KIO/UZP 100/07, KIO/UZP 28/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 180/05 UZP/ZO/0-547/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 28/07,
KIO/UZP 100/07
WYROK
z dnia 07 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 07.01.2008r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18,
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestów:
A Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 21.11.2007r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 07.12.2007r..
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
B koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
B kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18
B kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 09.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2007/S -216 -
262946 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej na zakup do kopalń JSW S.A. siatek
okładzinowych zgrzewanych łańcuchowo-węzłowych w łącznej ilości 346 000 szt. i opinki
ścianowej segmentowej zgrzewnej 1500x750 mm w łącznej ilości 36 200 szt. według potrzeb
zgłaszanych na 2008 rok z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
obejmujący zadania od 1 do 2. W tym też dniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego.
W dniu 21.11.2007r. Odwołujący złożył do Zamawiającego protest na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając mu, w odniesieniu do zadania
1, naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji
uniemożliwi wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty, a Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zadania 2, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym protestującemu) złożenie ofert, zaś Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
.
W uzasadnieniu protestu w zakresie zarzutów dotyczących zadania 1 Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno –
użytkowy, zgodność oferowanego asortymentu z normą PN-G-15050:1996 lub równoważną.
Jednocześnie w tym samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie
dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści
wymaganej normy podnosząc wymaganie w tym zakresie do 10 kNm. Odwołujący podniósł
w proteście, że jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący się wskazał również na niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji siatki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
W odniesieniu do zadania 2 Odwołujący się podniósł w uzasadnieniu, że Zamawiający
wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno – użytkowy, zgodność
oferowanego asortymentu z normą PN-G-15050:1996 lub równoważną. Jednocześnie w tym
samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki
(opinki) na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści wymaganej normy, tj. znacznie
podwyższył wymaganie w tym zakresie (24 kNm/m). Odwołujący podniósł w proteście, że
jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący się wskazał również na niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji opinki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
Ponadto w zakresie zadania 2 Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu sformułował wymaganie, aby wykonawca wykazał wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat dostaw opinki ścianowej o wartości 873 868 zł netto. W ocenie
Odwołującego żądanie to jest niezgodne z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz.65), ponieważ ustawodawca wskazał w tym przepisie, iż w celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
zamawiający jest uprawniony do żądania wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W tym przypadku Zamawiający żądał
wykazu dostaw wyłącznie opinki ścianowej, która nie stanowi odrębnego rodzaju
asortymentu, jest rodzajem siatki o nieco innych parametrach, a nazwa opinka ścianowa
została stworzona przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania.
W dniu 30.11.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że w zakresie zadania 1 Odwołujący żądając
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił na czym miałaby ta
modyfikacja polegać, a ponadto, że podwyższone w stosunku do treści normy PN-G-
15050:1996 wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie uzasadnione jest
względami zapewnienia stabilizacji opinki z siatek okładzinowych i bezpieczeństwa przed
wypadaniem skał do wyrobiska oraz kosztami przyszłego utrzymywania wyrobisk górniczych.
Norma PN-G-15050:1996 nie zapewnia oczekiwanej przez Zamawiającego wytrzymałości
siatek. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w pkt II.2.1.5.8 (tj. w zakresie
konstrukcji siatki).
W zakresie zadania 2 Zamawiający podniósł w oddaleniu protestu, że opinka ścianowa
stanowiąca przedmiot zamówienia służy do zabezpieczania stropu kanału wyjazdowego do
likwidacji ściany i z tego względu wymagania co do wytrzymałości na zginanie tej siatki
zostało określone na poziomie co najmniej 24 kNm/m. Zamawiający wskazał, że norma
określa maksymalną szerokość siatki, z tego względu Zamawiający opisał w siwz
szczegółowo warunki jakie powinny być spełnione przy tego typu opince ścianowej, przy
czym badania wytrzymałościowe mają być przeprowadzone zgodnie z wymogami,
określonymi w normie, a zapisy siwz dotyczące konstrukcji siatek wynikają z doświadczeń
praktycznych Zamawiającego.
W dniu 05.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący ograniczył zakres odwołania - w stosunku
do protestu - do zarzutów, w odniesieniu do zadania 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym Protestującemu) złożenie ofert, zaś Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
(w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście w zakresie objętym
odwołaniem.
Ponadto w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego, zawartej w oddaleniu protestu
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podał w siwz ten sam parametr „wytrzymałość siatek
na zginanie” dla zdania 1 - w jednostkach kNm, natomiast dla zadania 2 – w kNm/m., który to
parametr nie występuje w standardowych badaniach wytrzymałościowych siatek. Zgodnie
z obowiązującą normą wytrzymałość siatki określa się za pomocą momentu zginającego,
którego jednostką jest kNm (kiloniutonometr). Nadto Odwołujący stwierdził, iż tylko jeden
wykonawca złożył ofertę w zadaniu 2, przedstawiając m.in. kopię sprawozdania, w którym
Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr „wytrzymałość opinki na zginanie”
w kNm/m, z wyjaśnieniem, iż jest to parametr określony przez zleceniodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy
oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt II.2.2 siwz Zamawiający wskazał wymagane warunki techniczno - użytkowe opinki
ścianowej segmentowej zgrzewnej stosowanej do zabezpieczenia stropów wyrobisk
eksploatacyjnych. W jednym z tych wymagań określił, że opinka powinna spełniać
wymagania wytrzymałościowe i materiałowe normy PN-G-15050:1996 lub równoważnej,
a w innym, że wytrzymałość siatek na zginanie określona zgodnie z pkt 5.7.5 normy PN-G-
15050:1996 powinna wynosić co najmniej 24 kNm/m.
Według wyjaśnień Zamawiającego spełnienie jednocześnie tych wymagań jest
uzasadnione szczególnymi warunkami eksploatacji tych siatek (opinek), które służą do
zabezpieczania stropów wyrobisk eksploatacyjnych (ścian, ubierek, chodników) przed
opadem skał, brył węgla podczas prowadzenia procesu wydobywczego, a także podczas
innych procesów technologicznych związanych ze zbrojeniem, likwidacją lub wzmacnianiem
podziemnych wyrobisk górniczych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż powyższe
wymagania nie pozostają ze sobą w sprzeczności. Wymagania określone normą PN-G-
15050:1996 w zasadzie dotyczą siatek, a nie ściśle opinki ścianowej, która jest szczególnym
rodzajem siatki, ze względu na sposób stosowania, dlatego Zamawiający wskazał tę normę
jako pomocniczą, natomiast konkretne wymagania techniczne przewyższające normę opisał
w treści siwz.
Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Użyte
przez ustawodawcę wyrażenie „z zachowaniem” sugeruje pomocniczy charakter tych norm.
Pojęcia tego nie wolno utożsamiać z dokonywaniem opisu przedmiotu ściśle za pomocą tych
norm. Przy takim bowiem założeniu należałoby uznać, iż przepisy art. 29 ust. 1 i 2 są
bezprzedmiotowe i zbędne. Opisując przedmiot zamówienia z zachowaniem Polskich Norm
zamawiający jest uprawniony jednocześnie do uwzględnienia swoich potrzeb w opisie
przedmiotu zamówienia.
W pkt II.2.2.12.3 siwz Zamawiający określił wymaganie, zgodnie z którym „połączenie
dwóch segmentów opinki musi tworzyć hakowe zakończenia nośnych prętów podłużnych
skierowane w stronę wyrobiska oraz dwa pręty poprzeczne: zaczepowy i końcowy
podpierający koniec haków”. W ocenie Odwołującego wymaganie to jest niemożliwe do
spełnienia.
Zważywszy na brzmienie art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy przy
tym zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na dokładną i nie
budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia. Znaczenie wyrażeń użytych
przez ustawodawcę w tym przepisie należy wyjaśniać w kontekście danego stanu
faktycznego, biorąc pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez
zamawiającego przede wszystkim do profesjonalistów, tj. podmiotów zdolnych wykonać
opisane zamówienie.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedną ofertę w zadaniu
2, która spełnia wymagania Zamawiającego – jest to zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, od dwóch lat ten sam dostawca opinek dla
JSW S.A., który jest ponadto autorem rozwiązania konstrukcyjnego opinki, stosowanej przez
Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt, że w ofercie Wykonawca ten przedstawił m.in. kopię
sprawozdania, w którym Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr
„wytrzymałość opinki na zginanie” w kNm/m, z wyjaśnieniem, iż jest to parametr określony
przez zleceniodawcę, co świadczy o tym, iż jednostka ta nie jest standardowo stosowana do
określania wytrzymałości na zginanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wziąć pod uwagę, że
przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji
rozumieć należy opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów,
wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim
rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący wykazał w odwołaniu i na rozprawie
naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego poprzez wskazanie, że Zamawiający
używając określeń „opinka” oraz jednostek kNm/m nie stosowanych standardowo w obrocie
gospodarczym, ograniczył uczciwą konkurencję, tj. naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W pkt.VII.1.2 siwz Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu - posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – w przypadku składania oferty na zadanie 2 -
wykonanie dostaw wyłącznie opinki ścianowej za kwotę 873 868,00 PLN netto oraz zażądał
przedstawienia wykazu tych dostaw, a zatem dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że warunek ten wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa,
a zatem dostaw najwyższej jakości, a także zapewnienia niezawodności dostawców
przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić, że zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału
w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych
i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny być dostosowane do
wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Powołując się na wyrok ZA z dnia 30.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-547/05 należy
przyjąć, że zamawiający nie może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad
to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby zamawiający mógł postawić odpowiednio
wysokie żądania (np. wykazanie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia), dotyczące
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyficzne wymagania.
Jednak zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne
wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Sformułowanie „dostaw... odpowiadających swoim rodzajem dostawom... stanowiącym
przedmiot zamówienia” użyte w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz.65), należy zatem odczytywać w świetle treści ww. Dyrektywy. Nie sposób uznać, że
ustawodawca używając terminu „rodzaj” miał na myśli dokładnie ten sam produkt. Pojęcie to
jest pojęciem ogólnym, nieostrym, a wobec tego, należy je interpretować zawsze
w odniesieniu do konkretnej sytuacji faktycznej – konkretnego przedmiotu zamówienia oraz
celu zamawiającego.
W ocenie Izby, Zamawiający określając wymaganie wykazania przez wykonawców
dostaw „wyłącznie opinki” przekroczył upoważnienie wynikające z przepisu § 1 ust.2 pkt
2 cytowanego wyżej rozporządzenia, do żądania wykazania dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, zważywszy, że termin opinka nie
jest terminem standardowo i powszechnie używanym w obrocie przy określaniu materiałów
skonstruowanych na bazie siatki. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
wystarczającym i stosowanym powszechnie w tego typu zamówieniach jest termin siatka,
który również przez Zamawiającego jest używany zamiennie, o czym świadczy np. zapis pkt
II. 2. 2.9 siwz, w którym wymaganie dotyczące opinki zostało określone jako „wytrzymałość
siatki na zginanie”.
Zatem postawienie przez Zamawiającego wymagania dotyczące wykazania dostaw
wyłącznie opinki Izba uznała za naruszające treść art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust.
2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie z uwagi na wskazane powyżej
naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz aktu wykonawczego do ww.
ustawy, przez Zamawiającego, obarczone jest wadą , o której jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej w Prawie zamówień
publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na wynik postępowania,
a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta umowa byłaby
nieważna.
W dniu 07.12.2007r. w tym samym postępowaniu Odwołujący złożył do Zamawiającego
protest zarzucając mu, w odniesieniu do zadania 1, naruszenie:
2. art. 38 ust. 6, a w jego konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, a w konsekwencji uniemożliwienia
wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty na zadanie 1 i ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz wnosząc o:
2. unieważnienie postępowania w części – zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 30 listopada 2007r., kiedy to zamieścił
zmiany na stronie internetowej, tj. w ostatnim dniu roboczym przed terminem składania ofert,
wyznaczonym na 3 grudnia 2007r. Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert,
jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Odwołującego dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja treści specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia bezwzględnie miała wpływ na treść oferty, a wobec tego Zamawiający był
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert, czego nie uczynił.
W dniu 17.12.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że dokonana przez niego w dniu 30 listopada
2007r. modyfikacja siwz spowodowała zliberalizowanie warunków stawianych dostarczanym
materiałom, a wobec tego wykonawca składający ofertę, zgodnie z wcześniej określonym
wymaganiem nie był zmuszony do zmiany treści oferty, ponieważ przedmiotowy wymóg
(w redakcji po modyfikacji) byłby również spełniony, gdyby wykonawca przedstawił w ofercie
rozwiązanie konstrukcyjne, przekraczające wymogi stawiane przez Zamawiającego. Jeżeli
zatem nie była konieczna zmiana oferty, to wobec tego nie było też konieczności
przedłużenia terminu składania ofert.
W dniu 21.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania
1 naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i 2 na skutek naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
i wnosząc o:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części –
zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Ponadto w polemice do
argumentacji Zamawiającego zawartej w oddaleniu protestu Odwołujący podniósł, że
zgodnie z wymaganiem przed modyfikacją siwz Zamawiający żądał spełnienia warunku,
który był niemożliwy do spełnienia pod względem konstrukcyjnym. Dokonując modyfikacji
Zamawiający całkowicie zmienił konstrukcję siatki stanowiącej przedmiot zamówienia.
Podniósł również, że zmienione przez Zamawiającego wymaganie nie było wymaganiem
minimalnym lecz dokładnie wskazującym ilość prętów (dwa). Ponadto wymagane przez
Zamawiającego dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, tj. opinia z prób ruchowych
wystawiona przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego oraz oświadczenie określające
wagę jednostkową przedmiotu zamówienia z podaniem wagi min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej, bądź techniczno-
ruchowej, potwierdzonej przez jednostkę naukowo-badawczą, nie mogły być pozyskane
przez wykonawcę i dołączone do oferty z uwagi na zbyt krótki termin (obejmujący dni wolne
od pracy) na wprowadzenie zmian w ofertach po dokonanej modyfikacji siwz.
Odwołujący podkreślił również, że w ten sposób Zamawiający pozbawił go możliwości
złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec naruszenia
wskazanych przepisów ustawy, w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy, co powinno skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
stron, złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom
przysługuje uprawnienie do żądania wyjaśnienia przez zamawiającego treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający
może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść siwz
przekazując niezwłocznie modyfikację wykonawcom, którym przekazano siwz oraz
zamieszcza na stronie internetowej, na której była udostępniona specyfikacja.
Za szczególnie uzasadnione przypadki uznaje się zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem względy gospodarcze, finansowe, rynkowe itp. Modyfikacji powinny podlegać
w szczególności takie zapisy siwz, które budziły uzasadnione wątpliwości wykonawców i były
przedmiotem zapytań o wyjaśnienie ich treści.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się złożył w dniu 21.11.2007r. protest,
w którym m.in. zażądał modyfikacji siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 1. Po oddaleniu ww. protestu, w dniu 30.11.2007r. Zamawiający zmodyfikował
jednak zapis w pkt. II.2.1.5.8 siwz poprzez wprowadzenie w miejsce zapisu „dwa pręty
poprzeczne i końcowy..” sformułowania „ dwa pręty: poprzeczny i końcowy...”. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił, iż treść protestu miała wpływ na decyzję o potrzebie modyfikacji siwz.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, przedstawioną
w rozstrzygnięciu protestu, przekazanego Odwołującemu w dniu 17.12.2007r. jak również w
trakcie rozprawy, że wprowadzona zmiana nie zaostrzyła wymagań konstrukcyjnych siatki –
faktycznie bowiem wymaganie dotyczące konstrukcji siatki zostało zmienione. Ponadto
zmiana ta spowodowała konieczność dokonania zmian w ofercie, zwłaszcza w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji dokumentów, tj. w pkt VIII.17 siwz -opinii
z prób ruchowych, świadczącej o zastosowaniu przedmiotu zamówienia w warunkach
wpływu ciśnień eksploatacyjnych i pracy w podziemnych wyrobiskach chodnikowych kopalń
węgla kamiennego, wystawioną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego
Zastępcę oraz w pkt. VIII.20 siwz - oświadczenia określającego wagę jednostkową
przedmiotu zamówienia z podaniem wagi granicznej min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądź techniczno-
ruchowej – podpisane przez upoważnioną jednostkę naukowo-badawczą.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego, że skoro w innym postępowaniu
Odwołujący w zbliżonym terminie złożył identyczne dokumenty dotyczące innego przedmiotu
zamówienia, to świadczy to o tym, iż w niniejszym postępowaniu również mógł takie
dokumenty przedstawić lub złożyć ofertę szczątkową, a następnie uzupełnić wymagane
dokumenty w trybie art. 26 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do przestrzegania zasad określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych, a ponadto ogólnych zasad obowiązujących w obrocie
gospodarczym, które nakazują działanie rzetelne oraz zapewniające pewność obrotu.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przedłuża
termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z treści tego przepisu wynika, że ocena czy istnieje potrzeba przedłużenia terminu do
składania ofert należy do Zamawiającego. Należy jednak podkreślić, że skoro ustawodawca
przewidział, że w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin przedłuża
się o co najmniej 7 dni, to wykładnia logiczna przepisu wskazuje, iż zakres zmian w ofertach,
które potrzeba wprowadzić na skutek modyfikacji siwz powinien uzasadniać przedłużenie
terminu składania ofert o min. 7 dni - jako czas niezbędny na wprowadzenie tych zmian.
Dokonana w dniu 30 listopada 2007r. przez Zamawiającego modyfikacja siwz
spowodowała, w ocenie Izby, konieczność przedłużenia terminu składania ofert. Zmianę
dotyczącą wymagania w zakresie konstrukcji siatki należy bowiem uznać za istotną, z punktu
widzenia wykonawców przygotowujących oferty w niniejszym postępowaniu, ponieważ
w ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, wystąpiła konieczność
pozyskania dokumentów, tj. opinii z prób ruchowych oraz oświadczenia określającego wagę
jednostkową przedmiotu zamówienia, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, co do
którego wymagania konstrukcyjne zostały zmienione w wyniku modyfikacji siwz. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego, że w tej sytuacji nieprzedłużenie terminu składania
ofert, biorąc pod uwagę że modyfikacja nastąpiła w ostatnim dniu roboczym przed terminem
składania ofert, tj. w dniu 30.11.2007r. (piątek, ok. godz. 14:00) uniemożliwiła mu oraz mogła
uniemożliwić także innym wykonawcom złożenie oferty w wymaganym terminie oraz
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie ZA i sądów okręgowych (wyrok SO w Zielonej Górze z dnia
07.04.2005r. sygn. akt II Ca 180/05) utrwalił się pogląd, iż zamawiającemu nie wolno
dokonywać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia na krótko przed
terminem składania ofert, w sytuacji gdy następuje wprowadzenie istotnej zmiany siwz lub
dokonuje się wielu zmian w specyfikacji. Z drugiej jednak strony o dokonaniu modyfikacji
specyfikacji nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w nim
podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartość pisma – zgodnie bowiem z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że niewielka redakcyjna zmiana,
tj. wprowadzenie dwukropka oraz zmiana liczby mnogiej wyrazu „zaczepowe” na liczbę
pojedynczą „zaczepowy”, spowodowała konsekwencje dotyczące zmian konstrukcyjnych
przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować przedłużeniem przez Zamawiającego
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Zważywszy powyższe Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
siwz wymagała wprowadzenia zmian w ofertach, które uzasadniały przedłużenie terminu
składania ofert, a tym samym Zamawiający naruszył wskazany przez Odwołującego przepis
art. 38 ust. 6 ustawy Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji zatem doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie wykonawcom (w tym Odwołującemu) złożenie ofert na zadanie 1 i ubieganie
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie z uwagi na powyższe naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego obarczone jest wadą, o której
jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej
w Prawie zamówień publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na
wynik postępowania, a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta
umowa byłaby nieważna.
Na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała wskazanego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jako zarzutu, który nie był
podniesiony w proteście.
Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3600,00 zł określonej w § 4 ust. 1 pkt 2 b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 100/07
WYROK
z dnia 07 stycznia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 07.01.2008r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.12.2007r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18,
B. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 protestów:
A Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 21.11.2007r.
B Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej
Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18z dnia 07.12.2007r..
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
B koszty w wysokości 2032 zł 0 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej
Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 0 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery tysiące złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
B kwoty 3832 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1 na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy
Chronionej Andrzej Konieczka, Zblewo, ul. Kościerska 18 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 0 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18
B kwoty 17968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego „CONSTAL” Zakład Pracy Chronionej Andrzej Konieczka,
Zblewo, ul. Kościerska 18.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 09.11.2007r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2007/S -216 -
262946 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu Zamawiającego, którym jest Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej na zakup do kopalń JSW S.A. siatek
okładzinowych zgrzewanych łańcuchowo-węzłowych w łącznej ilości 346 000 szt. i opinki
ścianowej segmentowej zgrzewnej 1500x750 mm w łącznej ilości 36 200 szt. według potrzeb
zgłaszanych na 2008 rok z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
obejmujący zadania od 1 do 2. W tym też dniu Zamawiający udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego.
W dniu 21.11.2007r. Odwołujący złożył do Zamawiającego protest na postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając mu, w odniesieniu do zadania
1, naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny
z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji
uniemożliwi wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty, a Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zadania 2, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym protestującemu) złożenie ofert, zaś Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
.
W uzasadnieniu protestu w zakresie zarzutów dotyczących zadania 1 Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno –
użytkowy, zgodność oferowanego asortymentu z normą PN-G-15050:1996 lub równoważną.
Jednocześnie w tym samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie
dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści
wymaganej normy podnosząc wymaganie w tym zakresie do 10 kNm. Odwołujący podniósł
w proteście, że jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący się wskazał również na niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji siatki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
W odniesieniu do zadania 2 Odwołujący się podniósł w uzasadnieniu, że Zamawiający
wskazał w specyfikacji, jako wymagany warunek techniczno – użytkowy, zgodność
oferowanego asortymentu z normą PN-G-15050:1996 lub równoważną. Jednocześnie w tym
samym punkcie specyfikacji Zamawiający określił wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki
(opinki) na zginanie w sposób znacznie odbiegający od treści wymaganej normy, tj. znacznie
podwyższył wymaganie w tym zakresie (24 kNm/m). Odwołujący podniósł w proteście, że
jest to działanie Zamawiającego mające na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący się wskazał również na niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Pzp) opisanie przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia, który określił wymaganie dotyczące konstrukcji opinki w sposób
niemożliwy do spełnienia.
Ponadto w zakresie zadania 2 Zamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu sformułował wymaganie, aby wykonawca wykazał wykonanie w okresie
ostatnich trzech lat dostaw opinki ścianowej o wartości 873 868 zł netto. W ocenie
Odwołującego żądanie to jest niezgodne z przepisem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz.65), ponieważ ustawodawca wskazał w tym przepisie, iż w celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
zamawiający jest uprawniony do żądania wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W tym przypadku Zamawiający żądał
wykazu dostaw wyłącznie opinki ścianowej, która nie stanowi odrębnego rodzaju
asortymentu, jest rodzajem siatki o nieco innych parametrach, a nazwa opinka ścianowa
została stworzona przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania.
W dniu 30.11.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że w zakresie zadania 1 Odwołujący żądając
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił na czym miałaby ta
modyfikacja polegać, a ponadto, że podwyższone w stosunku do treści normy PN-G-
15050:1996 wymaganie dotyczące wytrzymałości siatki na zginanie uzasadnione jest
względami zapewnienia stabilizacji opinki z siatek okładzinowych i bezpieczeństwa przed
wypadaniem skał do wyrobiska oraz kosztami przyszłego utrzymywania wyrobisk górniczych.
Norma PN-G-15050:1996 nie zapewnia oczekiwanej przez Zamawiającego wytrzymałości
siatek. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji siwz w pkt II.2.1.5.8 (tj. w zakresie
konstrukcji siatki).
W zakresie zadania 2 Zamawiający podniósł w oddaleniu protestu, że opinka ścianowa
stanowiąca przedmiot zamówienia służy do zabezpieczania stropu kanału wyjazdowego do
likwidacji ściany i z tego względu wymagania co do wytrzymałości na zginanie tej siatki
zostało określone na poziomie co najmniej 24 kNm/m. Zamawiający wskazał, że norma
określa maksymalną szerokość siatki, z tego względu Zamawiający opisał w siwz
szczegółowo warunki jakie powinny być spełnione przy tego typu opince ścianowej, przy
czym badania wytrzymałościowe mają być przeprowadzone zgodnie z wymogami,
określonymi w normie, a zapisy siwz dotyczące konstrukcji siatek wynikają z doświadczeń
praktycznych Zamawiającego.
W dniu 05.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący ograniczył zakres odwołania - w stosunku
do protestu - do zarzutów, w odniesieniu do zadania 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji uniemożliwi
wykonawcom ( w tym Protestującemu) złożenie ofert, zaś Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami powołanej ustawy oraz
poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z ww.
zasadami,
oraz wniósł o:
1. unieważnienie postępowania w części – zadanie 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
(w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście w zakresie objętym
odwołaniem.
Ponadto w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego, zawartej w oddaleniu protestu
Odwołujący podniósł, że Zamawiający podał w siwz ten sam parametr „wytrzymałość siatek
na zginanie” dla zdania 1 - w jednostkach kNm, natomiast dla zadania 2 – w kNm/m., który to
parametr nie występuje w standardowych badaniach wytrzymałościowych siatek. Zgodnie
z obowiązującą normą wytrzymałość siatki określa się za pomocą momentu zginającego,
którego jednostką jest kNm (kiloniutonometr). Nadto Odwołujący stwierdził, iż tylko jeden
wykonawca złożył ofertę w zadaniu 2, przedstawiając m.in. kopię sprawozdania, w którym
Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr „wytrzymałość opinki na zginanie”
w kNm/m, z wyjaśnieniem, iż jest to parametr określony przez zleceniodawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy
oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt II.2.2 siwz Zamawiający wskazał wymagane warunki techniczno - użytkowe opinki
ścianowej segmentowej zgrzewnej stosowanej do zabezpieczenia stropów wyrobisk
eksploatacyjnych. W jednym z tych wymagań określił, że opinka powinna spełniać
wymagania wytrzymałościowe i materiałowe normy PN-G-15050:1996 lub równoważnej,
a w innym, że wytrzymałość siatek na zginanie określona zgodnie z pkt 5.7.5 normy PN-G-
15050:1996 powinna wynosić co najmniej 24 kNm/m.
Według wyjaśnień Zamawiającego spełnienie jednocześnie tych wymagań jest
uzasadnione szczególnymi warunkami eksploatacji tych siatek (opinek), które służą do
zabezpieczania stropów wyrobisk eksploatacyjnych (ścian, ubierek, chodników) przed
opadem skał, brył węgla podczas prowadzenia procesu wydobywczego, a także podczas
innych procesów technologicznych związanych ze zbrojeniem, likwidacją lub wzmacnianiem
podziemnych wyrobisk górniczych. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż powyższe
wymagania nie pozostają ze sobą w sprzeczności. Wymagania określone normą PN-G-
15050:1996 w zasadzie dotyczą siatek, a nie ściśle opinki ścianowej, która jest szczególnym
rodzajem siatki, ze względu na sposób stosowania, dlatego Zamawiający wskazał tę normę
jako pomocniczą, natomiast konkretne wymagania techniczne przewyższające normę opisał
w treści siwz.
Izba wzięła pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych
i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Użyte
przez ustawodawcę wyrażenie „z zachowaniem” sugeruje pomocniczy charakter tych norm.
Pojęcia tego nie wolno utożsamiać z dokonywaniem opisu przedmiotu ściśle za pomocą tych
norm. Przy takim bowiem założeniu należałoby uznać, iż przepisy art. 29 ust. 1 i 2 są
bezprzedmiotowe i zbędne. Opisując przedmiot zamówienia z zachowaniem Polskich Norm
zamawiający jest uprawniony jednocześnie do uwzględnienia swoich potrzeb w opisie
przedmiotu zamówienia.
W pkt II.2.2.12.3 siwz Zamawiający określił wymaganie, zgodnie z którym „połączenie
dwóch segmentów opinki musi tworzyć hakowe zakończenia nośnych prętów podłużnych
skierowane w stronę wyrobiska oraz dwa pręty poprzeczne: zaczepowy i końcowy
podpierający koniec haków”. W ocenie Odwołującego wymaganie to jest niemożliwe do
spełnienia.
Zważywszy na brzmienie art. 29 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy przy
tym zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na dokładną i nie
budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia. Znaczenie wyrażeń użytych
przez ustawodawcę w tym przepisie należy wyjaśniać w kontekście danego stanu
faktycznego, biorąc pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez
zamawiającego przede wszystkim do profesjonalistów, tj. podmiotów zdolnych wykonać
opisane zamówienie.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu złożono jedną ofertę w zadaniu
2, która spełnia wymagania Zamawiającego – jest to zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, od dwóch lat ten sam dostawca opinek dla
JSW S.A., który jest ponadto autorem rozwiązania konstrukcyjnego opinki, stosowanej przez
Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt, że w ofercie Wykonawca ten przedstawił m.in. kopię
sprawozdania, w którym Główny Instytut Górnictwa w Katowicach opisał parametr
„wytrzymałość opinki na zginanie” w kNm/m, z wyjaśnieniem, iż jest to parametr określony
przez zleceniodawcę, co świadczy o tym, iż jednostka ta nie jest standardowo stosowana do
określania wytrzymałości na zginanie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy wziąć pod uwagę, że
przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji
rozumieć należy opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów,
wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim
rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący wykazał w odwołaniu i na rozprawie
naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego poprzez wskazanie, że Zamawiający
używając określeń „opinka” oraz jednostek kNm/m nie stosowanych standardowo w obrocie
gospodarczym, ograniczył uczciwą konkurencję, tj. naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W pkt.VII.1.2 siwz Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu - posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia – w przypadku składania oferty na zadanie 2 -
wykonanie dostaw wyłącznie opinki ścianowej za kwotę 873 868,00 PLN netto oraz zażądał
przedstawienia wykazu tych dostaw, a zatem dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że warunek ten wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa,
a zatem dostaw najwyższej jakości, a także zapewnienia niezawodności dostawców
przedmiotu zamówienia.
Należy podkreślić, że zamawiający, określając warunki podmiotowe udziału
w postępowaniu podlega pewnym ograniczeniom, wynikającym z regulacji ustawowych
i aktów wykonawczych oraz z charakteru zamówienia, które powinny być dostosowane do
wielkości i stopnia skomplikowania zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Powołując się na wyrok ZA z dnia 30.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-547/05 należy
przyjąć, że zamawiający nie może określać minimalnych wymagań wykraczających ponad
to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia publicznego.
Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby zamawiający mógł postawić odpowiednio
wysokie żądania (np. wykazanie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia), dotyczące
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyficzne wymagania.
Jednak zgodnie z Dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne
wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
Sformułowanie „dostaw... odpowiadających swoim rodzajem dostawom... stanowiącym
przedmiot zamówienia” użyte w przepisie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz.65), należy zatem odczytywać w świetle treści ww. Dyrektywy. Nie sposób uznać, że
ustawodawca używając terminu „rodzaj” miał na myśli dokładnie ten sam produkt. Pojęcie to
jest pojęciem ogólnym, nieostrym, a wobec tego, należy je interpretować zawsze
w odniesieniu do konkretnej sytuacji faktycznej – konkretnego przedmiotu zamówienia oraz
celu zamawiającego.
W ocenie Izby, Zamawiający określając wymaganie wykazania przez wykonawców
dostaw „wyłącznie opinki” przekroczył upoważnienie wynikające z przepisu § 1 ust.2 pkt
2 cytowanego wyżej rozporządzenia, do żądania wykazania dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, zważywszy, że termin opinka nie
jest terminem standardowo i powszechnie używanym w obrocie przy określaniu materiałów
skonstruowanych na bazie siatki. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że
wystarczającym i stosowanym powszechnie w tego typu zamówieniach jest termin siatka,
który również przez Zamawiającego jest używany zamiennie, o czym świadczy np. zapis pkt
II. 2. 2.9 siwz, w którym wymaganie dotyczące opinki zostało określone jako „wytrzymałość
siatki na zginanie”.
Zatem postawienie przez Zamawiającego wymagania dotyczące wykazania dostaw
wyłącznie opinki Izba uznała za naruszające treść art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust.
2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie z uwagi na wskazane powyżej
naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz aktu wykonawczego do ww.
ustawy, przez Zamawiającego, obarczone jest wadą , o której jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej w Prawie zamówień
publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na wynik postępowania,
a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta umowa byłaby
nieważna.
W dniu 07.12.2007r. w tym samym postępowaniu Odwołujący złożył do Zamawiającego
protest zarzucając mu, w odniesieniu do zadania 1, naruszenie:
2. art. 38 ust. 6, a w jego konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. 2007 r., Nr 223, poz. 1655) - poprzez
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, a w konsekwencji uniemożliwienia
wykonawcom (w tym Protestującemu) złożenie oferty na zadanie 1 i ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego,
oraz wnosząc o:
2. unieważnienie postępowania w części – zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (w dokumencie
omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 30 listopada 2007r., kiedy to zamieścił
zmiany na stronie internetowej, tj. w ostatnim dniu roboczym przed terminem składania ofert,
wyznaczonym na 3 grudnia 2007r. Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert,
jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W ocenie Odwołującego dokonana
przez Zamawiającego modyfikacja treści specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia bezwzględnie miała wpływ na treść oferty, a wobec tego Zamawiający był
zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert, czego nie uczynił.
W dniu 17.12.2007r. Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że dokonana przez niego w dniu 30 listopada
2007r. modyfikacja siwz spowodowała zliberalizowanie warunków stawianych dostarczanym
materiałom, a wobec tego wykonawca składający ofertę, zgodnie z wcześniej określonym
wymaganiem nie był zmuszony do zmiany treści oferty, ponieważ przedmiotowy wymóg
(w redakcji po modyfikacji) byłby również spełniony, gdyby wykonawca przedstawił w ofercie
rozwiązanie konstrukcyjne, przekraczające wymogi stawiane przez Zamawiającego. Jeżeli
zatem nie była konieczna zmiana oferty, to wobec tego nie było też konieczności
przedłużenia terminu składania ofert.
W dniu 21.12.2007r. Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu w zakresie zadania
1 naruszenie:
2. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i 2 na skutek naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
i wnosząc o:
1. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części –
zadanie 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (w dokumencie omyłkowo padano 143 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp)
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Ponadto w polemice do
argumentacji Zamawiającego zawartej w oddaleniu protestu Odwołujący podniósł, że
zgodnie z wymaganiem przed modyfikacją siwz Zamawiający żądał spełnienia warunku,
który był niemożliwy do spełnienia pod względem konstrukcyjnym. Dokonując modyfikacji
Zamawiający całkowicie zmienił konstrukcję siatki stanowiącej przedmiot zamówienia.
Podniósł również, że zmienione przez Zamawiającego wymaganie nie było wymaganiem
minimalnym lecz dokładnie wskazującym ilość prętów (dwa). Ponadto wymagane przez
Zamawiającego dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia, tj. opinia z prób ruchowych
wystawiona przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego oraz oświadczenie określające
wagę jednostkową przedmiotu zamówienia z podaniem wagi min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej, bądź techniczno-
ruchowej, potwierdzonej przez jednostkę naukowo-badawczą, nie mogły być pozyskane
przez wykonawcę i dołączone do oferty z uwagi na zbyt krótki termin (obejmujący dni wolne
od pracy) na wprowadzenie zmian w ofertach po dokonanej modyfikacji siwz.
Odwołujący podkreślił również, że w ten sposób Zamawiający pozbawił go możliwości
złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec naruszenia
wskazanych przepisów ustawy, w niniejszym postępowaniu nie jest możliwe zawarcie
ważnej umowy, co powinno skutkować unieważnieniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień
stron, złożonych na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje:
W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom
przysługuje uprawnienie do żądania wyjaśnienia przez zamawiającego treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający
może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść siwz
przekazując niezwłocznie modyfikację wykonawcom, którym przekazano siwz oraz
zamieszcza na stronie internetowej, na której była udostępniona specyfikacja.
Za szczególnie uzasadnione przypadki uznaje się zgodnie z dotychczasowym
orzecznictwem względy gospodarcze, finansowe, rynkowe itp. Modyfikacji powinny podlegać
w szczególności takie zapisy siwz, które budziły uzasadnione wątpliwości wykonawców i były
przedmiotem zapytań o wyjaśnienie ich treści.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się złożył w dniu 21.11.2007r. protest,
w którym m.in. zażądał modyfikacji siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 1. Po oddaleniu ww. protestu, w dniu 30.11.2007r. Zamawiający zmodyfikował
jednak zapis w pkt. II.2.1.5.8 siwz poprzez wprowadzenie w miejsce zapisu „dwa pręty
poprzeczne i końcowy..” sformułowania „ dwa pręty: poprzeczny i końcowy...”. Na rozprawie
Zamawiający wyjaśnił, iż treść protestu miała wpływ na decyzję o potrzebie modyfikacji siwz.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, przedstawioną
w rozstrzygnięciu protestu, przekazanego Odwołującemu w dniu 17.12.2007r. jak również w
trakcie rozprawy, że wprowadzona zmiana nie zaostrzyła wymagań konstrukcyjnych siatki –
faktycznie bowiem wymaganie dotyczące konstrukcji siatki zostało zmienione. Ponadto
zmiana ta spowodowała konieczność dokonania zmian w ofercie, zwłaszcza w zakresie
wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji dokumentów, tj. w pkt VIII.17 siwz -opinii
z prób ruchowych, świadczącej o zastosowaniu przedmiotu zamówienia w warunkach
wpływu ciśnień eksploatacyjnych i pracy w podziemnych wyrobiskach chodnikowych kopalń
węgla kamiennego, wystawioną przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego
Zastępcę oraz w pkt. VIII.20 siwz - oświadczenia określającego wagę jednostkową
przedmiotu zamówienia z podaniem wagi granicznej min.-max. wynikającej
z dopuszczalnych tolerancji wymienionych w dokumentacji technicznej bądź techniczno-
ruchowej – podpisane przez upoważnioną jednostkę naukowo-badawczą.
Izba nie dała wiary twierdzeniom Zamawiającego, że skoro w innym postępowaniu
Odwołujący w zbliżonym terminie złożył identyczne dokumenty dotyczące innego przedmiotu
zamówienia, to świadczy to o tym, iż w niniejszym postępowaniu również mógł takie
dokumenty przedstawić lub złożyć ofertę szczątkową, a następnie uzupełnić wymagane
dokumenty w trybie art. 26 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia jest zobowiązany do przestrzegania zasad określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych, a ponadto ogólnych zasad obowiązujących w obrocie
gospodarczym, które nakazują działanie rzetelne oraz zapewniające pewność obrotu.
Zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przedłuża
termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.
Z treści tego przepisu wynika, że ocena czy istnieje potrzeba przedłużenia terminu do
składania ofert należy do Zamawiającego. Należy jednak podkreślić, że skoro ustawodawca
przewidział, że w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin przedłuża
się o co najmniej 7 dni, to wykładnia logiczna przepisu wskazuje, iż zakres zmian w ofertach,
które potrzeba wprowadzić na skutek modyfikacji siwz powinien uzasadniać przedłużenie
terminu składania ofert o min. 7 dni - jako czas niezbędny na wprowadzenie tych zmian.
Dokonana w dniu 30 listopada 2007r. przez Zamawiającego modyfikacja siwz
spowodowała, w ocenie Izby, konieczność przedłużenia terminu składania ofert. Zmianę
dotyczącą wymagania w zakresie konstrukcji siatki należy bowiem uznać za istotną, z punktu
widzenia wykonawców przygotowujących oferty w niniejszym postępowaniu, ponieważ
w ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, wystąpiła konieczność
pozyskania dokumentów, tj. opinii z prób ruchowych oraz oświadczenia określającego wagę
jednostkową przedmiotu zamówienia, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, co do
którego wymagania konstrukcyjne zostały zmienione w wyniku modyfikacji siwz. Izba
podzieliła stanowisko Odwołującego, że w tej sytuacji nieprzedłużenie terminu składania
ofert, biorąc pod uwagę że modyfikacja nastąpiła w ostatnim dniu roboczym przed terminem
składania ofert, tj. w dniu 30.11.2007r. (piątek, ok. godz. 14:00) uniemożliwiła mu oraz mogła
uniemożliwić także innym wykonawcom złożenie oferty w wymaganym terminie oraz
ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego.
W orzecznictwie ZA i sądów okręgowych (wyrok SO w Zielonej Górze z dnia
07.04.2005r. sygn. akt II Ca 180/05) utrwalił się pogląd, iż zamawiającemu nie wolno
dokonywać modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia na krótko przed
terminem składania ofert, w sytuacji gdy następuje wprowadzenie istotnej zmiany siwz lub
dokonuje się wielu zmian w specyfikacji. Z drugiej jednak strony o dokonaniu modyfikacji
specyfikacji nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w nim
podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartość pisma – zgodnie bowiem z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenia woli należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają, ze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że niewielka redakcyjna zmiana,
tj. wprowadzenie dwukropka oraz zmiana liczby mnogiej wyrazu „zaczepowe” na liczbę
pojedynczą „zaczepowy”, spowodowała konsekwencje dotyczące zmian konstrukcyjnych
przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować przedłużeniem przez Zamawiającego
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.
Zważywszy powyższe Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego modyfikacja
siwz wymagała wprowadzenia zmian w ofertach, które uzasadniały przedłużenie terminu
składania ofert, a tym samym Zamawiający naruszył wskazany przez Odwołującego przepis
art. 38 ust. 6 ustawy Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji zatem doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie wykonawcom (w tym Odwołującemu) złożenie ofert na zadanie 1 i ubieganie
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie z uwagi na powyższe naruszenie
przepisów Prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego obarczone jest wadą, o której
jest mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta, poprzez ograniczenie fundamentalnej
w Prawie zamówień publicznych, zasady zachowania uczciwej konkurencji, miała wpływ na
wynik postępowania, a w tych warunkach zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zawarta
umowa byłaby nieważna.
Na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie rozpatrywała wskazanego
w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jako zarzutu, który nie był
podniesiony w proteście.
Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3600,00 zł określonej w § 4 ust. 1 pkt 2 b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w ..........................................................................
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić