KIO/UZP 12/07, KIO/UZP 13/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 12/07,
KIO/UZP 13/07
WYROK
z dnia 04 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-
Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 02.01.2008r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
B. ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki,
Szczecin, ul. Wały Chrobrego 4
protestów:
A Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 z dnia
15.11.2007r.
B ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A z dnia
16.11.2007r.
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala obydwa odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2709 zł
34 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięć złotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 na
rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
B kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz
Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 37290 zł 66 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Unizeto Technologies S.A.,
Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A
U z a s a d n i e n i e
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4 zwany dalej
“Zamawiającym” reprezentowany przez Wojewódzki Ośrodek Informatyki - Terenowy Bank
Danych w Szczecinie Gospodarstwo Pomocnicze Zamawiającego Biuro Projektu “e-Urząd
Wojewódzki” z siedzibą w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4, którego przedmiotem jest
przetarg nieograniczony na “Portal i centralny system wejścia/wyjścia formularzy
elektronicznych, zintegrowany system elektronicznego obiegu dokumentów, zintegrowanie
repozytorium dokumentów elektronicznych oraz digitalizacji dokumentów na potrzeby
realizacji projektu“ Zintegrowana platforma obsługi przedsiębiorców przez urzędy
wojewódzkie e-urząd wojewódzki (sprawa: TBD-SPO/Z4/2/06)”.
Protesty, a następnie odwołania zostały wniesione przez UNIZETO TECHNOLOGIES SA
z siedzibą w Szczecinie przy ul. Królowej Korony Polskiej 21, zwany dalej “Unizeto” oraz
ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A, zwany dalej “ComArch”.
Unizeto pismem z dnia 15.11.2007r. złożyło protest na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę ComArch, zarzucając naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 25,art. 26 ust. 3 ustawy z dn.29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. j.t. 2007 Dz. U. nr 223 poz. 1655) zwana dalej ustawą, wnosząc o uchylenie zaskarżonej
czynności.
Interes prawny do złożenia odwołania został określony dążeniem do przestrzegania
ustawowej zasady uczciwej konkurencji i prawidłowego przebiegu postępowania oraz
pozyskania w sposób zgodny z prawem przedmiotowego zamówienia, co może być
zagrożone w wyniku działań Zamawiającego.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący Unizeto otrzymał w dniu
09.11.2007r. za pośrednictwem faksu.
Po zapoznaniu się z załącznikami do protokołu z postępowania, w tym z pismem
z dn. 02.11.2007r. skierowanym do ComArch, w którym Zamawiający wezwał do
uzupełnienia “opisu oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem
w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów
systemu, sprzętu, oprogramowania wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania
w projekcie”. Odwołujący zacytował następujące zapisy Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwana dalej siwz; pkt 9.11.1 (1.1., 1.2., 1.3., 1.4.,), pkt 9.11.2. (9.11.2.1.,
9.11.2.2., 9.11.3), pkt 9.11.3.1, pkt 9.11.5 .
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności wezwania do uzupełnienia ww.
dokumentu, dopuścił się naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ przepis ten
dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których katalog został enumeratywnie określony w art.
25 ustawy. Dokumentami tymi mogą być dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego i muszą być wskazane
w ogłoszeniu lub w siwz.
Odwołujący uważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa do
wezwania wykonawcy ComArch do uzupełnienia dokumentu pt. “Opis oferowanego
rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego
oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz
z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, iż ww opracowanie stanowi dokument, który
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ani nie stanowi też dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych
w siwz.
Przemawiają za tym następujące okoliczności. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1.,
2.2., 2.3. określił warunki jakie muszą spełnić wykonawcy aby wziąć udział w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W pkt III.2.1.,
w pkt 9.10 Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane usługi lub dostawy
odpowiadają wymogom Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli przedstawić aktualny
certyfikat ISO 9001: 2001 lub równoważny, obejmujący: projektowanie, wytwarzanie
i integrację oprogramowania, usług serwisowych oraz szkolenia, wydany przez niezależną
akredytowaną organizację certyfikującą.
Zdaniem Odwołującego osobną kategorię stanowi wymieniony w pkt III.2.1. ppkt
9 obowiązek dołączenia do oferty w zakresie opisu technicznego oferowanych rozwiązań, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Odwołujący jednocześnie wskazuje, że w siwz żądany opis umieszczono w pkt IX “ Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi lub dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego”. Niemniej
nie zmienia to charakteru ww. opisu, ponieważ w pkt VIII siwz “Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” nie
wymienił warunku podmiotowego lub przedmiotowego, który odnosiłby się do ww. opisu, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na to, że ww opis nie stanowi dokumentu
określonego w art. 25 ustawy, a stanowi treść oferty.
Odwołujący przywołuje art. 82 ustawy, zgodnie z którym treść oferty ma odpowiadać treści
siwz. Wskazując w ogłoszeniu i siwz sposób w jaki ma być sporządzony ww. Opis
Zamawiający określił warunki jakim ma odpowiadać treść oferty. Opis oferowanego
rozwiązania z umieszczeniem nazw własnych poszczególnych elementów ma w sposób
szczegółowy przedstawić treść oferty i jako takie nie może podlegać uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazuje również, że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz.605) zwane dalej
“rozporządzeniem” nie wymienia się opisu oferowanego rozwiązania.
W dniu 21.11.2007r. zgłosił przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego drugi wykonawca ComArch, wnosząc o oddalenie protestu Unizeto
w całości. W pierwszej kolejności ComArch podniósł zarzut braku interesu prawnego do
wniesienia protestu, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, w myśl którego środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. ComArch
wywodzi, iż skoro oferta Unizeto została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak po stronie
Unizeto interesu prawnego do zaskarżenia czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania
ComArch do uzupełnienia dokumentów, ponieważ ComArch zajął drugą lokatę i przez to nie
zagraża Unizeto. Przywołując szereg orzeczeń zespołów arbitrów ComArch zarzuca
bezzasadność protestu Unizeto, którego interes prawny nie doznał żadnego uszczerbku,
przez to, że Zamawiający wezwał ComArch do uzupełnienia dokumentów.
Niemniej z ostrożności ComArch odnosi się do zarzutów merytorycznych protestu Unizeto
uznając je za całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Przystępującego ComArch nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy, ponieważ nieprawdą jest, że rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty
jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków, jakie powinny
spełniać dostawy lub usługi i przywołuje § 3, zgodnie z którym zamawiający w szczególności
może żądać między innymi również opisu. Przystępujący podkreśla, że ww. opis miał za
zadanie potwierdzić określone w siwz przez Zamawiającego wymagania przedmiotowe,
określone wyraźnie w siwz. W tym celu przywołuje przykładowo treść zał. Nr 1 do siwz pn.
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz treść pisma Zamawiającego wzywającego
ComArch do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione jest
twierdzenie Unizeto, że opis ten nie stanowił dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy i usługi wymagań określonych w siwz. Cel i charakter dokumentu jasno
wynika z jego brzmienia, tj. “Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego
z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym:
modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu
zastosowania w projekcie”. Opis zawiera wyraźne odwołanie do każdego elementu
oferowanej usługi dostawy, przez co koresponduje z wymaganiami określonymi wobec tego
rozwiązania w siwz, gdyż to specyfikacja określa wiążąco te elementy. Ponadto
Przystępujący zaznacza, że sam Unizeto wskazuje, że ww opis znajduje się w części
przeznaczonej na warunki udziału w postępowaniu. Przy czym ComArch przywołuje
orzeczenie zespołu arbitrów, rozstrzygające, iż o tym czy mamy do czynienia z warunkiem
udziału w postępowaniu, czy też z wymaganiami w odniesieniu do oferowanych dostaw nie
decyduje w jakiej części siwz je zamieszczono, tylko jaka jest rzeczywista treść i charakter
warunku.
Przystępujący stwierdza, że skoro złożył w ofercie przedmiotowy opis bez wymaganych
informacji (bez nazw własnych, bez określenia oferowanych ilości i bez sposobu
zastosowania w projekcie) to Zamawiający słusznie go wezwał do uzupełnienia dokumentów
wymaganych w pkt 9.11.1. siwz, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Przystępujący wnosi o oddalenie protestu w całości również z uwagi na niewykazanie przez
Unizeto naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy.
Zamawiający pismem z dn.26.11.2007r. oddalił protest w całości z uwagi na brak interesu
prawnego Odwołującego Unizeto, podzielając w tym zakresie argumentację Przystępującego
ComArch. Z daleko idącej ostrożności oraz mając na względzie znaczną wartość oraz wagę
postępowania Zamawiający odniósł się do zarzutów merytorycznych Odwołującego Unizeto,
podzielając również argumentację Przystępującego ComArch. Zamawiający stwierdził, że
zastosowanie art. 26 ust. 3 uzasadnił w piśmie z 02.11.2007r., w którym wezwał ComArch do
uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Zamawiającego w wyniku tegoż wezwania nie doszło do
zmiany oferty ComArch.
Pismem z dn. 28.11.2007r. Odwołujący Unizeto złożył odwołanie wnosząc jak w proteście
i podtrzymując argumentację zawartą w tymże proteście z dnia 16.11.2007r.
Pismem z dnia 30.11.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpił ComArch po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dn.16.11.2007r. ComArch złożył protest na wybór najkorzystniejszej oferty
zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania,
zaniechanie odrzucenia jego oferty i wybór oferty Unizeto jako najkorzystniejszej. W związku
z tym ComArch wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Unizeto, wykluczenie
Unizeto z postępowania, odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert,
prawidłowe obliczenie punktów przyznanych ofercie ComArch, wybór oferty ComArch jako
najkorzystniejszej.
ComArch zarzucił Zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania, pomimo iż Wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
art.24 ust.1 pkt 10 ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania,
pomimo iż Unizeto nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iż złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej UZNK, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387
§ 1 Kc - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iż oferta tego Wykonawcy
jest nieważna, w związku z tym, że stanowi zobowiązanie o świadczenie niemożliwe.
W uzasadnieniu protestu ComArch przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Co do argumentacji faktycznej ComArch przedstawił Zamawiający oprócz kryteriów oceny
ofert takich jak: cena (waga 70%), dostępność infolinii (10%) ustalił dalsze takie kryteria:
czas reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej i zapasowej (waga 10%), czas naprawy
systemu dla awarii krytycznej (waga 10%) .
Zamawiający wyjaśnił, że przez czas reakcji należy rozumieć czas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do chwili przybycia na miejsce awarii pracownika serwisu wykonawcy,
a przez czas naprawy systemu dla awarii krytycznej należy rozumieć czas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do momentu naprawy systemu.
W kontekście czasu reakcji rozróżniono lokalizację centralną w Zachodniopomorskim
Urzędzie Wojewódzkim w Szczecinie, jak i zapasową w Świętokrzyskim Urzędzie
Wojewódzkim w Kielcach.
Przy czym awaria krytyczna systemu to przerwa w świadczeniu usług dla użytkowników
zewnętrznych korzystających z narzędzi portalu, uniemożliwiająca skierowanie do systemu
e- urząd wojewódzki formularza elektronicznego z bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający określił maksymalny czas naprawy dla awarii krytycznej – nie dłuższy niż 24
godziny od jej zgłoszenia, a także wymagany czas reakcji na zgłoszenie awarii – winien być
nie dłuższy niż 8 godzin dla awarii krytycznej.
ComArch w złożonym proteście wskazał, że w zał. Nr 1 do siwz na str 32 Zamawiający podał
zasady wykonywania prac serwisowych: Wszelkie zmiany w dostarczonym oprogramowaniu
muszą być testowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej. W tym celu
Zamawiający wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia instalacji i konfiguracji testowej
instalacji oprogramowania w każdej z lokalizacji. Każda z aktualizacji bądź innych zmian
w oprogramowaniu zobowiązuje wykonawcę do uaktualnienia dokumentacji oraz
podręczników.”
Unizeto zaoferowało następujące czasy: reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej
i zapasowej – 0,2 h, co wynosi 12 minut i naprawy systemu dla awarii krytycznej
w wysokości 0.35 h co daje 21 minut.
ComArch w złożonym proteście podkreślił, że zarówno czas reakcji, jak i naprawa awarii
krytycznej w zaoferowanym czasie są niemożliwe do wykonania przez Unizeto.
Z następujących względów. Czas reakcji to jest czas dojazdu zarówno do lokalizacji
centralnej w Szczecinie, jak i do lokalizacji zapasowej w Kielcach w ciągu 12 minut jest
niemożliwy z uwagi na to, że w tym czasie niemożliwy jest dojazd z siedziby głównej Unizeto
w Szczecinie, jak i z jego oddziałów , które mieszczą się w Katowicach, Lublinie, Warszawie.
Jako fakt powszechnie znany w oparciu o zwykłe doświadczenie życiowe – właściwie nie
wymaga dowodzenia i dokonywania szczegółowych pomiarów. Niemniej w złożonym
proteście ComArch dokonał takich wyliczeń dojazdu i wyniosły one ponad 2 godziny
w zależności od miejsc dojazdu (od ponad 2 h do ponad 7 h). Podobnie co do czasu
naprawy awarii krytycznej niemożliwe jest jej usunięcie w ciągu 9 minut (21min-12min=
9min), bowiem czas reakcji zawiera się w czasie naprawy. Naprawienie awarii krytycznej
systemu w oferowanym czasie przy dochowaniu wymaganej procedury wykonywania prac
serwisowych nie jest możliwe. Powyższa niemożliwość wynika także z wymaganego
uaktualnienia dokumentacji. Naprawa musi się odbyć po wcześniejszym zidentyfikowaniu
przyczyny awarii krytycznej, co przy tak szerokim jej rozumieniu jest kwestią złożoną,
ponieważ przyczyny awarii krytycznej mogą być wielorakie.
Niemożliwe jest wykonanie w ciągu 9 min. takich czynności m.in. jak: identyfikacja przyczyny
usterki, w tym usterki sprzętu i oprogramowania firm trzecich, wykonanie naprawy
oprogramowania, identyfikacja skutków awarii w danych systemu, instalacja i konfiguracja
testowa oprogramowania, przeprowadzenie standardowych testów potwierdzających
poprawne działanie, usunięcie skutków błędów, aktualizacja dokumentacji i podręczników,
instalacja produkcyjna, konfiguracja produkcyjna oprogramowania. Reasumując wykonanie
naprawy awarii krytycznej w takim czasie jest niemożliwe.
Ponadto ComArch podniósł kwestię oprogramowania firm trzecich, co znacznie wydłuża
usunięcie awarii krytycznej. Co prawda oferta Unizeto została utajniona w części opisującej
oferowane rozwiązanie, jednakże nie zwalnia to Zamawiającego od konieczności oceny
oferty w zakresie spełnienia wymogów określonych w Zał. Nr 1 do siwz (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia). Bowiem usunięcie awarii krytycznej oprogramowania firm trzecich
wymaga wiedzy nt oprogramowania posiadanej wyłącznie przez producenta
oprogramowania i możliwe jest tylko w ramach usługi serwisowej wykupionej u producenta.
Przy założeniu korzystania z oprogramowania firm trzecich tym bardziej nie jest możliwe
usunięcie awarii krytycznej w ciągu 9 min.
Protest ComArch zawiera argumentację prawną w następującym zakresie.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto, które
złożyło nieprawdziwe informacje co do czasu reakcji i co do czasu naprawy awarii krytycznej,
co ComArch wykazał podając stan faktyczny sprawy. Tym bardziej, że nieprawdziwe
informacje mają wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ocenę oferty
oraz warunki realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
ComArch budzi zdziwienie postawa Zamawiającego, który przeszedł do porządku dziennego
nad tak jaskrawym przykładem nierzetelnego i nieprawdziwego – wobec swej
niewykonalności – oświadczenia Unizeto. Zamawiający nie zbadał oferty Unizeto pod kątem
rzetelności i realności składanych oświadczeń. Bowiem gdyby to uczynił to by wykluczył
Unizeto z postępowania.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto
z postępowania, ponieważ nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Odwołujący wykazał, że Unizeto nie posiada oddziału, ani
przedstawicielstwa w Kielcach, ani jego podwykonawcy. Przy czym gdyby nawet posiadali
pracowników w Kielcach to i tak zaoferowany czas naprawy nie jest realny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto,
pomimo iż oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Unizeto spełnia
dyspozycje przepisów art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, poprzez bezprawne
wymuszanie wyboru Unizeto dzięki przedstawieniu oferty, w której różnica w oferowanym
pomiędzy Unizeto a ComArch czasie realizacji obowiązków z tytułu gwarancji jest aż 20 –
krotna (dla czasu reakcji) i aż 68 – krotna (dla czasu naprawy), przy jednoczesnej różnicy
w cenie jedynie o około 10 %. Zdaniem Odwołującego ComArch tak znaczące różnice
w czasie reakcji i w czasie naprawy w porównaniu z nieznaczną różnicą ceny za oferowane
dostawy i usługi wskazuje na nieuczciwą konkurencję ze strony Unizeto i w konsekwencji
utrudnianie dostępu pozostałym wykonawcom do uzyskania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeń zespołów arbitrów i poglądów doktryny określających przestanki
wystąpienia i kwalifikowania czynów jako nieuczciwej konkurencji.
Według oceny ComArch, Unizeto składając ofertę spełniło warunki zakwalifikowania do
czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ działanie podjęto w ramach działalności
gospodarczej i działanie to narusza zarówno normy prawne, jak i normy obyczajowe.
Przedmiotowy czyn Wykonawcy przeczy rzetelnemu i niezafałszowanemu
współzawodnictwu, a to przez nierealność złożonego zobowiązania, zarówno z punktu
widzenia zasad doświadczenia życiowego oraz relacji do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Ewidentna różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Unizeto, a pozostałych
wykonawców świadczy, że miała ona na celu wyłącznie uzyskanie maksymalnej w tych
dwóch kryteriach oceny ofert punktów, a nie może to być dowód na wyższą sprawność
techniczną i serwisową Wykonawcy Unizeto.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 k.c. Poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo że oferta jest nieważna, w związku z tym, że
stanowi zobowiązanie o świadczenie niemożliwe. Oferowane przez Unizeto niemożliwe do
zrealizowania zobowiązanie z tytułu świadczenia usług serwisowych na podstawie udzielonej
gwarancji mają charakter obiektywny, co oznacza, że danego świadczenia nie jest w stanie
spełnić nie tylko zobowiązany, ale w ogóle nikt inny. Nierealne jest również wykonanie
zamówienia ze względów ekonomicznych, ponieważ Unizeto zaproponował najniższą cenę,
przy jednoczesnych ograniczeniach potencjału ludzkiego i technicznego (brak oddziału
w Kielcach).
Pismem z dn. 22.11.2007r. Unizeto przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie żądań protestu ComArch w całości.
Co do czasu reakcji przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Pomimo, iż Unizeto nie posiada oddziału w Kielcach to jako profesjonalny Wykonawca,
realizujący od szeregu lat zamówienia na terenie całego kraju, tworząc ofertę ujęło
w kalkulacji cenowej koszty związane z wykonaniem usługi zgodnie z zaoferowanym czasem
reakcji, uwzględniając również konieczność wykonania usługi w Kielcach.
Co do czasu naprawy przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Powoływana przez ComArch konieczność wykonania instalacji testowej nie ma
jakiegokolwiek związku z wykonywaniem napraw systemu, ponieważ jakakolwiek naprawa
systemu nie jest zmianą w oprogramowaniu. W punkcie VII Zał. Nr 1 do siwz “wdrożenie,
licencje i opieka serwisowa” Zamawiający zastrzegł, że wszelkie zmiany w oprogramowaniu
muszą być uprzednio przetestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej, to jest
do wersji aktualnie działającej, czyli uprzednio przetestowanej.
Przy czym system podlega podwójnym testom, to jest na etapie produkcyjnym
oprogramowania oraz w trakcie wdrożenia, celem uniknięcia błędów powodujących awarie.
W związku z tym naprawa awarii krytycznej nie wiąże się ze zmianami w oprogramowaniu.
Poza tym, wbrew twierdzeniu Protestującego ComArch nie wchodzą w zakres naprawy
krytycznej elementy, które nie podlegają dostawie w ramach przedmiotowego postępowania,
co zostało uregulowane w pkt VII Zał. Nr 1 do siwz.
Z kolei zastosowanie oprogramowania firm trzecich w ofercie Unizeto jest to
oprogramowanie do wykonania kopii zapasowych, które nie może spowodować wystąpienia
awarii krytycznej systemu, ponieważ nie ma ono wpływu na świadczenie usług dla
użytkowników zewnętrznych umożliwiających złożenie formularza elektronicznego do
urzędu.
Zamawiający w punkcie VI Zał. Nr 1 do siwz “Architektura systemu” zdefiniował swoje
wymagania co do koniecznych do zastosowania elementów niezawodnościowych systemu.
Zarówno w lokalizacji centralnej jak i zapasowej zlokalizowane są serwery systemu
formularzy elektronicznych “e-formularze” skonfigurowane w klaster niezawodnościowy (po
dwa serwery ze zdublowanymi instalacjami na lokalizację). Czyli architektura systemu
z założenia jest zbudowana w oparciu o niezawodnościowe rozwiązania sprzętowo-
softwarowe, umożliwiające automatyczne lub nieautomatyczne sterowanie ciągłością
świadczonych usług.
Z uwagi na zakładaną architekturę systemu i posiadane już przez Zamawiającego
zaawansowane oprogramowanie do zarządzania infrastrukturą wykonanie wymuszonych
przełączeń aktywnych serwerów systemu formularzy elektronicznych jest możliwe
w zadeklarowanym w ofercie Unizeto czasie.
Z tych względów, zdaniem Przystępującego do protestu Unizeto, uzasadnienie prawne nie
może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczy stanów faktycznych
nie występujących w związku ze złożoną ofertą przez Unizeto.
Zdaniem Unizeto oferowane rozwiązanie informatyczne ma charakter na tyle niepowtarzalny,
że nie można go porównywać z innymi zamówieniami, tym bardziej nie informatycznymi.
Zakres przedmiotowego postępowania wiąże się z opracowaniem przez każdego
wykonawcę swojej własnej metodologii realizacji usług. Posiadane indywidualne kwalifikacje
i doświadczenia poszczególnych wykonawców mają decydujące znaczenie w momencie
projektowania, przygotowania i realizacji zaawansowanego technologicznie rozwiązania,
jakie obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący oświadcza, że ma ugruntowana markę na rynku w zakresie rozwiązań
informatycznych. Zatrudnia i współpracuje ze specjalistami o najwyższych umiejętnościach,
pozwalających na wytwarzanie, wdrażanie i integrowanie systemów informatycznych
o najwyższym standardzie jakościowym. Co przekłada się na gwarantowanie systemu, który
zapewnia wysoki stopień bezawaryjności oraz gwarantuje zastosowanie takich narzędzi,
które pozwalają na bardzo szybki i niezawodny sposób usuwania awarii krytycznych,
w zakresie jaki Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w złożonej ofercie dotrzymał wszystkich wymogów siwz, w tym dotyczących
zaplecza technicznego, finansowego oraz potencjału ludzkiego, dając gwarancję realizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie.
Zdaniem Unizeto Protestujący ComArch nie wykazał naruszenia norm prawnych
wskazanych w jego proteście, a na nim spoczywa obowiązek wykazania ich naruszenia.
Pismem z dn. 26.11.2007r. Zamawiający częściowo oddalił, a częściowo uwzględnił
odwołanie.
Uwzględnienie odwołania dotyczyło jedynie zastrzeżeń dotyczących obliczeń oceny
punktowej ofert, co w końcowym efekcie nie wpłynęło na to, że nadal oferta Unizeto jest
ofertą najkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest, przede wszystkim z uwagi na to, że
jego zdaniem Protestujący nie udowodnił naruszeń przepisów wskazanych w proteście,
a jego zarzuty pod adresem oferty Unizeto mają charakter jedynie hipotetyczny. Poza tym
argumentując swoje zarzuty ComArch w sposób niezgodny z zapisami siwz wywodzi
obowiązki wynikające dla wykonawców przy realizacji zamówienia czy to przy spełnieniu
warunków czasu reakcji na zgłoszoną awarię, czy to warunków czasu naprawy awarii
krytycznej systemu. Zamawiający wskazał w siwz jedynie maksymalne wymagania co do
czasu reakcji na zgłoszoną awarię, czy to do czasu naprawy awarii krytycznej, będąc
zainteresowanym ciągłością funkcjonowania zamówionego systemu formularzy
elektronicznych. Ponadto badając ofertę Unizeto nie stwierdził naruszeń norm prawa
wskazanych przez ComArch. Nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia wystąpiły
przekroczenia standardu usuwania awarii systemu to na tę okoliczność przewidziane są kary
umowne za przekroczenia, a świadczenie Unizeto przez to nie staje się niemożliwe, na co
powołuje się w swym proteście ComArch.
Pismem z dn. 30.11.2007. ComArch wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione żądania protestu.
Pismem z dnia 31.12.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Unizeto po stronie
Zamawiającego .
Skład orzekający Izby oddalając odwołania zarówno Unizeto jak i ComArch ustalił i zważył,
co następuje.
W zakresie odwołania Unizeto co do jego żądania odrzucenia oferty ComArch nie
uwzględniono odwołania, ponieważ nie stwierdzono by po stronie Odwołującego zachodził
interes prawny w zaskarżeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
ComArch, ponieważ oferta ComArch nie została zakwalifikowana jako oferta
najkorzystniejsza. Najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Odwołującego Unizeto,
więc nie zachodzi przesłanka ustawowa uprawniającą wykonawcę do zaskarżenia w tym
wypadku zaniechania czynności odrzucenia oferty ComArch sklasyfikowanej w rankingu
ofert na drugiej pozycji. Natomiast nie może być przesłanką do wnoszenia skutecznego
prawnie środka ochrony prawnej (protestu i odwołania) interes ogólny, jak podaje
Odwołujący w proteście i w odwołaniu, a sprowadzający się do prawa wykonawcy
zaskarżania każdej czynności lub braku tej czynności w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy ustawy formułują to prawo dla wykonawcy tylko na okoliczność gdy naruszenie
prawa przez zamawiającego uniemożliwia uzyskanie wykonawcy zamówienia. W sytuacji
wykonawcy wybranego czyli sklasyfikowanego na pierwszej pozycji w rankingu ofert nie
zachodzi taka przesłanka prawna. Nie może wybrany wykonawca żądać wykluczenia lub
odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy zajęli niższe pozycje przy ocenie ofert,
ponieważ nawet w przypadku zaniechań zamawiającego co do obowiązku wykluczenia czy
odrzucenia ich ofert, to działanie bądź zaniechanie zamawiającego, nie utrudnia wybranemu
wykonawcy uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Reasumując interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu decyzji zamawiającego bądź braku
tych decyzji zamawiającego ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego
wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź
w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy. Interes prawny Unizeto również
nie powstaje w sytuacji gdy jego wybór zostaje oprotestowany przez innego wykonawcę
sklasyfikowanego niżej niż jego oferta. Prawa w tym wypadku Unizeto sprowadzają się do
instytucji przystąpienia po stronie Zamawiającego, co zresztą Unizeto uczyniło uczestnicząc
w postępowaniu protestacyjnym, jak i odwoławczym.
Do takich wniosków zobowiązuje brzmienie art. 179 ustawy zgodnie z którym środki ochrony
prawnej (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku to jest o nie uwzględnieniu
odwołania Unizeto, bowiem Unizeto nie wykazał interesu prawnego w złożeniu odwołania.
W zakresie nieuwzględnienia odwołania ComArch, skład orzekający Izby uwzględnił
następujące okoliczności faktyczne i prawne w sprawie.
Wszystkie zarzuty, na które powołuje się w proteście i w odwołaniu ComArch, a także
przedstawione na rozprawie zostały odparte zarówno przez Zamawiającego jak
Przystępującego po jego stronie Unizeto poprzez po pierwsze ich nie uznanie, a po drugie
przez ich zaprzeczenie ze stosowną na ich odparcie argumentację faktyczną i prawną
zawartą w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Unizeto, rozstrzygnięciu protestu
przez Zamawiającego, a następnie podtrzymaną w postępowaniu odwoławczym zarówno
przez Zamawiającego jak i Unizeto.
Zasadnicze elementy argumentacji faktycznej i prawnej ComArch i Zamawiającego oraz
Unizeto przedstawiono w części wstępnej niniejszego uzasadnienia wyroku.
W myśl obowiązującej reguły kontradyktoryjności (sporności) postępowania przed Izbą oraz
obowiązującej ją reguły art. 6 kodeksu cywilnego zobowiązującego wywodzącego (ComArch)
z przedstawianych faktów określone skutki prawne (wykluczenia, odrzucenia oferty Unizeto)
do udowodnienia tych faktów, z których wywodzi te skutki prawne.
Podstawową okolicznością do nieuwzględnienia zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego ComArch jest to, że istotna dla rozstrzygnięcia sporu kwestia realności czasu
reakcji na zgłoszoną awarię oraz czasu naprawy awarii krytycznej jest skutecznie prawnie
utajnioną częścią oferty Unizeto, a dotyczącą sposobu realizacji zamówienia oraz osób
uczestniczących przy jego realizacji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołanie ComArch co do bezprawności utajnienia oferty
Unizeto zostało odrzucone, z powodu niedotrzymania terminu do wniesienia protestu na
utajnienie części oferty.
W tym stanie faktycznym i prawnym argumentacja ComArch co do nierealności oferty
Unizeto w zakresie czasu reakcji na awarię i czasu naprawy awarii krytycznej faktycznie jest
hipotetyczna, ponieważ przy tak specjalistycznych usługach nie można opierać się na tzw.
doświadczeniu życiowym, nie znając rozwiązań zaproponowanych w ofercie przez Unizeto.
Z powyższych względów Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła argumentację obydwu stron,
która jest w zasadniczych kwestiach sporna i przyjęła w poczet dowodów złożone
następujące dokumenty przez Przystępującego Unizeto:
1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający w rys. Nr 5 rozmieszczenie
komponentów systemu na serwerach fizycznych w lokalizacji centralnej i zapasowej,
gdzie w celu podniesienia niezawodności rozwiązania, każdy z elementów systemu
występujący bezpośrednio w procesie obsługi żądań użytkownika musi zostać
wyposażony w analogiczny element przejmujący obsługiwanie zadań w przypadku
awarii pierwszego. Elementy takie muszą zostać połączone w klastry.
2. Wyciąg z oferty Unizeto przedstawiający architekturę niezawodnościową wraz
z czterema scenariuszami awarii, gdzie tylko w jednym z wariantów występuje awaria
krytyczna. Mechanizm automatycznego przełączania aktywnego serwera w razie
awarii, gwarantujący ciągłość pracy aplikacji. Przy czym awaria krytyczna może
wystąpić w przypadku awarii mechanizmu automatycznego przełączania aktywnego
elementu klastra. Wówczas usunięcie będzie polegało na przełączeniu ręcznym.
3. List referencyjny wystawiony w dniu 02.01.2008r. przez Prezesa ZUS potwierdzający,
że Unizeto wykonała i wdrożyła system elektroniczny Urząd Podawczy. System
obejmuje terytorium całego kraju. Rozwiązanie autorstwa Unizeto umożliwia klientom
ZUS przekazywanie dokumentów drogą elektroniczną przy użyciu formularzy
elektronicznych z użyciem bezpiecznego podpisu elektronicznego. Od momentu
wdrożenia to jest od II kwartału 2007r. System charakteryzuje się bezawaryjnością.
Brak awarii krytycznej jak i niekrytycznej zapewnił ciągłość dostępności rozwiązania
dla klientów ZUS.
4. List referencyjny z dn. 28.12.2007r. Wystawiony przez KRUS Centrala w Warszawie
potwierdzający, że Unizeto wykonała, wdrożyła i serwisuje następujące systemy:
CMAD- Centralny Moduł Agregacji Danych – System został oddany do użytku
w grudniu 2003r., korzysta z niego ponad 270 jednostek KRUS. System
charakteryzuje się wysoką niezawodnością – w trakcie jego eksploatacji od dnia
oddania do użytku nie wystąpiła przerwa w jego funkcjonowaniu, KRUS Snal –
System Składkowo – Świadczeniowy obsługujący ponad 270 jednostek terytorialnych
KRUS. System charakteryzuje się wysoką niezawodnością i bezawaryjnością
w całym okresie użytkowania przez KRUS, tj. od 2001 roku
oraz dowód przedłożony przez Odwołującego ComArch - Opinia Izby Rzeczoznawców
Ocena czasu reakcji i czasy naprawy błędu autorstwa dr Andrzeja Niemca z dn. 27.12.2007r.
Wnioski końcowe to stwierdzenie, że oferowany przez Unizeto czas reakcji równy 0,2
godziny (12 minut) jest teoretycznie do zrealizowania, ale wyłącznie w bardzo korzystnych
warunkach, których nie można stale się spodziewać. Przy uwzględnieniu warunków
zwykłych, typowych, powtarzalnych – czas ten biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe –
jest wręcz niemożliwy do dochowania. Uwzględniając doświadczenie, przyjęte procedury
działania, stopień skomplikowania systemu wytyczne norm, oraz postanowienia siwz,
gwarantowane czasy naprawy awarii krytycznej muszą być znacznie dłuższe niż 21 minut
(realnie 9 minut).
Uwzględniając okoliczność, ze rzeczoznawca dr. Andrzej Niemiec wydał opinię bez wglądu
w część utajnioną oferty Unizeto, a obejmującą rozwiązania systemu oraz osoby
przewidziane do realizacji, to opinia tak jak i stanowisko ComArch ma wartość teoretyczną,
hipotetyczną, a nie praktyczną. W związku z tym nie stanowi dowodu na twierdzenie zawarte
w odwołaniu ComArch. Tym samym ComArch nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
387 § 1 Kc.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 13/07
WYROK
z dnia 04 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-
Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 02.01.2008r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
B. ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki,
Szczecin, ul. Wały Chrobrego 4
protestów:
A Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 z dnia
15.11.2007r.
B ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A z dnia
16.11.2007r.
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala obydwa odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
- Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21,
- ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2709 zł
34 gr (słownie: dwa tysiące siedemset dziewięć złotych trzydzieści cztery
grosze) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B koszty w wysokości 1354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Unizeto Technologies S.A., Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21 na
rzecz Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
B kwoty 1800 zł 0 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
ComArch S.A., Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz
Zachodniopomorskiego Urzędu Wojewódzkiego, Szczecin, ul. Wały
Chrobrego 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zastępstwa
prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 37290 zł 66 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście dziewięćdziesiąt złotych sześćdziesiąt sześć groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących
się, w tym:
A kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Unizeto Technologies S.A.,
Szczecin, ul. Królowej Korony Polskiej 21
B kwoty 18645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz ComArch S.A., Kraków, Al. Jana
Pawła II 39A
U z a s a d n i e n i e
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu prowadzonym przez
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4 zwany dalej
“Zamawiającym” reprezentowany przez Wojewódzki Ośrodek Informatyki - Terenowy Bank
Danych w Szczecinie Gospodarstwo Pomocnicze Zamawiającego Biuro Projektu “e-Urząd
Wojewódzki” z siedzibą w Szczecinie przy ul. Wały Chrobrego 4, którego przedmiotem jest
przetarg nieograniczony na “Portal i centralny system wejścia/wyjścia formularzy
elektronicznych, zintegrowany system elektronicznego obiegu dokumentów, zintegrowanie
repozytorium dokumentów elektronicznych oraz digitalizacji dokumentów na potrzeby
realizacji projektu“ Zintegrowana platforma obsługi przedsiębiorców przez urzędy
wojewódzkie e-urząd wojewódzki (sprawa: TBD-SPO/Z4/2/06)”.
Protesty, a następnie odwołania zostały wniesione przez UNIZETO TECHNOLOGIES SA
z siedzibą w Szczecinie przy ul. Królowej Korony Polskiej 21, zwany dalej “Unizeto” oraz
ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A, zwany dalej “ComArch”.
Unizeto pismem z dnia 15.11.2007r. złożyło protest na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę ComArch, zarzucając naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 25,art. 26 ust. 3 ustawy z dn.29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. j.t. 2007 Dz. U. nr 223 poz. 1655) zwana dalej ustawą, wnosząc o uchylenie zaskarżonej
czynności.
Interes prawny do złożenia odwołania został określony dążeniem do przestrzegania
ustawowej zasady uczciwej konkurencji i prawidłowego przebiegu postępowania oraz
pozyskania w sposób zgodny z prawem przedmiotowego zamówienia, co może być
zagrożone w wyniku działań Zamawiającego.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący Unizeto otrzymał w dniu
09.11.2007r. za pośrednictwem faksu.
Po zapoznaniu się z załącznikami do protokołu z postępowania, w tym z pismem
z dn. 02.11.2007r. skierowanym do ComArch, w którym Zamawiający wezwał do
uzupełnienia “opisu oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem
w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów
systemu, sprzętu, oprogramowania wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania
w projekcie”. Odwołujący zacytował następujące zapisy Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwana dalej siwz; pkt 9.11.1 (1.1., 1.2., 1.3., 1.4.,), pkt 9.11.2. (9.11.2.1.,
9.11.2.2., 9.11.3), pkt 9.11.3.1, pkt 9.11.5 .
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując czynności wezwania do uzupełnienia ww.
dokumentu, dopuścił się naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ przepis ten
dopuszcza uzupełnienie dokumentów, których katalog został enumeratywnie określony w art.
25 ustawy. Dokumentami tymi mogą być dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu lub potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego i muszą być wskazane
w ogłoszeniu lub w siwz.
Odwołujący uważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał prawa do
wezwania wykonawcy ComArch do uzupełnienia dokumentu pt. “Opis oferowanego
rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego
oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz
z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić, iż ww opracowanie stanowi dokument, który
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, ani nie stanowi też dokumentu
potwierdzającego spełnienie przez oferowane dostawy i usługi wymagań określonych
w siwz.
Przemawiają za tym następujące okoliczności. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.1.,
2.2., 2.3. określił warunki jakie muszą spełnić wykonawcy aby wziąć udział w postępowaniu
oraz dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W pkt III.2.1.,
w pkt 9.10 Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane usługi lub dostawy
odpowiadają wymogom Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli przedstawić aktualny
certyfikat ISO 9001: 2001 lub równoważny, obejmujący: projektowanie, wytwarzanie
i integrację oprogramowania, usług serwisowych oraz szkolenia, wydany przez niezależną
akredytowaną organizację certyfikującą.
Zdaniem Odwołującego osobną kategorię stanowi wymieniony w pkt III.2.1. ppkt
9 obowiązek dołączenia do oferty w zakresie opisu technicznego oferowanych rozwiązań, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Odwołujący jednocześnie wskazuje, że w siwz żądany opis umieszczono w pkt IX “ Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi lub dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego”. Niemniej
nie zmienia to charakteru ww. opisu, ponieważ w pkt VIII siwz “Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” nie
wymienił warunku podmiotowego lub przedmiotowego, który odnosiłby się do ww. opisu, tj.
“Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego z umieszczeniem w ofercie nazw
własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym: modułów systemu, sprzętu,
oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu zastosowania w projekcie”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na to, że ww opis nie stanowi dokumentu
określonego w art. 25 ustawy, a stanowi treść oferty.
Odwołujący przywołuje art. 82 ustawy, zgodnie z którym treść oferty ma odpowiadać treści
siwz. Wskazując w ogłoszeniu i siwz sposób w jaki ma być sporządzony ww. Opis
Zamawiający określił warunki jakim ma odpowiadać treść oferty. Opis oferowanego
rozwiązania z umieszczeniem nazw własnych poszczególnych elementów ma w sposób
szczegółowy przedstawić treść oferty i jako takie nie może podlegać uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy.
Odwołujący wskazuje również, że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz.605) zwane dalej
“rozporządzeniem” nie wymienia się opisu oferowanego rozwiązania.
W dniu 21.11.2007r. zgłosił przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego drugi wykonawca ComArch, wnosząc o oddalenie protestu Unizeto
w całości. W pierwszej kolejności ComArch podniósł zarzut braku interesu prawnego do
wniesienia protestu, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, w myśl którego środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. ComArch
wywodzi, iż skoro oferta Unizeto została wybrana jako najkorzystniejsza, to brak po stronie
Unizeto interesu prawnego do zaskarżenia czynności Zamawiającego, dotyczącej wezwania
ComArch do uzupełnienia dokumentów, ponieważ ComArch zajął drugą lokatę i przez to nie
zagraża Unizeto. Przywołując szereg orzeczeń zespołów arbitrów ComArch zarzuca
bezzasadność protestu Unizeto, którego interes prawny nie doznał żadnego uszczerbku,
przez to, że Zamawiający wezwał ComArch do uzupełnienia dokumentów.
Niemniej z ostrożności ComArch odnosi się do zarzutów merytorycznych protestu Unizeto
uznając je za całkowicie bezzasadne.
Zdaniem Przystępującego ComArch nie nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego art. 25
ustawy, ponieważ nieprawdą jest, że rozporządzenie enumeratywnie wymienia dokumenty
jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków, jakie powinny
spełniać dostawy lub usługi i przywołuje § 3, zgodnie z którym zamawiający w szczególności
może żądać między innymi również opisu. Przystępujący podkreśla, że ww. opis miał za
zadanie potwierdzić określone w siwz przez Zamawiającego wymagania przedmiotowe,
określone wyraźnie w siwz. W tym celu przywołuje przykładowo treść zał. Nr 1 do siwz pn.
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz treść pisma Zamawiającego wzywającego
ComArch do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione jest
twierdzenie Unizeto, że opis ten nie stanowił dokumentu potwierdzającego spełnienie przez
oferowane dostawy i usługi wymagań określonych w siwz. Cel i charakter dokumentu jasno
wynika z jego brzmienia, tj. “Opis oferowanego rozwiązania systemu informatycznego
z umieszczeniem w ofercie nazw własnych każdego oferowanego elementu systemu, w tym:
modułów systemu, sprzętu, oprogramowania, wraz z określeniem ich ilości i sposobu
zastosowania w projekcie”. Opis zawiera wyraźne odwołanie do każdego elementu
oferowanej usługi dostawy, przez co koresponduje z wymaganiami określonymi wobec tego
rozwiązania w siwz, gdyż to specyfikacja określa wiążąco te elementy. Ponadto
Przystępujący zaznacza, że sam Unizeto wskazuje, że ww opis znajduje się w części
przeznaczonej na warunki udziału w postępowaniu. Przy czym ComArch przywołuje
orzeczenie zespołu arbitrów, rozstrzygające, iż o tym czy mamy do czynienia z warunkiem
udziału w postępowaniu, czy też z wymaganiami w odniesieniu do oferowanych dostaw nie
decyduje w jakiej części siwz je zamieszczono, tylko jaka jest rzeczywista treść i charakter
warunku.
Przystępujący stwierdza, że skoro złożył w ofercie przedmiotowy opis bez wymaganych
informacji (bez nazw własnych, bez określenia oferowanych ilości i bez sposobu
zastosowania w projekcie) to Zamawiający słusznie go wezwał do uzupełnienia dokumentów
wymaganych w pkt 9.11.1. siwz, na podstawie art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Przystępujący wnosi o oddalenie protestu w całości również z uwagi na niewykazanie przez
Unizeto naruszenia przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ustawy.
Zamawiający pismem z dn.26.11.2007r. oddalił protest w całości z uwagi na brak interesu
prawnego Odwołującego Unizeto, podzielając w tym zakresie argumentację Przystępującego
ComArch. Z daleko idącej ostrożności oraz mając na względzie znaczną wartość oraz wagę
postępowania Zamawiający odniósł się do zarzutów merytorycznych Odwołującego Unizeto,
podzielając również argumentację Przystępującego ComArch. Zamawiający stwierdził, że
zastosowanie art. 26 ust. 3 uzasadnił w piśmie z 02.11.2007r., w którym wezwał ComArch do
uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Zamawiającego w wyniku tegoż wezwania nie doszło do
zmiany oferty ComArch.
Pismem z dn. 28.11.2007r. Odwołujący Unizeto złożył odwołanie wnosząc jak w proteście
i podtrzymując argumentację zawartą w tymże proteście z dnia 16.11.2007r.
Pismem z dnia 30.11.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpił ComArch po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dn.16.11.2007r. ComArch złożył protest na wybór najkorzystniejszej oferty
zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Unizeto z postępowania,
zaniechanie odrzucenia jego oferty i wybór oferty Unizeto jako najkorzystniejszej. W związku
z tym ComArch wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty Unizeto, wykluczenie
Unizeto z postępowania, odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownej oceny ofert,
prawidłowe obliczenie punktów przyznanych ofercie ComArch, wybór oferty ComArch jako
najkorzystniejszej.
ComArch zarzucił Zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania, pomimo iż Wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
art.24 ust.1 pkt 10 ustawy – poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto z postępowania,
pomimo iż Unizeto nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iż złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej UZNK, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387
§ 1 Kc - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo iż oferta tego Wykonawcy
jest nieważna, w związku z tym, że stanowi zobowiązanie o świadczenie niemożliwe.
W uzasadnieniu protestu ComArch przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Co do argumentacji faktycznej ComArch przedstawił Zamawiający oprócz kryteriów oceny
ofert takich jak: cena (waga 70%), dostępność infolinii (10%) ustalił dalsze takie kryteria:
czas reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej i zapasowej (waga 10%), czas naprawy
systemu dla awarii krytycznej (waga 10%) .
Zamawiający wyjaśnił, że przez czas reakcji należy rozumieć czas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do chwili przybycia na miejsce awarii pracownika serwisu wykonawcy,
a przez czas naprawy systemu dla awarii krytycznej należy rozumieć czas, który upłynie od
zgłoszenia awarii do momentu naprawy systemu.
W kontekście czasu reakcji rozróżniono lokalizację centralną w Zachodniopomorskim
Urzędzie Wojewódzkim w Szczecinie, jak i zapasową w Świętokrzyskim Urzędzie
Wojewódzkim w Kielcach.
Przy czym awaria krytyczna systemu to przerwa w świadczeniu usług dla użytkowników
zewnętrznych korzystających z narzędzi portalu, uniemożliwiająca skierowanie do systemu
e- urząd wojewódzki formularza elektronicznego z bezpiecznym podpisem elektronicznym.
Zamawiający określił maksymalny czas naprawy dla awarii krytycznej – nie dłuższy niż 24
godziny od jej zgłoszenia, a także wymagany czas reakcji na zgłoszenie awarii – winien być
nie dłuższy niż 8 godzin dla awarii krytycznej.
ComArch w złożonym proteście wskazał, że w zał. Nr 1 do siwz na str 32 Zamawiający podał
zasady wykonywania prac serwisowych: Wszelkie zmiany w dostarczonym oprogramowaniu
muszą być testowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej. W tym celu
Zamawiający wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia instalacji i konfiguracji testowej
instalacji oprogramowania w każdej z lokalizacji. Każda z aktualizacji bądź innych zmian
w oprogramowaniu zobowiązuje wykonawcę do uaktualnienia dokumentacji oraz
podręczników.”
Unizeto zaoferowało następujące czasy: reakcji na awarie dla lokalizacji centralnej
i zapasowej – 0,2 h, co wynosi 12 minut i naprawy systemu dla awarii krytycznej
w wysokości 0.35 h co daje 21 minut.
ComArch w złożonym proteście podkreślił, że zarówno czas reakcji, jak i naprawa awarii
krytycznej w zaoferowanym czasie są niemożliwe do wykonania przez Unizeto.
Z następujących względów. Czas reakcji to jest czas dojazdu zarówno do lokalizacji
centralnej w Szczecinie, jak i do lokalizacji zapasowej w Kielcach w ciągu 12 minut jest
niemożliwy z uwagi na to, że w tym czasie niemożliwy jest dojazd z siedziby głównej Unizeto
w Szczecinie, jak i z jego oddziałów , które mieszczą się w Katowicach, Lublinie, Warszawie.
Jako fakt powszechnie znany w oparciu o zwykłe doświadczenie życiowe – właściwie nie
wymaga dowodzenia i dokonywania szczegółowych pomiarów. Niemniej w złożonym
proteście ComArch dokonał takich wyliczeń dojazdu i wyniosły one ponad 2 godziny
w zależności od miejsc dojazdu (od ponad 2 h do ponad 7 h). Podobnie co do czasu
naprawy awarii krytycznej niemożliwe jest jej usunięcie w ciągu 9 minut (21min-12min=
9min), bowiem czas reakcji zawiera się w czasie naprawy. Naprawienie awarii krytycznej
systemu w oferowanym czasie przy dochowaniu wymaganej procedury wykonywania prac
serwisowych nie jest możliwe. Powyższa niemożliwość wynika także z wymaganego
uaktualnienia dokumentacji. Naprawa musi się odbyć po wcześniejszym zidentyfikowaniu
przyczyny awarii krytycznej, co przy tak szerokim jej rozumieniu jest kwestią złożoną,
ponieważ przyczyny awarii krytycznej mogą być wielorakie.
Niemożliwe jest wykonanie w ciągu 9 min. takich czynności m.in. jak: identyfikacja przyczyny
usterki, w tym usterki sprzętu i oprogramowania firm trzecich, wykonanie naprawy
oprogramowania, identyfikacja skutków awarii w danych systemu, instalacja i konfiguracja
testowa oprogramowania, przeprowadzenie standardowych testów potwierdzających
poprawne działanie, usunięcie skutków błędów, aktualizacja dokumentacji i podręczników,
instalacja produkcyjna, konfiguracja produkcyjna oprogramowania. Reasumując wykonanie
naprawy awarii krytycznej w takim czasie jest niemożliwe.
Ponadto ComArch podniósł kwestię oprogramowania firm trzecich, co znacznie wydłuża
usunięcie awarii krytycznej. Co prawda oferta Unizeto została utajniona w części opisującej
oferowane rozwiązanie, jednakże nie zwalnia to Zamawiającego od konieczności oceny
oferty w zakresie spełnienia wymogów określonych w Zał. Nr 1 do siwz (szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia). Bowiem usunięcie awarii krytycznej oprogramowania firm trzecich
wymaga wiedzy nt oprogramowania posiadanej wyłącznie przez producenta
oprogramowania i możliwe jest tylko w ramach usługi serwisowej wykupionej u producenta.
Przy założeniu korzystania z oprogramowania firm trzecich tym bardziej nie jest możliwe
usunięcie awarii krytycznej w ciągu 9 min.
Protest ComArch zawiera argumentację prawną w następującym zakresie.
Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto, które
złożyło nieprawdziwe informacje co do czasu reakcji i co do czasu naprawy awarii krytycznej,
co ComArch wykazał podając stan faktyczny sprawy. Tym bardziej, że nieprawdziwe
informacje mają wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ocenę oferty
oraz warunki realizacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
ComArch budzi zdziwienie postawa Zamawiającego, który przeszedł do porządku dziennego
nad tak jaskrawym przykładem nierzetelnego i nieprawdziwego – wobec swej
niewykonalności – oświadczenia Unizeto. Zamawiający nie zbadał oferty Unizeto pod kątem
rzetelności i realności składanych oświadczeń. Bowiem gdyby to uczynił to by wykluczył
Unizeto z postępowania.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Unizeto
z postępowania, ponieważ nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Odwołujący wykazał, że Unizeto nie posiada oddziału, ani
przedstawicielstwa w Kielcach, ani jego podwykonawcy. Przy czym gdyby nawet posiadali
pracowników w Kielcach to i tak zaoferowany czas naprawy nie jest realny.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto,
pomimo iż oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Unizeto spełnia
dyspozycje przepisów art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, poprzez bezprawne
wymuszanie wyboru Unizeto dzięki przedstawieniu oferty, w której różnica w oferowanym
pomiędzy Unizeto a ComArch czasie realizacji obowiązków z tytułu gwarancji jest aż 20 –
krotna (dla czasu reakcji) i aż 68 – krotna (dla czasu naprawy), przy jednoczesnej różnicy
w cenie jedynie o około 10 %. Zdaniem Odwołującego ComArch tak znaczące różnice
w czasie reakcji i w czasie naprawy w porównaniu z nieznaczną różnicą ceny za oferowane
dostawy i usługi wskazuje na nieuczciwą konkurencję ze strony Unizeto i w konsekwencji
utrudnianie dostępu pozostałym wykonawcom do uzyskania zamówienia. Odwołujący
przywołał szereg orzeczeń zespołów arbitrów i poglądów doktryny określających przestanki
wystąpienia i kwalifikowania czynów jako nieuczciwej konkurencji.
Według oceny ComArch, Unizeto składając ofertę spełniło warunki zakwalifikowania do
czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ działanie podjęto w ramach działalności
gospodarczej i działanie to narusza zarówno normy prawne, jak i normy obyczajowe.
Przedmiotowy czyn Wykonawcy przeczy rzetelnemu i niezafałszowanemu
współzawodnictwu, a to przez nierealność złożonego zobowiązania, zarówno z punktu
widzenia zasad doświadczenia życiowego oraz relacji do pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Ewidentna różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Unizeto, a pozostałych
wykonawców świadczy, że miała ona na celu wyłącznie uzyskanie maksymalnej w tych
dwóch kryteriach oceny ofert punktów, a nie może to być dowód na wyższą sprawność
techniczną i serwisową Wykonawcy Unizeto.
Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 k.c. Poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Unizeto, pomimo że oferta jest nieważna, w związku z tym, że
stanowi zobowiązanie o świadczenie niemożliwe. Oferowane przez Unizeto niemożliwe do
zrealizowania zobowiązanie z tytułu świadczenia usług serwisowych na podstawie udzielonej
gwarancji mają charakter obiektywny, co oznacza, że danego świadczenia nie jest w stanie
spełnić nie tylko zobowiązany, ale w ogóle nikt inny. Nierealne jest również wykonanie
zamówienia ze względów ekonomicznych, ponieważ Unizeto zaproponował najniższą cenę,
przy jednoczesnych ograniczeniach potencjału ludzkiego i technicznego (brak oddziału
w Kielcach).
Pismem z dn. 22.11.2007r. Unizeto przystąpiło do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie żądań protestu ComArch w całości.
Co do czasu reakcji przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Pomimo, iż Unizeto nie posiada oddziału w Kielcach to jako profesjonalny Wykonawca,
realizujący od szeregu lat zamówienia na terenie całego kraju, tworząc ofertę ujęło
w kalkulacji cenowej koszty związane z wykonaniem usługi zgodnie z zaoferowanym czasem
reakcji, uwzględniając również konieczność wykonania usługi w Kielcach.
Co do czasu naprawy przedstawiono między innymi następujące wyjaśnienia.
Powoływana przez ComArch konieczność wykonania instalacji testowej nie ma
jakiegokolwiek związku z wykonywaniem napraw systemu, ponieważ jakakolwiek naprawa
systemu nie jest zmianą w oprogramowaniu. W punkcie VII Zał. Nr 1 do siwz “wdrożenie,
licencje i opieka serwisowa” Zamawiający zastrzegł, że wszelkie zmiany w oprogramowaniu
muszą być uprzednio przetestowane przed wprowadzeniem do wersji produkcyjnej, to jest
do wersji aktualnie działającej, czyli uprzednio przetestowanej.
Przy czym system podlega podwójnym testom, to jest na etapie produkcyjnym
oprogramowania oraz w trakcie wdrożenia, celem uniknięcia błędów powodujących awarie.
W związku z tym naprawa awarii krytycznej nie wiąże się ze zmianami w oprogramowaniu.
Poza tym, wbrew twierdzeniu Protestującego ComArch nie wchodzą w zakres naprawy
krytycznej elementy, które nie podlegają dostawie w ramach przedmiotowego postępowania,
co zostało uregulowane w pkt VII Zał. Nr 1 do siwz.
Z kolei zastosowanie oprogramowania firm trzecich w ofercie Unizeto jest to
oprogramowanie do wykonania kopii zapasowych, które nie może spowodować wystąpienia
awarii krytycznej systemu, ponieważ nie ma ono wpływu na świadczenie usług dla
użytkowników zewnętrznych umożliwiających złożenie formularza elektronicznego do
urzędu.
Zamawiający w punkcie VI Zał. Nr 1 do siwz “Architektura systemu” zdefiniował swoje
wymagania co do koniecznych do zastosowania elementów niezawodnościowych systemu.
Zarówno w lokalizacji centralnej jak i zapasowej zlokalizowane są serwery systemu
formularzy elektronicznych “e-formularze” skonfigurowane w klaster niezawodnościowy (po
dwa serwery ze zdublowanymi instalacjami na lokalizację). Czyli architektura systemu
z założenia jest zbudowana w oparciu o niezawodnościowe rozwiązania sprzętowo-
softwarowe, umożliwiające automatyczne lub nieautomatyczne sterowanie ciągłością
świadczonych usług.
Z uwagi na zakładaną architekturę systemu i posiadane już przez Zamawiającego
zaawansowane oprogramowanie do zarządzania infrastrukturą wykonanie wymuszonych
przełączeń aktywnych serwerów systemu formularzy elektronicznych jest możliwe
w zadeklarowanym w ofercie Unizeto czasie.
Z tych względów, zdaniem Przystępującego do protestu Unizeto, uzasadnienie prawne nie
może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ dotyczy stanów faktycznych
nie występujących w związku ze złożoną ofertą przez Unizeto.
Zdaniem Unizeto oferowane rozwiązanie informatyczne ma charakter na tyle niepowtarzalny,
że nie można go porównywać z innymi zamówieniami, tym bardziej nie informatycznymi.
Zakres przedmiotowego postępowania wiąże się z opracowaniem przez każdego
wykonawcę swojej własnej metodologii realizacji usług. Posiadane indywidualne kwalifikacje
i doświadczenia poszczególnych wykonawców mają decydujące znaczenie w momencie
projektowania, przygotowania i realizacji zaawansowanego technologicznie rozwiązania,
jakie obejmuje przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący oświadcza, że ma ugruntowana markę na rynku w zakresie rozwiązań
informatycznych. Zatrudnia i współpracuje ze specjalistami o najwyższych umiejętnościach,
pozwalających na wytwarzanie, wdrażanie i integrowanie systemów informatycznych
o najwyższym standardzie jakościowym. Co przekłada się na gwarantowanie systemu, który
zapewnia wysoki stopień bezawaryjności oraz gwarantuje zastosowanie takich narzędzi,
które pozwalają na bardzo szybki i niezawodny sposób usuwania awarii krytycznych,
w zakresie jaki Zamawiający określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący w złożonej ofercie dotrzymał wszystkich wymogów siwz, w tym dotyczących
zaplecza technicznego, finansowego oraz potencjału ludzkiego, dając gwarancję realizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie.
Zdaniem Unizeto Protestujący ComArch nie wykazał naruszenia norm prawnych
wskazanych w jego proteście, a na nim spoczywa obowiązek wykazania ich naruszenia.
Pismem z dn. 26.11.2007r. Zamawiający częściowo oddalił, a częściowo uwzględnił
odwołanie.
Uwzględnienie odwołania dotyczyło jedynie zastrzeżeń dotyczących obliczeń oceny
punktowej ofert, co w końcowym efekcie nie wpłynęło na to, że nadal oferta Unizeto jest
ofertą najkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest, przede wszystkim z uwagi na to, że
jego zdaniem Protestujący nie udowodnił naruszeń przepisów wskazanych w proteście,
a jego zarzuty pod adresem oferty Unizeto mają charakter jedynie hipotetyczny. Poza tym
argumentując swoje zarzuty ComArch w sposób niezgodny z zapisami siwz wywodzi
obowiązki wynikające dla wykonawców przy realizacji zamówienia czy to przy spełnieniu
warunków czasu reakcji na zgłoszoną awarię, czy to warunków czasu naprawy awarii
krytycznej systemu. Zamawiający wskazał w siwz jedynie maksymalne wymagania co do
czasu reakcji na zgłoszoną awarię, czy to do czasu naprawy awarii krytycznej, będąc
zainteresowanym ciągłością funkcjonowania zamówionego systemu formularzy
elektronicznych. Ponadto badając ofertę Unizeto nie stwierdził naruszeń norm prawa
wskazanych przez ComArch. Nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia wystąpiły
przekroczenia standardu usuwania awarii systemu to na tę okoliczność przewidziane są kary
umowne za przekroczenia, a świadczenie Unizeto przez to nie staje się niemożliwe, na co
powołuje się w swym proteście ComArch.
Pismem z dn. 30.11.2007. ComArch wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione żądania protestu.
Pismem z dnia 31.12.2007r. do postępowania odwoławczego przystąpiło Unizeto po stronie
Zamawiającego .
Skład orzekający Izby oddalając odwołania zarówno Unizeto jak i ComArch ustalił i zważył,
co następuje.
W zakresie odwołania Unizeto co do jego żądania odrzucenia oferty ComArch nie
uwzględniono odwołania, ponieważ nie stwierdzono by po stronie Odwołującego zachodził
interes prawny w zaskarżeniu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
ComArch, ponieważ oferta ComArch nie została zakwalifikowana jako oferta
najkorzystniejsza. Najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Odwołującego Unizeto,
więc nie zachodzi przesłanka ustawowa uprawniającą wykonawcę do zaskarżenia w tym
wypadku zaniechania czynności odrzucenia oferty ComArch sklasyfikowanej w rankingu
ofert na drugiej pozycji. Natomiast nie może być przesłanką do wnoszenia skutecznego
prawnie środka ochrony prawnej (protestu i odwołania) interes ogólny, jak podaje
Odwołujący w proteście i w odwołaniu, a sprowadzający się do prawa wykonawcy
zaskarżania każdej czynności lub braku tej czynności w przypadku stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepisy ustawy formułują to prawo dla wykonawcy tylko na okoliczność gdy naruszenie
prawa przez zamawiającego uniemożliwia uzyskanie wykonawcy zamówienia. W sytuacji
wykonawcy wybranego czyli sklasyfikowanego na pierwszej pozycji w rankingu ofert nie
zachodzi taka przesłanka prawna. Nie może wybrany wykonawca żądać wykluczenia lub
odrzucenia ofert innych wykonawców, którzy zajęli niższe pozycje przy ocenie ofert,
ponieważ nawet w przypadku zaniechań zamawiającego co do obowiązku wykluczenia czy
odrzucenia ich ofert, to działanie bądź zaniechanie zamawiającego, nie utrudnia wybranemu
wykonawcy uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.
Reasumując interes prawny wykonawcy w zaskarżaniu decyzji zamawiającego bądź braku
tych decyzji zamawiającego ograniczony jest do uszczerbku w interesie poszczególnego
wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu bądź
w interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania ustawy. Interes prawny Unizeto również
nie powstaje w sytuacji gdy jego wybór zostaje oprotestowany przez innego wykonawcę
sklasyfikowanego niżej niż jego oferta. Prawa w tym wypadku Unizeto sprowadzają się do
instytucji przystąpienia po stronie Zamawiającego, co zresztą Unizeto uczyniło uczestnicząc
w postępowaniu protestacyjnym, jak i odwoławczym.
Do takich wniosków zobowiązuje brzmienie art. 179 ustawy zgodnie z którym środki ochrony
prawnej (protest, odwołanie, skarga do sądu) przysługują wykonawcom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku to jest o nie uwzględnieniu
odwołania Unizeto, bowiem Unizeto nie wykazał interesu prawnego w złożeniu odwołania.
W zakresie nieuwzględnienia odwołania ComArch, skład orzekający Izby uwzględnił
następujące okoliczności faktyczne i prawne w sprawie.
Wszystkie zarzuty, na które powołuje się w proteście i w odwołaniu ComArch, a także
przedstawione na rozprawie zostały odparte zarówno przez Zamawiającego jak
Przystępującego po jego stronie Unizeto poprzez po pierwsze ich nie uznanie, a po drugie
przez ich zaprzeczenie ze stosowną na ich odparcie argumentację faktyczną i prawną
zawartą w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego Unizeto, rozstrzygnięciu protestu
przez Zamawiającego, a następnie podtrzymaną w postępowaniu odwoławczym zarówno
przez Zamawiającego jak i Unizeto.
Zasadnicze elementy argumentacji faktycznej i prawnej ComArch i Zamawiającego oraz
Unizeto przedstawiono w części wstępnej niniejszego uzasadnienia wyroku.
W myśl obowiązującej reguły kontradyktoryjności (sporności) postępowania przed Izbą oraz
obowiązującej ją reguły art. 6 kodeksu cywilnego zobowiązującego wywodzącego (ComArch)
z przedstawianych faktów określone skutki prawne (wykluczenia, odrzucenia oferty Unizeto)
do udowodnienia tych faktów, z których wywodzi te skutki prawne.
Podstawową okolicznością do nieuwzględnienia zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego ComArch jest to, że istotna dla rozstrzygnięcia sporu kwestia realności czasu
reakcji na zgłoszoną awarię oraz czasu naprawy awarii krytycznej jest skutecznie prawnie
utajnioną częścią oferty Unizeto, a dotyczącą sposobu realizacji zamówienia oraz osób
uczestniczących przy jego realizacji.
W przedmiotowym postępowaniu odwołanie ComArch co do bezprawności utajnienia oferty
Unizeto zostało odrzucone, z powodu niedotrzymania terminu do wniesienia protestu na
utajnienie części oferty.
W tym stanie faktycznym i prawnym argumentacja ComArch co do nierealności oferty
Unizeto w zakresie czasu reakcji na awarię i czasu naprawy awarii krytycznej faktycznie jest
hipotetyczna, ponieważ przy tak specjalistycznych usługach nie można opierać się na tzw.
doświadczeniu życiowym, nie znając rozwiązań zaproponowanych w ofercie przez Unizeto.
Z powyższych względów Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła argumentację obydwu stron,
która jest w zasadniczych kwestiach sporna i przyjęła w poczet dowodów złożone
następujące dokumenty przez Przystępującego Unizeto:
1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określający w rys. Nr 5 rozmieszczenie
komponentów systemu na serwerach fizycznych w lokalizacji centralnej i zapasowej,
gdzie w celu podniesienia niezawodności rozwiązania, każdy z elementów systemu
występujący bezpośrednio w procesie obsługi żądań użytkownika musi zostać
wyposażony w analogiczny element przejmujący obsługiwanie zadań w przypadku
awarii pierwszego. Elementy takie muszą zostać połączone w klastry.
2. Wyciąg z oferty Unizeto przedstawiający architekturę niezawodnościową wraz
z czterema scenariuszami awarii, gdzie tylko w jednym z wariantów występuje awaria
krytyczna. Mechanizm automatycznego przełączania aktywnego serwera w razie
awarii, gwarantujący ciągłość pracy aplikacji. Przy czym awaria krytyczna może
wystąpić w przypadku awarii mechanizmu automatycznego przełączania aktywnego
elementu klastra. Wówczas usunięcie będzie polegało na przełączeniu ręcznym.
3. List referencyjny wystawiony w dniu 02.01.2008r. przez Prezesa ZUS potwierdzający,
że Unizeto wykonała i wdrożyła system elektroniczny Urząd Podawczy. System
obejmuje terytorium całego kraju. Rozwiązanie autorstwa Unizeto umożliwia klientom
ZUS przekazywanie dokumentów drogą elektroniczną przy użyciu formularzy
elektronicznych z użyciem bezpiecznego podpisu elektronicznego. Od momentu
wdrożenia to jest od II kwartału 2007r. System charakteryzuje się bezawaryjnością.
Brak awarii krytycznej jak i niekrytycznej zapewnił ciągłość dostępności rozwiązania
dla klientów ZUS.
4. List referencyjny z dn. 28.12.2007r. Wystawiony przez KRUS Centrala w Warszawie
potwierdzający, że Unizeto wykonała, wdrożyła i serwisuje następujące systemy:
CMAD- Centralny Moduł Agregacji Danych – System został oddany do użytku
w grudniu 2003r., korzysta z niego ponad 270 jednostek KRUS. System
charakteryzuje się wysoką niezawodnością – w trakcie jego eksploatacji od dnia
oddania do użytku nie wystąpiła przerwa w jego funkcjonowaniu, KRUS Snal –
System Składkowo – Świadczeniowy obsługujący ponad 270 jednostek terytorialnych
KRUS. System charakteryzuje się wysoką niezawodnością i bezawaryjnością
w całym okresie użytkowania przez KRUS, tj. od 2001 roku
oraz dowód przedłożony przez Odwołującego ComArch - Opinia Izby Rzeczoznawców
Ocena czasu reakcji i czasy naprawy błędu autorstwa dr Andrzeja Niemca z dn. 27.12.2007r.
Wnioski końcowe to stwierdzenie, że oferowany przez Unizeto czas reakcji równy 0,2
godziny (12 minut) jest teoretycznie do zrealizowania, ale wyłącznie w bardzo korzystnych
warunkach, których nie można stale się spodziewać. Przy uwzględnieniu warunków
zwykłych, typowych, powtarzalnych – czas ten biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe –
jest wręcz niemożliwy do dochowania. Uwzględniając doświadczenie, przyjęte procedury
działania, stopień skomplikowania systemu wytyczne norm, oraz postanowienia siwz,
gwarantowane czasy naprawy awarii krytycznej muszą być znacznie dłuższe niż 21 minut
(realnie 9 minut).
Uwzględniając okoliczność, ze rzeczoznawca dr. Andrzej Niemiec wydał opinię bez wglądu
w część utajnioną oferty Unizeto, a obejmującą rozwiązania systemu oraz osoby
przewidziane do realizacji, to opinia tak jak i stanowisko ComArch ma wartość teoretyczną,
hipotetyczną, a nie praktyczną. W związku z tym nie stanowi dowodu na twierdzenie zawarte
w odwołaniu ComArch. Tym samym ComArch nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
387 § 1 Kc.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić