Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 23/07

WYROK*
z dnia 4 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Wiśniewska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Lidia Ziółkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27 Lipca 60 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26
protestu z dnia 29 listopada 2007r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27 Lipca

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27
Lipca 60

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz FADBET S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul. 27
Lipca 60

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
przebudowę i rozbudowę części obiektu zamawiającego z przeznaczeniem na Szpitalny
Oddział Ratunkowy z Działem Przyjęć ZP – 252-47/07 zostało wszczęte przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja
Śniadeckiego w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-Curie 26 ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 10 września 2007r. pod numerem 161718-2007.
Wartość szacunkowa zamówienia przekraczała równowartość 137 000 euro.

Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2007r. znak ZP-252-47-19/07 poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i wybrał ofertę konsorcjum firm : PPHU
Rodex sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, ul. E. Orzeszkowej 32 – Lider konsorcjum i Instal
Białystok S.A. z siedzibą w Białymstoku, ul E. Orzeszkowej 32 – zwanej dalej Konsorcjum
Rodex.

Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożył protest FADBET S.A. z siedzibą w
Białymstoku, ul. 27 Lipca 60 w dniu 29 listopada 2007r. (data pisma i wpływu do
Zamawiającego) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655)
zwanej dalej pzp z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum Rodex oraz w konsekwencji art. 89
ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez nieodrzucenie wybranej oferty, a jednocześnie naruszenie art. 91
ust. 1 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący żądał wykluczenia Konsorcjum Rodex i odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownej oceny ofert oraz
dokonania wyboru oferty Protestującego.
Protestujący uzasadniał swoje stanowisko wskazując, iż Konsorcjum Rodex nie wniosło
wymaganego wadium. W treści gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się względem
Zamawiającego do zapłaty kwoty ubezpieczenia w sytuacji, gdy jeden z członków
Konsorcjum tj. PPHU Rodex sp. z o.o. odmówi podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, odmówi wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
bądź gdy wykonanie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie firmy
PPHU Rodex sp. z o.o. Zdaniem Protestującego gwarancja nie została złożona przez
konsorcjum i nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum Rodex.

W dniu 3 grudnia 2007r. (data wpływu do FADBET) Zamawiający rozstrzygnął protest
oddalając go. Zamawiający podniósł, że wadium wniesione przez Konsorcjum Rodex jest

prawidłowe, gdyż zostało wniesione przez PPHU Rodex działające w przedmiotowym
postępowaniu jako Lider Konsorcjum Rodex. Uprawnienie PPHU Rodex sp. z o.o. do
działania w imieniu konsorcjum wynika z umowy konsorcjalnej, która była znana
Protestującemu. W gwarancji jest podana prawidłowo nazwa i oznaczenie postępowania.
Lider Konsorcjum Rodex działał jako pełnomocnik w granicach swojego umocowania, a w §
2 ust. 3 umowy konsorcjalnej solidarną odpowiedzialność każdego z członków Konsorcjum
rozszerzono o zdarzenia mające miejsce jeszcze przed zawarciem umowy.
W dniu 5 grudnia 2007r. (data stempla pocztowego) FADBET S.A. wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione w proteście,
a jednocześnie wzmocnił dotychczasową argumentację o przedstawienie poglądów
orzecznictwa.
Podczas rozprawy Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i podał, że Zamawiający
dokonuje dowolnej interpretacji gwarancji wadialnej oderwanej od jej literalnej treści. Ponadto
umowa konsorcjum jest dokumentem prywatnym regulującym stosunki wewnętrzne
pomiędzy konsorcjantami i nie wywiera skutku w stosunkach z osobami trzecimi. Gwarancja
ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną i rodzi skutki prawne tylko pomiędzy
Gwarantem, a Zobowiązanym i nie może stanowić źródła prawa dla innego podmiotu. SIWZ
nie zawiera uregulowań, w jaki sposób wykonawcy działający wspólnie powinni wnieść
wadium, a zatem zastosowanie ma art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie z którym wykonawcy
ubiegający się wspólnie o zamówienie są traktowani jak jeden wykonawca, a stąd wniosek,
że wszyscy członkowie konsorcjum powinni wnieść wadium, czyli być ujawnieni w gwarancji
wadialnej.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania i wskazał, że jego zdaniem ustawa PZP nie
reguluje sposobu wnoszenia wadium przez podmioty działające wspólnie. Nie można także
nie brać pod uwagę przy ocenie dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą
treści tych dokumentów, które mają istotne znaczenie dla przebiegu postępowania. Takim
dokumentem jest właśnie umowa konsorcjum z niej, bowiem wynika sposób reprezentacji
podmiotów działających wspólnie, a tym samym choćby prawidłowość złożenia oferty.
Zamawiający wskazuje także na zapisy umowy konsorcjum, a szczególności na § 2 ust. 3
umowy statuujący w jego przekonaniu rozszerzony zakres solidarnej odpowiedzialności
konsorcjantów. Podniósł ponadto, że udzielona gwarancja wadialna zabezpiecza w pełni
jego interesy, gdyż wymaga jedynie złożenia oświadczenia pisemnego przez
Zamawiającego, bez konieczności dowodzenia zaistnienia zdarzenia dodatkowymi
dowodami, czy uzasadnieniem.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :

Ustanowiony lider konsorcjum miał upoważnienie do działania w imieniu całego
Konsorcjum w zakresie gwarancji wadialnej. Zapis taki wynika z załączonej do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umowy o powołaniu Konsorcjum - § 4 pkt. 1
ppkt. B umowy „wadium w całości wniesie RODEX”. Przepisy ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie
publiczne wadium wnoszone było wspólnie przez wykonawców, a w treści gwarancji
bankowej czy ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie składający
ofertę.
Przedłożona przez Konsorcjum Rodex gwarancja ubezpieczeniowa wyraźnie
wskazuje rodzaj postępowania, którego dotyczy oraz warunki, odpowiadające treścią art. 46
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz U z 2006r. Nr
164 poz. 1163 z późn.zm), po których ziszczeniu się beneficjent uprawniony będzie do
żądania spełnienia świadczenia przez gwaranta. Gwarancja ta zabezpieczając ofertę
w konkretnym postępowaniu, nie uzależnia przy tym w żaden sposób praw beneficjenta od
okoliczności czy Konsorcjum Rodex występuje jako samodzielny wykonawca, czy też
w ramach konsorcjum.
Zgodnie z umową konsorcjum Rodex sp. z o.o. jest Liderem upoważnionym
i zobowiązanym do podpisania umowy o zamówienie publiczne, do wniesienia wadium jak
i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W gestii Lidera pozostaje zatem decyzja
o odpisaniu umowy na warunkach określonych we wspólnej ofercie, obowiązek wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i związane z odmową dokonania tych
czynności ryzyko utraty wadium na rzecz Zamawiającego. Jeśli umowa stanie się niemożliwa
do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów ubiegających się
wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z niemożliwością podpisania tej
umowy przez Lidera Konsorcjum. Okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona
jest na Lidera Konsorcjum nie ma żadnego wpływu na prawo Zamawiającego do
zatrzymania wadium (tak też Zespół Arbitrów w wyrokach z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1178/06
i z 27.04.2006r. UZP/ZO/0-1146/06.). Brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej
nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej gwarancji.
Należy zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
dotyczące wykonawcy odpowiednio. Takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które
jest zawieranym przez przedsiębiorców ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum
pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania
zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji ubezpieczeniowej.

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
konsorcjum. Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że jest to umowa zawierana na rzecz
osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma gwarantować zabezpieczenie interesów
Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem
gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione w gwarancji. Nie jest zatem tak, jak argumentował
Odwołujący, że gwarancja wadialne wywiera skutek tylko pomiędzy Zobowiązanym,
a Gwarantem. Również Kodeks cywilny zna sytuacje, w których osoba trzecia nie będąca
stroną umowy może być objęta stosunkiem zobowiązaniowym istniejącym na mocy takiej
umowy – powołać należy choćby umowę przekazu, czy treść art. 393 kc. Z abstrakcyjnego
charakteru zobowiązania gwaranta wywodzona jest w orzecznictwie niedopuszczalność
powoływania się przez gwaranta na zarzuty wynikające ze stosunku pomiędzy beneficjentem
gwarancji a zleceniodawcą. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN
1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie
powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -
na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została
wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III
CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosę G. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-
83).
Istotne jest również, że gwarancja ubezpieczeniowa udzielona na rzecz
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest gwarancją bezwarunkową,
charakteryzującą się tym, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze wezwanie
beneficjenta. Zapłata sumy gwarancyjnej nie zależy, więc od tego czy zasadne jest żądanie
beneficjenta.
Rację zatem należy przyznać Zamawiającemu, że z faktu solidarnej
odpowiedzialności, oraz z tego, że w gwarancji przewidziano zapłatę wadium na rzecz
Zamawiającego z każdej przyczyny leżącej po stronie Zobowiązanego, tak umyślnej jak
i nieumyślnej (a więc zależnej np. od partnera Zobowiązanego) mógł on wywieść, że
gwarancja zabezpiecza w sposób pełny jego interesy także w przypadku, gdy nie zostali
w niej wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Dodatkowo należy wskazać, że ustawa
Prawo zamówień publicznych precyzując w art. 45 ust. 6 formy w jakich dopuszczalne jest
wnoszenie wadium zabezpieczające ofertę, w żadnym z przepisów nie wymaga, by
wniesione ono było przez konkretny podmiot.
W przedmiotowym postępowaniu również Zamawiający nie określił w SIWZ
szczególnych zasad wnoszenia wadium w postaci gwarancji, skupiając się raczej na jej

treści. Nie wymagał również, aby wykonawcy składający wspólną ofertę wnosili wspólnie
wadium.
Nadto wskazać należy, że zgodnie z art. 23 ust. 1-3 p.z.p. wykonawcy mogą ubiegać się
wspólnie o udzielenie zamówienia. Wykonawcy tacy są zobowiązani ustanowić
pełnomocnika, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Przepisy pzp dotyczące wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia są wprawdzie lakoniczne, ale w ocenie
Izby przepis art. 23 p.z.p. nie nakłada na wykonawców obowiązku wnoszenia wadium przez
każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
Z art. 23 p.z.p. wynika, że wykonawcy tacy powinni być traktowani jako jeden
wykonawca. Wskazać należy, że w umowie konsorcjum wskazano, że uczestnicy
konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni za realizację umowy (§ 2 pkt. 3 umowy) oraz, że
pozostaną w konsorcjum przez cały okres realizacji (§ 1 pkt 1.2 umowy i § 5 pkt. 2 umowy),
Zgodnie z § 2 pkt. 2 umowy Uczestnicy Konsorcjum będą ze sobą współpracować na
zasadzie wyłączności i żaden z uczestników Konsorcjum nie ma prawa samodzielnie składać
oferty ani jej części Zamawiającemu lub innym oferentom. W świetle tych zapisów nie ma
przeszkód do uznania (art. 366 i 370 k.c. w zw. z art. 14 pzp.), że członkowie konsorcjum
odpowiadali także za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum, w tym
lidera konsorcjum. Złożenie oferty w postępowaniu jest równoznaczne, bowiem
z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 kc
powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia
umowy. W ocenie Izby oferta została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo
iż w jej treści uwidoczniony został tylko PPHU Rodex sp. z o.o. W tym zakresie Izba podziela
stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006r. sygn. Akt II Ca 489/06 i
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005r. sygn. Akt VI Ca 527/05.
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4, art.
89 usyt. 1 pkt. 5 pzp, art. 91 ust. 1 pzp.
O kosztach postępowania Izba rozstrzygnęła stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.




Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić