego też, Sąd Okręgowy zobowiązany będzie ocenić, czy ustalone
zachowanie oskarżonego wypełniało znamiona określone w przepisach karnych.
Jeżeli takim przepisem byłby jedynie art. 45 u.u.d., to oceny wyroku Sądu pierwszej
instancji powinno dokonać się z uwzględnieniem postawionego w akcie oskarżenia
zarzutu, rodzajem zapadłego rozstrzygnięcia, a także treści art. 17 § 1pkt 9 k.p.k. i
art. 439 § 2 k.p.k.
Mimo braku podstaw do podjęcia uchwały co do istoty zagadnienia
podniesionego w przekazanym Sądowi Najwyższemu pytaniu prawnym, uznano za
wskazane zwrócenie uwagi na podnoszone w tej sprawie kwestie ograniczeń w
zakresie metod i środków stosowanych przy wykonywaniu usług
detektywistycznych przewidzianych w art. 45 u.u.d. w zw. z art. 7 u.u.d., z uwagi na
występujące w praktyce problemy związane z oceną działań detektywa, które mogą
skutkować w sferze naruszeń prawa karnego
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa o usługach
detektywistycznych w sposób niezwykle szeroki określa zakres przedmiotowy
informacji, które mogą być przez detektywa pozyskiwane – do nich należą,
stosownie do art. 2 ust. 1 tej ustawy – informacje o osobach, przedmiotach i
zdarzeniach. Ich uzyskiwanie, przetwarzanie i przekazywanie może odbywać się
jednak w formach i zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji
państwowych na mocy odrębnych przepisów (art. 2 ust. 1 in fine u.u.d.). Przy tym,
katalog rodzajowy takich informacji, określony w kolejnych punktach art. 2 ust. 1,
13
ma jedynie charakter przykładowy, a to z uwagi na posłużenie się przez
ustawodawcę formułą „w szczególności”. To w świetle tego unormowania
postrzegać należy sformułowanie zawarte w art. 267 § 3 k.k. „uzyskania informacji,
do której nie był uprawniony”. Nawiasem mówiąc, całkowicie chybione są supozycje
pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej subsydiarnej, jakoby „sprawa rozwodowa”, a
ściślej informacje dotyczące jednego z małżonków na potrzeby takiej sprawy, nie
miałyby być objęte treścią art. 2 u.u.d. (s. 5 uzasadnienia apelacji, k. 231).
Pomijając już wspomnianą okoliczność, że wymieniony katalog ma charakter
egzemplifikacyjny, sformułowanie „w sprawach wynikających ze stosunków
prawnych dotyczących osób fizycznych”, zawarte w art. 2 ust. 1 pkt 1 u.u.d.,
nawiązuje do wszelkich stosunków prawnych dotyczących osób fizycznych, a więc
– lege non distinguente – także prawnorodzinnych czy prawnomałżeńskich.
Ustawodawca nie zawęża więc rodzaju informacji, jakie mogą być przez
detektywa uzyskiwane. Wprowadza natomiast ograniczenia w sposobie ich
uzyskiwania. Do nich należą także ograniczenia wskazane art. 2 ust. 1, art. 7 i art.
45 u.u.d., ale nie są one najważniejsze. Głównym wyznacznikiem działalności
detektywistycznej jest bowiem art. 11 ustawy, w którym, w punkcie 1, ustawodawca
zastrzega, by detektyw, przy wykonywaniu czynności, przestrzegał przepisów
prawa, nakazując mu jednocześnie odmowę ich wykonania w razie niezgodności z
prawem lub etyką. Ustawodawca, przy tym, nie zawęża owej bezprawności jedynie
do bezprawności karnej, co oznacza, że czynność podejmowana przez detektywa
powinna być zgodna z przepisami każdej gałęzi prawa, w tym prawa karnego,
cywilnego czy administracyjnego. Wykonując czynności, detektyw powinien więc
respektować zakazy i nakazy od tak podstawowych i ogólnych, jak chociażby
sformułowany w art. 342 k.c. zakaz samowolnego naruszania posiadania
(obejmujący różne postaci interferencji – od wyzucia z posiadania po wtargnięcie w
sferę władztwa – zob. np. J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, Warszawa 1965, s.
201-202), po zakazy szczegółowo określające czynności zabronione, opisane jako
czynności sprawcze przestępstw stypizowanych chociażby w Rozdziale XXXIII
Kodeksu karnego (Przestępstwa przeciwko ochronie informacji). Dodatkowo,
detektyw w wykonywaniu czynności powinien kierować się szczególną starannością,
by nie naruszyć wolności i praw człowieka i obywatela (art. 6 in fine u.u.d.). W tym
14
kontekście warto wskazać, że nawet w miejscach publicznych nie można w każdym
wypadku mówić o braku prawa do prywatności (w pewnych jego aspektach). W
zależności od zastosowanych metod i środków, czasu ich stosowania i
intensywności może dochodzić do naruszenia art. 8. Europejskiej Konwencji o
Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności i to także w aspekcie
działalności organów państwa, co stwierdził Europejski Trybunał Praw Człowieka w
wyroku z dnia 2 września 2010 r., w sprawie Uzun przeciwko Niemcom (nr skargi
35623/05, §§ 43-48). Orzeczenie to zostało wydane w związku z faktem, że w
samochodzie osoby kontaktującej się ze skarżącym zainstalowano urządzenie GPS
i wykorzystywano je przez okres 3 miesięcy, do czasu zatrzymania skarżącego.
ETPC stanął na stanowisku, że obserwacja przy pomocy lokalizatora GPS, choć
musi być odróżniana od innych form obserwacji audiowizualnej (które z zasady w
większym stopniu mogą prowadzić do naruszenia życia prywatnego z uwagi na
możliwość ujawnienia tą drogą zachowania osoby, jej opinii czy uczuć), może także
prowadzić do naruszenia życia prywatnego (§ 52 – w tej konkretnej sprawie
Trybunał uznał, że do takiego naruszenia doszło, chociaż nastąpiło ono w zgodzie z
prawem, w rozumieniu art. 8 § 2 EKPC - §§ 64-74, bowiem stosowanie lokalizatora
GPS było uzasadnione). Należy zauważyć, że w Niemczech przyczepienie przez
funkcjonariuszy urządzenia GPS do samochodu i jego wykorzystywanie do
obserwacji wymaga zarządzenia Federalnego Prokuratora Generalnego.
Nie bez racji pozostaje także argument prokurator Prokuratury Generalnej
podniesiony w odpowiedzi, że w określonych okolicznościach (z uwagi na
intensywność stosowania metody, uznawanej za dopuszczalną) określone
zachowania detektywna, w innych wypadkach legalne, mogą stanowić
przestępstwo tzw. stalkingu (art. 190a k.k.) albo wykroczenie złośliwego
niepokojenia (art. 107 k.w.).
W tym kontekście, „czynności ustawowo zastrzeżone dla organów i instytucji
państwowych” (o jakich mowa w art. 45 u.u.d.), rozumiane jako „środki techniczne
oraz metody i czynności operacyjno-rozpoznawcze, zastrzeżone dla
upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów” (art. 7 u.u.d.) stają się
jednym z ważnych ograniczeń w wykonywaniu czynności detektywistycznych. Przy
tym, ani sama ustawa o usługach detektywistycznych, ani jakikolwiek inny akt
15
prawny tej rangi, nie definiuje pojęcia czynności operacyjno-rozpoznawczych, choć
polski ustawodawca upoważnia niektóre służby do podejmowania się takich
czynności (np. art. 14 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 2011 r., Nr
287, poz. 1687 ze zm., art. 21 ust. 1 i art. 22 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o
Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, Dz. U. z 2010 r. Nr 29,
poz. 154 ze zm., art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży
Granicznej, Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675 ze zm., art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 28
września 1991 r. o kontroli skarbowej, Dz. U. z 2011 r., Nr 41, poz. 214 ze zm., art.
25 pkt 1 i art. 26 pkt 1 ustawy z dnia 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i
Służbie Wywiadu Wojskowego, Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm., art. 32 ust. 1
ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach
porządkowych, Dz. U. z 2013 r., poz. 568 ze zm., art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9
czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym, Dz. U. z 2012 r., poz. 621
ze zm.).
Jednak, niezależnie od tego, jak rozumieć pojęcie samych czynności
operacyjno-rozpoznawczych (zob. np. A. Taracha, Czynności operacyjno-
rozpoznawcze. Aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006, s. 46-91,
D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do
procesu karego, Warszawa 2012, s. 104-114 i powołana tam literatura),
ustawodawca tylko niektóre z nich postanowił uregulować w przepisach prawa (w
zakresie kontroli operacyjnej zob. np. art. 19 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 6 kwietnia
1990 r. o Policji). Żadna z takich regulacji nie zawiera sformułowania, by określone
w nich poszczególne czynności operacyjno-rozpoznawcze miały być „zastrzeżone”
dla tych właśnie służb państwowych (G. Gozdór, Usługi, op. cit., s. 75-86, tenże,
Przestępstwa, op. cit., s. 88). Pojawia się więc pytanie, co należy rozumieć pod
pojęciem „czynności zastrzeżonych dla odpowiednich organów”.
Termin ten należy interpretować w kontekście art. 7 Konstytucji,
stanowiącego, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach
prawa. Zatem, sformułowanie „czynności zastrzeżone dla odpowiednich organów”,
obejmuje swoim zakresem wyłącznie działania organów władzy publicznej
podejmowane w granicach ustawowego upoważnienia. Z tego powodu, owo
zastrzeżenie należy rozumieć jako dopuszczenie przez ustawodawcę (przy
16
spełnieniu określonych przesłanek) stosowania przez odpowiednie organy środków,
metod i czynności, które – w braku takiego upoważnienia – stanowiłyby zachowania
nielegalne, a wręcz przestępne. Skoro bowiem ustawodawca dopuszcza możliwość
stosowania takich metod środków i czynności przez określone służby, i to w
dodatku nie zawsze, a tylko w razie zaistnienia szczegółowo określonych
okoliczności, to w żadnej mierze nie można przyjąć, że takie środki, metody czy
czynności miałyby być powszechnie dostępne dla każdego detektywa – czy szerzej,
każdej osoby. Poza tym, z uwagi na to, co powiedziano wyżej, przepisy
przewidujące możliwość przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych
mają charakter kontratypowy (zob. także G. Gozdór, Usługi, op. cit., s. 79).
Oznacza to, że w ich braku zachowania funkcjonariuszy poszczególnych służb
pozostawałyby bezprawne – tak, jak pozostają bezprawne zachowania detektywa
stosującego takie właśnie środki, metody czy czynności.
Art. 7 u.u.d. jest więc niczym więcej, jak uszczegółowieniem reguły
wyrażonej w art. 11 pkt 1 i art. 6 u.u.d.
Podsumowując trzeba stwierdzić, że czynności operacyjno-rozpoznawcze
zastrzeżone dla upoważnionych organów i instytucji państwowych na mocy
odrębnych przepisów, w rozumieniu art. 45 w zw. z art. 7 u.u.d., to takie
czynności operacyjno-rozpoznawcze, które zostały wprost wymienione przez
ustawodawcę w ustawach i dla których określił on przesłanki warunkujące ich
podjęcie przez te organy i instytucje.
Wobec powyższego, przy rozstrzyganiu czy czynność posłużenia się
lokalizatorem GPS, której w ramach wykonywania usług detektywistycznych podjął
się oskarżony, należy do jednej z zastrzeżonych (w powyższym rozumieniu) dla
organów państwa czynności operacyjno-rozpoznawczych, a w szczególności, czy
stanowi kontrolę operacyjną, trzeba mieć na uwadze dyspozycję art. 19 ust. 6 pkt 3
ustawy o Policji zastrzegającego stosowanie środków technicznych
umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich
utrwalanie dla Policji, przy spełnieniu przesłanek wskazanych w art. 19 cyt. ustawy
umożliwiających podjęcie tego rodzaju działań. Warto również zauważyć, że użyte
w tym przepisie pojęcie „ środki techniczne umożliwiające uzyskiwanie w sposób
niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie” obejmuje swoim zakresem
17
wszystkie dostępne środki techniczne, które służą do prowadzenia kontroli
operacyjnej. (zob. także W. Kozielewicz „Środek techniczny umożliwiający
uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie – kilka
uwag o wykładni art. 19 ust.6 pkt.3 ustawy o Policji w: A. Pache, Z. Rau, M.
Węgrowski (red.), Nowoczesne systemy łączności i transmisji danych na rzecz
bezpieczeństwa. Szanse i zagrożenia, Warszawa 2013, s. 941 - 952).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak na wstępie.