KIO/UZP 11/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-472/06 X Ga 88/06 XVII Ama 78/01
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 11/07
WYROK
z dnia 02.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*02.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w
Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego
22 protestu / protestów* z dnia 15.11.2007 r.
przy udziale Zakład Studniarski Józef Ciastoń, Wieliczka, Szczygłów 67 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-
Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy.) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno- Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z
o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-
Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Obsługę i konserwację 37
studni Bariery odwadniającej miasto Kraków”, którego dotyczy złożone odwołanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą pzp”.
Postępowanie to zostało wszczęte przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
w trybie przetargu nieograniczonego poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym WE w dniu 6 września 2007 r. (ogłoszenie nr: 2007/S 171-210831).
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej przekazując o tym fakcie informację wykonawcom, którzy złożyli swoje
oferty w postępowaniu, w piśmie z dnia 8 listopada 2007 r. Jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta wykonawcy Zakład Studniarski , Józef Ciastoń z siedzibą w Wieliczce.
Na tę czynność Zamawiającego wykonawca, zajmujący druga lokatę w rankingu ocen
ofert dokonanym przez Zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno
Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w piśmie z dnia 15 listopada 2007 r. (z tą
samą datą wpływu do Zamawiającego) złożył protest. W swoim proteście wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego odrzuceniu z udziału w postępowaniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na
podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
5) art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, prowadzący do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu w terminie 3 dni od
otrzymania wezwania od Zamawiającego złożył swoje przystąpienie wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W swoim przystąpieniu wykonawca
zakwestionował podniesione wobec jego oferty zarzuty przedstawiając w tym zakresie
uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający, rozpatrując w piśmie z dnia 26 listopada 2007 r., złożony protest
oddalił, uznając bezzasadność podniesionych w nim zarzutów.
W związku z oddaleniem protestu Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno Inżynieryjne
Sp. z o.o., zwane dalej „Odwołującym”, złożyło w dniu 30 listopada 2007 r. (data stempla
pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący ponownie podniósł zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp
4) art. 7 ust. 3 ustawy pzp
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
• nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy – Zakład Studniarski Józef Ciastoń
• nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy – Zakład Studniarski Józef
Ciastoń
• powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący nie ponowił jednego zarzutu z protestu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 4 grudnia 2007 r. (wpływ do UZP: 7
grudnia 2007 r.) Józef Ciastoń prowadzący działalności gospodarczą pn.: Zakład Studniarski
przyłączył się po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący, którego oferta w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została ujęta w pozycji drugiej w
rankingu oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, wykazał swój interes prawny w
składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje.
Po pierwsze - Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdził się. Odwołując
tak w proteście, jak i w odwołaniu wskazał, że przedsiębiorca Józef Ciastoń prowadzący
Zakład Studniarski, nie złożył wymaganych w postępowaniu dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków finansowych udziału w postępowaniu. W odniesieniu do żądania
Zamawiającego, aby przedstawić „sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega
ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinią
o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych
do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające obroty oraz
należności i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż trzy ostatnie lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres” (pkt 4 lit. g SIWZ), wykonawca
złożył własne, pisemne oświadczenia o obrotach, zobowiązaniach i należnościach.
Art. 25 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów. Art. 26
ust. 1 ustawy pzp stanowi natomiast, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których wartość jest równa lub przekracza wartości kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (tj. przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Dz. U. Nr 87, poz. 604, którego przepisy miały
zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jednocześnie ust. 2 przywołanego artykułu wskazuje, że w
postępowaniach poniżej tych wartości zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału. Wskazane przepisy przewidują
jednoznaczną sytuację, że w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów unijnych zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieś warunki udziału w
postępowaniu powinien bezwzględnie żądać na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów.
W zamówieniach o wartości poniżej tych progów Zamawiający przy weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu może poprzestać jedynie na oświadczeniu wykonawcy.
Wartość szacunkowa przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego została określona przez Zamawiającego na kwotę: 274 709,53 euro, a więc
powyżej wartości progów UE. Uwzględniając powyższe Zamawiający miał obowiązek żądać
od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
dokumentów. Zakres żądanych dokumentów stricte określają - stosownie do treści art. 25
ust. 2 ustawy pzp - przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Wyłącznie
dokumenty wskazane w treści tego rozporządzenia mogą być żądane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przepisom rozporządzenia odpowiadało żądanie
Zamawiającego zawarte w tym zakresie w pkt 4 lit. g SIWZ.
Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest zobowiązania w zależności
od przyjętego sposobu rozliczania z podatku do sporządzania i przedkładania właściwym
urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznań podatkowych). Dokumenty te
można potraktować jako inne dokumenty obok sprawozdania finansowego potwierdzające
obroty, należności i zobowiązania wykonawcy, wymagane na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności finansowej wykonawcy.
Takim oficjalnym dokumentem wskazującym na aktywa, pasywa wykonawców, jak
również dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe w zakresie
prowadzonej działalności jest przykładowo PIT I F-10. Podobne stanowisko w tym zakresie
zaprezentowane zostało w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006
r. (sygn. akt: X Ga 88/06) wydanym w sprawie skargi na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24
lutego 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-472/06). Sąd Okręgowy opierając się jednocześnie na
stanowisku judykatury (wyr. Sądu Antymonopolowego z dnia 10 lipca 2002 r., XVII Ama
78/01) stwierdził, że dane zawarte w PIT I F-10 obrazują zarówno aktywa, jak i pasywa
oferentów, dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe. Tym samym
Sąd Okręgowy uznał, że zeznanie roczne PIT spełnia warunki innego dokumentu w
rozumieniu § 1 ust. 3 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia, jak i warunki z art. 26 ust. 1
ustawy. Każde zeznanie podatkowe jest dokumentem sporządzany co prawda przez samego
wykonawcę (nosi więc znamiona jego oświadczenia wiedzy), natomiast zgodnie z
obowiązującymi przepisami dokument ten jest składny właściwemu urzędowi skarbowemu,
przez co zyskuje on przymiot dokumentu, wymaganego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w zamówieniach powyżej wartości progów UE.
Brak wymaganego dokumentu w ofercie wykonawcy powinien co do zasady
skutkować wezwaniem Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp. Uwzględniając jednak dalsze ustalenia Składu Orzekającego Izby co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z innej przesłanki i
odrzucenia jego oferty, wzywanie do uzupełniania dokumentu w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Bez znaczenia w tym przypadku są również rozważania Zamawiającego dotyczące
kwestii, że złożone w niniejszym przypadku przez wykonawcę oświadczenie stanowi
dokument w rozumieniu przepisu art. 245 kpc, czyli jest dokumentem prywatnym, który
dopuścił Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy Kpc nie mają zastosowania. W
sytuacjach nieuregulowanych - stosownie do treści art. 14 ustawy pzp - w postępowaniu tym
znajdą zastosowanie przepisy Kc, a nie Kpc, czy też tym bardziej Kpa. Jak już wskazano
przepisy ustawy pzp (art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1) oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie, posiadają w tym zakresie stosowne regulacje. Uwzględniając
zatem tę okoliczność Skład Orzekający Izby nie uznał za konieczne odniesienie się do tej
kwestii.
Podnosząc wskazany zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący
wskazał ponadto, że Wykonawca Józef Ciastoń Zakład Studniarski załączył do oferty
referencje, z których nie wynika należyte wykonanie zamówień przedstawionych na
potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z
treści załączonych do oferty referencji nie wynika wprost, aby wskazane prace były
wykonane należycie, a tylko tyle, że zostały wykonane. Odwołujący tym samym wskazuje, że
nie został wypełniony wymóg SIWZ oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów
o konieczności wykazania się należytym wykonaniem zamówienia. Nie można zgodzić się z
tym zarzutem. Jeżeli bowiem treść referencji wskazuje, że dane zamówienie zostało
wykonane, bez jednoczesnego wykazywania przez podmiot, na rzecz którego dana praca
była wykonywana jakikolwiek nieprawidłowości, czy wad w realizacji tego zamówienia, brak
jest podstaw do postawienia twierdzenia, że dana praca została wykonana wadliwie, co
oznacza, że została wykonana należycie. Odwołujący nie uprawdopodobnił w żadnym
zakresie, że którekolwiek z prezentowanych w wykazie zamówień zostało wykonane
nienależycie, a to na nim – stosownie do treści art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy pzp –
spoczywa ciężar dowodowy.
Odwołujący w ramach tego samego zarzutu podniósł, iż załączone referencje nie
potwierdzają wykonania zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, czego wymagał Zamawiający w pkt 4 lit. g SIWZ.
Zarzut ten Skład Orzekający Izby uznał za zasadny. Wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą wykazał się realizacją robót budowlanych (przykładowo:
przebudowa ujęć wody podziemnej, wykonanie remontów studni), a nie usług objętych
przedmiotem zamówienia szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4
do SIWZ. Przedłożone przez Przystępującego, na skutek wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonane zamówienia nie odpowiadają zatem
rodzajowo i wartościowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Powyższe pośrednio
potwierdził sam Przystępujący w treści swojego przystąpienia do postępowania
protestacyjnego stwierdzając, że posiada on doświadczenie w zakresie realizacji usług
objętych przedmiotowym zamówieniem i na tę okoliczność może dostarczyć, na żądanie,
stosowne referencje. Na skutek takiego żądania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w postaci wykazu wykonanych usług oraz dokumentów na potwierdzenie ich
należytego wykonania, dokumenty te nie zostały przez tego wykonawcę przedłożone.
Powyższe stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Ostatnia okoliczność wskazująca – zdaniem Odwołującego – na konieczność
wykluczenia wykonawcy Józef Ciastoń Zakład Studniarski – z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp to załączenie do oferty polisy, która nie potwierdza
faktu ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem
działalności gospodarczej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Do oferty Przystępującego została załączona polisa ubezpieczeniowa wystawiona
przez WARTA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. Polisa ta opiewa na sumę
20 000 zł jako zakres podstawowy odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z pkt 4 lit i SIWZ
wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni załączyć do oferty polisę ubezpieczeniową,
albo inny dokument potwierdzający że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Jednocześnie w pkt 5.2 lit c Zamawiający
postawił wykonawcom ubiegającym się o zamówienie warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
500 000 zł. Identyczny warunek został określony w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu.
Skład Orzekający Izby odnosząc się do postawionego zarzutu uznał go za zasadny.
Ewidentnie przedłożona przez wykonawcę w treści oferty polisa ubezpieczeniowa opiewa na
kwotę niższą niż określona przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Skład Orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego, że wskazana polisa na
kwotę 500 000 zł będzie wymagana przez niego dopiero na etapie podpisywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Natomiast na etapie badania i oceny ofert Zamawiający
wziął pod uwagę jedynie konieczność dołączenia do oferty polisy ubezpieczeniowej bez
wymogu ubezpieczenia wykonawcy na konkretną kwotę. Zauważyć należy, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek dokonać
oceny potencjalnych możliwości wykonawców do realizacji zamówienia – w tym również ich
zdolności finansowej – na podstawie oceny przedkładanych przez wykonawców oświadczeń
i dokumentów. Dokumenty, które są żądane w postępowaniu – stosownie do treści art. 25
ust. 1 ustawy pzp – mogą dotyczyć jedynie oceny spełniania postawionych w tym zakresie
przez Zamawiającego warunków udziału. Warunek określony przez Zamawiającego w pkt
5.2 lit. c SIWZ był jednoznaczny – konieczność posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
500 000 zł. Stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja tego warunku może nastąpić po
wyborze oferty najkorzystniejszej, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego przeczy podstawowej zasadzie udzielania zamówienia publicznego, tj.
udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest ważna. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien
uwzględniać weryfikację wykonawców i ich ofert pod kątem formalnym i merytorycznym. Za
najkorzystniejszą może być uznana wyłącznie oferta ważna i złożona przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ponadto zachowanie zaproponowane
przez Zamawiającego naruszałoby podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych,
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie.
Na marginesie należy zauważyć, że jeśli Zamawiający nie chciał nadto obciążać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego koniecznością
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na zbyt
wygórowaną sumę, co faktycznie może podrażać koszty ofert, a więc i samego zamówienia
publicznego, powinien to rozważyć na etapie formułowania warunków udziału w
postępowaniu. Późniejsze dywagacje w tym zakresie podnoszone w trakcie oceny ofert są
bezprzedmiotowe. Zamawiający bowiem, dokonując czynności badania i oceny ofert
powinien oprzeć się na warunkach udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia
oraz postanowieniach SIWZ.
Po drugie - Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust.
4 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczenia z udziału w postępowaniu potwierdził się wobec ustalenia przez
Skład Orzekający Izby, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
faktycznie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Po trzecie – Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na
podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Odwołujący
wskazał, że oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą zawiera rozbieżności
w zakresie ceny netto zaproponowanej w formularzu ofertowym (kwota: 462 375,20 zł) oraz
ceny netto zaoferowanej w kosztorysie ofertowym (kwota: 462 373,20). Różnica ta
sprowadza się zatem do rozbieżności o 2 zł w cenie ofertowej netto przedłożonej w dwóch
wskazanych dokumentach. Odwołujący wskazał, że powyższa omyłka rachunkowa nie
została i nie mogła też być - w świetle przepisów ustawy pzp - poprawiona przez
Zamawiającego. Skład Orzekający Izby uznał, że wskazana rozbieżność nie ma wpływu na
ważność oferty. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp przez cenę
należy rozumieć: wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym.
Uwzględniając powyższe Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cena
powinien wziąć pod uwagę cenę brutto (z podatkiem VAT), ta zaś tak w formularzu
ofertowym, jak i w kosztorysie została określona przez wykonawcę identycznie na kwotę
564 095,30 zł. Cena ofertowa brutto został obliczona przez Przystępującego prawidłowo -
22% podatek został obliczony od kwoty kosztorysowej netto, tj. 462 373,20 zł. Istotnym w
tym względzie jest postanowienie zawarte w SIWZ dotyczące kosztorysowego
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu, przyjętego przez Zamawiającego (zał. Nr 3 do
SIWZ - § 3 projektu umowy). Uchybienie wykonawcy w zakresie omyłkowo wpisanej w
formularzu ofertowym kwoty netto należy uznać jedynie jako oczywistą omyłkę pisarską,
która nie miała wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert w kryterium cena.
Po czwarte – Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty,
prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy pzp - wobec uwzględniania przez Skład Orzekający Izby wcześniejszych zarzutów,
potwierdził się. Art. 7 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz nie odrzucenie jego oferty, a
jednocześnie jej wybór jako najkorzystniejszej, świadczy o naruszeniu przepisów ustawy pzp
przez Zamawiającego.
Warto w tym miejscu podkreślić jednocześnie, że podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego z wybranym w tym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy
pzp wykonawcą skutkowałoby – stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp -
nieważnością tej umowy. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego powinien dbać o przestrzeganie przepisów ustawy pzp. Istotnie dla
Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej sprowadza się bowiem nie tylko do oceny
ofert pod kątem ekonomicznym (oferta najtańsza pod względem kryterium ceny). Aby doszło
do wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien zweryfikować wykonawców pod
kątem ich potencjalnych możliwości realizacji danego zamówienia publicznego. Ocena ta
musi być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonych przez zamawiającego w treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SWIZ warunków udziału w postępowaniu oraz
na podstawie żądanych dokumentów lub oświadczeń. W sytuacji, w której dany wykonawca
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też nie przedkłada na tę okoliczność
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, powinien być bezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu nawet jeśli jego oferta z punktu
widzenia ceny ofertowej jest dla tego zamawiającego najkorzystniejsza.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 02.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*02.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-Inżynieryjnego w
Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego
22 protestu / protestów* z dnia 15.11.2007 r.
przy udziale Zakład Studniarski Józef Ciastoń, Wieliczka, Szczygłów 67 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się oraz
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-
Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy.) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Krakowie, Kraków, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 22 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno- Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z
o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno-
Inżynieryjnego w Krakowie Sp. z o.o., Kraków, Ul. Bajeczna 6.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Obsługę i konserwację 37
studni Bariery odwadniającej miasto Kraków”, którego dotyczy złożone odwołanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą pzp”.
Postępowanie to zostało wszczęte przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie
w trybie przetargu nieograniczonego poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym WE w dniu 6 września 2007 r. (ogłoszenie nr: 2007/S 171-210831).
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej przekazując o tym fakcie informację wykonawcom, którzy złożyli swoje
oferty w postępowaniu, w piśmie z dnia 8 listopada 2007 r. Jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta wykonawcy Zakład Studniarski , Józef Ciastoń z siedzibą w Wieliczce.
Na tę czynność Zamawiającego wykonawca, zajmujący druga lokatę w rankingu ocen
ofert dokonanym przez Zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno
Inżynieryjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w piśmie z dnia 15 listopada 2007 r. (z tą
samą datą wpływu do Zamawiającego) złożył protest. W swoim proteście wykonawca
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego odrzuceniu z udziału w postępowaniu;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na
podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
5) art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, prowadzący do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu w terminie 3 dni od
otrzymania wezwania od Zamawiającego złożył swoje przystąpienie wykonawca, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W swoim przystąpieniu wykonawca
zakwestionował podniesione wobec jego oferty zarzuty przedstawiając w tym zakresie
uzasadnienie faktyczne.
Zamawiający, rozpatrując w piśmie z dnia 26 listopada 2007 r., złożony protest
oddalił, uznając bezzasadność podniesionych w nim zarzutów.
W związku z oddaleniem protestu Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodno Inżynieryjne
Sp. z o.o., zwane dalej „Odwołującym”, złożyło w dniu 30 listopada 2007 r. (data stempla
pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący ponownie podniósł zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp
4) art. 7 ust. 3 ustawy pzp
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej
• nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy – Zakład Studniarski Józef Ciastoń
• nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy – Zakład Studniarski Józef
Ciastoń
• powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący nie ponowił jednego zarzutu z protestu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 4 grudnia 2007 r. (wpływ do UZP: 7
grudnia 2007 r.) Józef Ciastoń prowadzący działalności gospodarczą pn.: Zakład Studniarski
przyłączył się po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący, którego oferta w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została ujęta w pozycji drugiej w
rankingu oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, wykazał swój interes prawny w
składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy pzp.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje.
Po pierwsze - Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu potwierdził się. Odwołując
tak w proteście, jak i w odwołaniu wskazał, że przedsiębiorca Józef Ciastoń prowadzący
Zakład Studniarski, nie złożył wymaganych w postępowaniu dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków finansowych udziału w postępowaniu. W odniesieniu do żądania
Zamawiającego, aby przedstawić „sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega
ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinią
o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców nie zobowiązanych
do sporządzania sprawozdania finansowego, inne dokumenty określające obroty oraz
należności i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż trzy ostatnie lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres” (pkt 4 lit. g SIWZ), wykonawca
złożył własne, pisemne oświadczenia o obrotach, zobowiązaniach i należnościach.
Art. 25 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów. Art. 26
ust. 1 ustawy pzp stanowi natomiast, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, których wartość jest równa lub przekracza wartości kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (tj. przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich Dz. U. Nr 87, poz. 604, którego przepisy miały
zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego)
zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Jednocześnie ust. 2 przywołanego artykułu wskazuje, że w
postępowaniach poniżej tych wartości zamawiający może żądać dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału. Wskazane przepisy przewidują
jednoznaczną sytuację, że w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów unijnych zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieś warunki udziału w
postępowaniu powinien bezwzględnie żądać na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów.
W zamówieniach o wartości poniżej tych progów Zamawiający przy weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu może poprzestać jedynie na oświadczeniu wykonawcy.
Wartość szacunkowa przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego została określona przez Zamawiającego na kwotę: 274 709,53 euro, a więc
powyżej wartości progów UE. Uwzględniając powyższe Zamawiający miał obowiązek żądać
od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
dokumentów. Zakres żądanych dokumentów stricte określają - stosownie do treści art. 25
ust. 2 ustawy pzp - przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Wyłącznie
dokumenty wskazane w treści tego rozporządzenia mogą być żądane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przepisom rozporządzenia odpowiadało żądanie
Zamawiającego zawarte w tym zakresie w pkt 4 lit. g SIWZ.
Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest zobowiązania w zależności
od przyjętego sposobu rozliczania z podatku do sporządzania i przedkładania właściwym
urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznań podatkowych). Dokumenty te
można potraktować jako inne dokumenty obok sprawozdania finansowego potwierdzające
obroty, należności i zobowiązania wykonawcy, wymagane na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności finansowej wykonawcy.
Takim oficjalnym dokumentem wskazującym na aktywa, pasywa wykonawców, jak
również dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe w zakresie
prowadzonej działalności jest przykładowo PIT I F-10. Podobne stanowisko w tym zakresie
zaprezentowane zostało w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006
r. (sygn. akt: X Ga 88/06) wydanym w sprawie skargi na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24
lutego 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-472/06). Sąd Okręgowy opierając się jednocześnie na
stanowisku judykatury (wyr. Sądu Antymonopolowego z dnia 10 lipca 2002 r., XVII Ama
78/01) stwierdził, że dane zawarte w PIT I F-10 obrazują zarówno aktywa, jak i pasywa
oferentów, dochód, zysk, koszty działalności, straty, zobowiązania finansowe. Tym samym
Sąd Okręgowy uznał, że zeznanie roczne PIT spełnia warunki innego dokumentu w
rozumieniu § 1 ust. 3 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia, jak i warunki z art. 26 ust. 1
ustawy. Każde zeznanie podatkowe jest dokumentem sporządzany co prawda przez samego
wykonawcę (nosi więc znamiona jego oświadczenia wiedzy), natomiast zgodnie z
obowiązującymi przepisami dokument ten jest składny właściwemu urzędowi skarbowemu,
przez co zyskuje on przymiot dokumentu, wymaganego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w zamówieniach powyżej wartości progów UE.
Brak wymaganego dokumentu w ofercie wykonawcy powinien co do zasady
skutkować wezwaniem Zamawiającego do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp. Uwzględniając jednak dalsze ustalenia Składu Orzekającego Izby co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z innej przesłanki i
odrzucenia jego oferty, wzywanie do uzupełniania dokumentu w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe.
Bez znaczenia w tym przypadku są również rozważania Zamawiającego dotyczące
kwestii, że złożone w niniejszym przypadku przez wykonawcę oświadczenie stanowi
dokument w rozumieniu przepisu art. 245 kpc, czyli jest dokumentem prywatnym, który
dopuścił Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisy Kpc nie mają zastosowania. W
sytuacjach nieuregulowanych - stosownie do treści art. 14 ustawy pzp - w postępowaniu tym
znajdą zastosowanie przepisy Kc, a nie Kpc, czy też tym bardziej Kpa. Jak już wskazano
przepisy ustawy pzp (art. 25 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1) oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie, posiadają w tym zakresie stosowne regulacje. Uwzględniając
zatem tę okoliczność Skład Orzekający Izby nie uznał za konieczne odniesienie się do tej
kwestii.
Podnosząc wskazany zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący
wskazał ponadto, że Wykonawca Józef Ciastoń Zakład Studniarski załączył do oferty
referencje, z których nie wynika należyte wykonanie zamówień przedstawionych na
potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z
treści załączonych do oferty referencji nie wynika wprost, aby wskazane prace były
wykonane należycie, a tylko tyle, że zostały wykonane. Odwołujący tym samym wskazuje, że
nie został wypełniony wymóg SIWZ oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów
o konieczności wykazania się należytym wykonaniem zamówienia. Nie można zgodzić się z
tym zarzutem. Jeżeli bowiem treść referencji wskazuje, że dane zamówienie zostało
wykonane, bez jednoczesnego wykazywania przez podmiot, na rzecz którego dana praca
była wykonywana jakikolwiek nieprawidłowości, czy wad w realizacji tego zamówienia, brak
jest podstaw do postawienia twierdzenia, że dana praca została wykonana wadliwie, co
oznacza, że została wykonana należycie. Odwołujący nie uprawdopodobnił w żadnym
zakresie, że którekolwiek z prezentowanych w wykazie zamówień zostało wykonane
nienależycie, a to na nim – stosownie do treści art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy pzp –
spoczywa ciężar dowodowy.
Odwołujący w ramach tego samego zarzutu podniósł, iż załączone referencje nie
potwierdzają wykonania zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, czego wymagał Zamawiający w pkt 4 lit. g SIWZ.
Zarzut ten Skład Orzekający Izby uznał za zasadny. Wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą wykazał się realizacją robót budowlanych (przykładowo:
przebudowa ujęć wody podziemnej, wykonanie remontów studni), a nie usług objętych
przedmiotem zamówienia szczegółowo opisanych przez Zamawiającego w załączniku nr 4
do SIWZ. Przedłożone przez Przystępującego, na skutek wezwania do uzupełniania
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonane zamówienia nie odpowiadają zatem
rodzajowo i wartościowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Powyższe pośrednio
potwierdził sam Przystępujący w treści swojego przystąpienia do postępowania
protestacyjnego stwierdzając, że posiada on doświadczenie w zakresie realizacji usług
objętych przedmiotowym zamówieniem i na tę okoliczność może dostarczyć, na żądanie,
stosowne referencje. Na skutek takiego żądania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w postaci wykazu wykonanych usług oraz dokumentów na potwierdzenie ich
należytego wykonania, dokumenty te nie zostały przez tego wykonawcę przedłożone.
Powyższe stanowi samoistną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Ostatnia okoliczność wskazująca – zdaniem Odwołującego – na konieczność
wykluczenia wykonawcy Józef Ciastoń Zakład Studniarski – z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp to załączenie do oferty polisy, która nie potwierdza
faktu ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem
działalności gospodarczej w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Do oferty Przystępującego została załączona polisa ubezpieczeniowa wystawiona
przez WARTA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. Polisa ta opiewa na sumę
20 000 zł jako zakres podstawowy odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z pkt 4 lit i SIWZ
wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni załączyć do oferty polisę ubezpieczeniową,
albo inny dokument potwierdzający że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Jednocześnie w pkt 5.2 lit c Zamawiający
postawił wykonawcom ubiegającym się o zamówienie warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
500 000 zł. Identyczny warunek został określony w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu.
Skład Orzekający Izby odnosząc się do postawionego zarzutu uznał go za zasadny.
Ewidentnie przedłożona przez wykonawcę w treści oferty polisa ubezpieczeniowa opiewa na
kwotę niższą niż określona przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu.
Skład Orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego, że wskazana polisa na
kwotę 500 000 zł będzie wymagana przez niego dopiero na etapie podpisywania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Natomiast na etapie badania i oceny ofert Zamawiający
wziął pod uwagę jedynie konieczność dołączenia do oferty polisy ubezpieczeniowej bez
wymogu ubezpieczenia wykonawcy na konkretną kwotę. Zauważyć należy, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek dokonać
oceny potencjalnych możliwości wykonawców do realizacji zamówienia – w tym również ich
zdolności finansowej – na podstawie oceny przedkładanych przez wykonawców oświadczeń
i dokumentów. Dokumenty, które są żądane w postępowaniu – stosownie do treści art. 25
ust. 1 ustawy pzp – mogą dotyczyć jedynie oceny spełniania postawionych w tym zakresie
przez Zamawiającego warunków udziału. Warunek określony przez Zamawiającego w pkt
5.2 lit. c SIWZ był jednoznaczny – konieczność posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę co najmniej
500 000 zł. Stanowisko Zamawiającego, iż weryfikacja tego warunku może nastąpić po
wyborze oferty najkorzystniejszej, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego przeczy podstawowej zasadzie udzielania zamówienia publicznego, tj.
udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, a jego oferta jest ważna. Wybór oferty najkorzystniejszej powinien
uwzględniać weryfikację wykonawców i ich ofert pod kątem formalnym i merytorycznym. Za
najkorzystniejszą może być uznana wyłącznie oferta ważna i złożona przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Ponadto zachowanie zaproponowane
przez Zamawiającego naruszałoby podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych,
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie.
Na marginesie należy zauważyć, że jeśli Zamawiający nie chciał nadto obciążać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego koniecznością
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na zbyt
wygórowaną sumę, co faktycznie może podrażać koszty ofert, a więc i samego zamówienia
publicznego, powinien to rozważyć na etapie formułowania warunków udziału w
postępowaniu. Późniejsze dywagacje w tym zakresie podnoszone w trakcie oceny ofert są
bezprzedmiotowe. Zamawiający bowiem, dokonując czynności badania i oceny ofert
powinien oprzeć się na warunkach udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia
oraz postanowieniach SIWZ.
Po drugie - Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w związku z art. 24 ust.
4 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczenia z udziału w postępowaniu potwierdził się wobec ustalenia przez
Skład Orzekający Izby, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
faktycznie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Po trzecie – Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, która zawiera omyłki rachunkowe, których nie można poprawić na
podstawie art. 88 ustawy pzp lub błędy w obliczeniu ceny nie potwierdził się. Odwołujący
wskazał, że oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą zawiera rozbieżności
w zakresie ceny netto zaproponowanej w formularzu ofertowym (kwota: 462 375,20 zł) oraz
ceny netto zaoferowanej w kosztorysie ofertowym (kwota: 462 373,20). Różnica ta
sprowadza się zatem do rozbieżności o 2 zł w cenie ofertowej netto przedłożonej w dwóch
wskazanych dokumentach. Odwołujący wskazał, że powyższa omyłka rachunkowa nie
została i nie mogła też być - w świetle przepisów ustawy pzp - poprawiona przez
Zamawiającego. Skład Orzekający Izby uznał, że wskazana rozbieżność nie ma wpływu na
ważność oferty. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp przez cenę
należy rozumieć: wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym.
Uwzględniając powyższe Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cena
powinien wziąć pod uwagę cenę brutto (z podatkiem VAT), ta zaś tak w formularzu
ofertowym, jak i w kosztorysie została określona przez wykonawcę identycznie na kwotę
564 095,30 zł. Cena ofertowa brutto został obliczona przez Przystępującego prawidłowo -
22% podatek został obliczony od kwoty kosztorysowej netto, tj. 462 373,20 zł. Istotnym w
tym względzie jest postanowienie zawarte w SIWZ dotyczące kosztorysowego
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu, przyjętego przez Zamawiającego (zał. Nr 3 do
SIWZ - § 3 projektu umowy). Uchybienie wykonawcy w zakresie omyłkowo wpisanej w
formularzu ofertowym kwoty netto należy uznać jedynie jako oczywistą omyłkę pisarską,
która nie miała wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę ofert w kryterium cena.
Po czwarte – Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty,
prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy pzp - wobec uwzględniania przez Skład Orzekający Izby wcześniejszych zarzutów,
potwierdził się. Art. 7 ust. 3 ustawy pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie wykluczenie z udziału w
postępowaniu wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz nie odrzucenie jego oferty, a
jednocześnie jej wybór jako najkorzystniejszej, świadczy o naruszeniu przepisów ustawy pzp
przez Zamawiającego.
Warto w tym miejscu podkreślić jednocześnie, że podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego z wybranym w tym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy
pzp wykonawcą skutkowałoby – stosownie do treści art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp -
nieważnością tej umowy. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego powinien dbać o przestrzeganie przepisów ustawy pzp. Istotnie dla
Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej sprowadza się bowiem nie tylko do oceny
ofert pod kątem ekonomicznym (oferta najtańsza pod względem kryterium ceny). Aby doszło
do wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający powinien zweryfikować wykonawców pod
kątem ich potencjalnych możliwości realizacji danego zamówienia publicznego. Ocena ta
musi być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonych przez zamawiającego w treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SWIZ warunków udziału w postępowaniu oraz
na podstawie żądanych dokumentów lub oświadczeń. W sytuacji, w której dany wykonawca
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo też nie przedkłada na tę okoliczność
żądanych przez Zamawiającego dokumentów, powinien być bezwzględnie przez
Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu nawet jeśli jego oferta z punktu
widzenia ceny ofertowej jest dla tego zamawiającego najkorzystniejsza.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić