KIO/UZP 54/07
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 54/07
WYROK
z dnia 11.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*11.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin, ul. Turystyczna
7A protestu / protestów* z dnia 28.11.2007 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o., Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego- po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin, ul. Turystyczna
7A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Lublin, ul. Turystyczna 7A na rzecz Konsorcjum: POLDIM S.A.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul.
Kochanowskiego 37A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POLDIM
S.A., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów,
Ul. Kochanowskiego 37A.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dn.28.11.20007r. w imieniu konsorcjum firm : POLDIM S.A. w Tarnowie ,
33 -100 Tarnów ul. Kochanowskiego 37 A – Lider Konsorcjum zwany dalej POLDIM S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “SADEX” Janusz Sadlik , Kolonia Sitno 84,
22 – 184 Sitno złożyło protest w postępowaniu na “Przebudowę drogi wojewódzkiej 812
Biała Podlaska – Wisznica – Włodawa – Chełm – Rejowiec - Krasnystaw na od km :
99+418,50 do km120+517 od km 122+ 646 do km133+900, zadanie I ( II etap realizacji
projektu) : roboty na odcinku od km111+123,32do km120+517 ( Sawin-Chełm) i zadanie II (
III etap realizacji projektu) : roboty na odcinku od 122+ 646 do km 133 + 900 (Chełm-
Rejowiec).
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego : Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie ul. Turystyczna 7a , 20-2007 Lublin,
zwany dalej Zamawiającym.
W złożonym proteście w imieniu konsorcjum przez Lidera firm to jest POLDIM S.A.
zarzucono Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Zadania II z powołaniem się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie było można wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy okoliczności takie faktycznie nie
mają miejsca, co stanowi naruszenie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazując na to uchybienie Protestujący w imieniu konsorcjum lider POLDIM SA wniósł o
unieważnienie postępowania w zakresie Zadania II, powtórzenie czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania II, dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania II.
Protestujący posiada interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważ pozbawiono go tą
decyzją uzyskania zamówienia z uwagi na to, że jego oferta według obowiązujących
kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż Zamawiający pismem z dn.07.11.2007r. zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG SA Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-
472 Warszawa, gdyż zawierała ona najkorzystniejszą cenę z ofert nie odrzuconych. Z pisma
tego wynikało również, że Protestujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 10 , a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z
art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.
Na powyższe Protestujący w dniu 13 .11.2007r. wniósł protest, który został uwzględniony w
dn.23.11.2007r. W wyniku tej decyzji Zamawiającego unieważniono czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty STRABAG SA oraz czynność wykluczenia konsorcjum firm
reprezentowanego przez POLDIM SA z postępowania.
Jednoczenie pismem z dn. 23.11.2007r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu
postępowania, na które składany jest niniejszy protest. W uzasadnieniu unieważnienia
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu popełniono błąd w określeniu ilości robót. Co
spowodowało zawyżenie wyceny robót, które nie będą wykonane przez wykonawców.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że cena za roboty jest ceną ryczałtową, a zabronione jest
negocjowanie co do złożonej oferty w myśl art. 87 ust.1ustawy Pzp.
Protestujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego , ponieważ jego zdaniem nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podanej przez Zamawiającego
podstawie prawnej. Przede wszystkim dlatego, że błąd dotyczy treści załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli istniał w chwili wszczęcia postępowania.
Błąd powstał na skutek zaniedbań Zamawiającego , więc odpada przesłanka, że nie można
go było przewidzieć oraz istotny jest fakt, że istniał w dacie wszczęcia postępowania, a nie
powstał dopiero później. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności leżą w jego sferze
wewnętrznej i nie noszą charakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego.
Protestujący również podnosi, ze nie wystąpiła przesłanka, iż zamówienie nie leży w
interesie publicznym, ponieważ nie można go oceniać tylko z punktu widzenia wewnętrznych
uwarunkowań Zamawiającego. Czyli jest to pojęcie, które nie należy wiązać z interesem
tylko samego Zamawiającego. Tym bardziej, że unieważnienie postępowania ogranicza
prawa wykonawców do uzyskania zamówienia. Wskazany brak ekonomiki po stronie
Zamawiającego wynika z błędu Zamawiającego, który go obciąża i przerzucanie jego skutku
na wykonawców jest całkowicie bezzasadne.
Do protestu załączona zostaje tabela ilości i wartości robót przedstawiająca różnice w ilości
robót przewidzianych w zał. Nr 6 do siwz - tabela poszerzeń konstrukcji w ilości robót
rzeczywiście potrzebnych do wykonania według szacunków zostały przez Zamawiającego
zawyżone.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 03.12.2007r,.przystąpił STRABAG Sp. z
o.o. określając, że przystępuje po stronie Zamawiającego i wnosi o utrzymanie przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Interes prawny Przystępującego
wyraża się w tym, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą dokonanie oceny
i porównania ofert, a dalsze jego prowadzenie byłoby wbrew zasadom prawa zamówień
publicznych, a przede wszystkim równego traktowania wszystkich wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Przystępującego wystąpiły wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze zmiana okoliczności to błędne określenie ilości robót w przedmiarach przez
Zamawiającego, przez co żaden wykonawca nie mógł określić w sposób jednoznaczny i
właściwy przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł dokonać
oceny i porównania ofert.
Druga przesłanka to jest prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym również
została spełniona, ponieważ wykonawca otrzymał by wynagrodzenie za roboty , których nie
może wykonać ponieważ nie przewiduje ich projekt wykonawczy. Natomiast Zamawiający
musiałby wydatkować wynagrodzenie za roboty, które nie zostały wykonane co narusza
ustawę o finansach publicznych.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 04.12.2007r. poprzez jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, ze unieważnienie postępowania jest możliwe w
przypadku spełnienia kumulatywnego przesłanek określonych w art.93. Ust 1 .pkt 6 ustawy
Pzp. Jako istotną okoliczność Zamawiający określa fakt wykrycia błędu w zał. Nr 6 do siwz ,
polegającego na błędnym określeniu ilości robót. Przy czym Zamawiającego nie można
obarczać winą , ponieważ to nie jego pracownicy wykonywali prace projektowe w tym
przedmiary robót, a dokumentacja była zlecona w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego profesjonalnym wykonawcom. Zamawiający nie zgadza się ze
stwierdzeniem Protestującego, iż Zamawiający identyfikuje interes publiczny ze swoimi
wewnętrznymi zdarzeniami sprowadzającymi się do ekonomiki. Bowiem obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustawy o finansach publicznych , która zobowiązuje go
do wydatkowania środków publicznych w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania jak najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Stąd niewłaściwe
wydatkowanie środków publicznych nie leży w interesie Zamawiającego. Tak więc
kontynuowanie zamówienia, w sytuacji gdy część przewidzianych w przedmiarze robót nie
będzie wykonywanych zgodnie z istniejącym projektem wykonawczym, stanowi rażące
naruszenie art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych i dlatego nie leży w interesie
publicznym, a wykrycie błędów stanowi istotną zmianę okoliczności.
Pismem z dnia 10.12.2007r. Odwołujący złożył odwołanie wywodząc i wnosząc jak w
proteście.
Pismem z dnia 20.12.2007r. STRABAG SA przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Na podstawie dokumentacji przetargowej ustalono następujący stan faktyczny.
W dniu 06.11.2007r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG SA z oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt10 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 5 w związku z art.24 ust ust.4 ustawy z dn.20.01.2004r. Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz.U. 2006r. Nr 164 , poz. 1163 z późn.zm.) zwanej dalej ustawą.
W dniu 13.11.2007r. Odwołujący złożył protest wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG i unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
W dniu 23 .11.2007r. Zamawiający uwzględnił protest Odwołującego i unieważnił
czynność wyboru oferty STRABAG SA oraz czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W tym samym dniu (dn. 23.11.2007r.) Zamawiający podjął czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że wykryto błędy w załączniku do przedmiarów
– Zał. Nr 6 – tabela poszerzeń konstrukcji , stanowiąca zał. do siwz , polegające na błędnym
określeniu ilości robót i tak:
1. poz.nr 41-jest23.963,00 mkw. a powinno być ( według szacunków )21.468,70m.kw.
2. poz.nr 45- jest19.026,80 mkw a powinno być ( według szacunków )16.528,19mkw,
3. poz.nr 46-jest28.014msześć.a powinno być ( według szacunków )14.596,06msześć.
Zamawiający stwierdził, że błędne ilości nie są możliwe do wbudowania, ponieważ byłoby to
niezgodne z projektem wykonawczym i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dalej stwierdził, że te błędne, to jest zawyżone ilości materiałów, zostały
przeniesione do kosztorysów wykonawców i zadecydowały o wysokości ceny ofertowej to
jest ją zawyżyły według wyliczeń Zamawiającego o około 10 % wartości w stosunku do
zaoferowanych cen. W sytuacji gdy te błędnie zwymiarowane roboty w takich ilościach nie
będą wykonane to ceny zostały przez wykonawców zawyżone i Zamawiający bezpodstawnie
zapłaci za roboty nie wykonane w takich ilościach jak ujęte w kosztorysie ofertowym. Tym
bardziej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy ( nie ulega zmianie niezależnie od ilości
wykonanych robót w ramach zawartej umowy), a nie kosztorysowy ( ulega zmianie w
zależności od ilości robót wykonanych zgodnie z zawartą umową).
W tej sytuacji Zamawiający stwierdził, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że zamówienie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a co zobowiązuje go w myśl art.93 ust.1 pkt 6 ustawy do
unieważnienia postępowania. .
Zasadniczym argumentem za takim stanowiskiem jest zdaniem Zamawiającego obowiązek
wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny przy uzyskiwaniu jak
najwyższych elektów z poczynanych nakładów o czym stanowi art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych. Ponadto Zamawiający nie był w stanie przewidzieć wystąpienia błędu
w przedmiarach bo dokumentację wykonywała jednostka zewnętrzna ( biuro projektowe).
Argumentację Zamawiającego poparł przystępujący do postępowania odwoławczego
STRABAG SA.
Z decyzją nie zgodził się Odwołujący, który stwierdził, że błąd istniał od początku
postępowania, a więc zmiana okoliczności nie nastąpiła, a interes publiczny nie można
kojarzyć z interesem ekonomicznym Zamawiającego, a poza tym błąd w przedmiarach to nie
jest okoliczność, której nie można było przewidzieć.
Swoje stanowiska strony zaprezentowały na rozprawie szeroko argumentując swoje
wywody.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, stanowiskami stron
zawartymi w korespondencji dotyczącej protestu, przystąpień, rozstrzygnięć protestu,
odpowiedzi na odwołanie oraz biorąc pod uwagę stanowiskami stron zaprezentowane w
czasie rozprawy orzekł o uwzględnieniu odwołania z następujących powodów.
Unieważnienie postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie
Zamawiającego, w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje
Zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji.
Zastosowany przez Zamawiającego przepis upoważniający go do unieważnienia
postępowania zawiera następujące dyspozycje, które powinny być spełnione łącznie to jest :
istotna zmiana okoliczności, utrata interesu publicznego do dalszego prowadzenia
postępowania, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Tak sformułowany przepis wskazuje, że istotna zmiana okoliczności musi powodować
po pierwsze utratę interesu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych
okoliczności nie było można przewidzieć, czyli powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne,
nieoczekiwane, na które Zamawiający nie ma wpływu.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy należy stwierdzić, że błędy w ilości
przyjętych materiałów są wynikiem błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na
podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to błąd , który w ocenie
składu orzekającego Izby należy zakwalifikować do braku należytej staranności
spowodowanej nieuwagą ludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było
przewidzieć.
Zatem zawyżenie ilości materiałów przyjętych w przedmiarach, nie stanowi okoliczności,
których nie można przewidzieć. Takie zdarzenie należy zakwalifikować do niestarannego
działania, a nie działania którego nie można było przewidzieć, czyli zdarzenia mającego
cechy nadzwyczajne. Niezależnie od tego czy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
zamówienie we własnym zakresie czy na podstawie zlecenia zewnętrznego, to on ponosi
wobec wykonawców odpowiedzialność za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.
Odpowiedzialność Zamawiającego przewidziana art.35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych, nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania z
powodu błędów sporządzających przedmiary robót. Tym bardziej, że w przedmiotowym
postępowaniu cenę należy obliczyć na podstawie opisu przedmiotu zamówienia w pkt III
niniejszej SIWZ, załączonych przedmiarów robót, projektu budowlano -wykonawczego i
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty.
Cena zawarta w ofercie jest ceną ryczałtową. Przedmiary dołączone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mają charakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy
obliczenia ceny oferty. ( siwz str.12 pkt XII Opis sposobu obliczenia ceny).
Wykonawca podając w ofercie cenę, składa oświadczenie o zapoznaniu się z
dokumentacją przetargową, projektem budowlano - wykonawczym, szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, wzorem umowy i szczególnymi
warunkami umowy, oraz że przeprowadził wizję lokalną w terenie. Takie, więc zmiany ilości
zużytych materiałów nie zdecydują o zmianie przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie ze wzorem umowy wykonawca oświadcza, że zobowiązuje się do
wykonania i przekazania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową,
specyfikacjami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej według wynagrodzenia
ryczałtowego § 3 umowy.
Tak więc skoro przedmiary robót mają tylko znaczenie pomocnicze, w celu ułatwienia
obliczenia ceny ryczałtowej, w sytuacji gdy roboty muszą być wykonane w pełnym zakresie,
zgodnie z dokumentacja projektową, a Zamawiający przed otwarciem ofert określił kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia. W tym stanie rzeczy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego się w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 11.01.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*11.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin, ul. Turystyczna
7A protestu / protestów* z dnia 28.11.2007 r.
przy udziale Strabag Sp. z o.o., Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego- po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich, Lublin, ul. Turystyczna
7A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLDIM S.A., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul. Kochanowskiego 37A.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich,
Lublin, ul. Turystyczna 7A na rzecz Konsorcjum: POLDIM S.A.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów, Ul.
Kochanowskiego 37A, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POLDIM
S.A., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik, Tarnów,
Ul. Kochanowskiego 37A.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dn.28.11.20007r. w imieniu konsorcjum firm : POLDIM S.A. w Tarnowie ,
33 -100 Tarnów ul. Kochanowskiego 37 A – Lider Konsorcjum zwany dalej POLDIM S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe “SADEX” Janusz Sadlik , Kolonia Sitno 84,
22 – 184 Sitno złożyło protest w postępowaniu na “Przebudowę drogi wojewódzkiej 812
Biała Podlaska – Wisznica – Włodawa – Chełm – Rejowiec - Krasnystaw na od km :
99+418,50 do km120+517 od km 122+ 646 do km133+900, zadanie I ( II etap realizacji
projektu) : roboty na odcinku od km111+123,32do km120+517 ( Sawin-Chełm) i zadanie II (
III etap realizacji projektu) : roboty na odcinku od 122+ 646 do km 133 + 900 (Chełm-
Rejowiec).
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego : Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie ul. Turystyczna 7a , 20-2007 Lublin,
zwany dalej Zamawiającym.
W złożonym proteście w imieniu konsorcjum przez Lidera firm to jest POLDIM S.A.
zarzucono Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia postępowania w zakresie
Zadania II z powołaniem się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie było można wcześniej przewidzieć, w sytuacji gdy okoliczności takie faktycznie nie
mają miejsca, co stanowi naruszenie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazując na to uchybienie Protestujący w imieniu konsorcjum lider POLDIM SA wniósł o
unieważnienie postępowania w zakresie Zadania II, powtórzenie czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania II, dokonanie wyboru oferty
Protestującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania II.
Protestujący posiada interes prawny we wniesieniu protestu, ponieważ pozbawiono go tą
decyzją uzyskania zamówienia z uwagi na to, że jego oferta według obowiązujących
kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż Zamawiający pismem z dn.07.11.2007r. zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez STRABAG SA Sp. z o.o. ul. Brechta 7, 03-
472 Warszawa, gdyż zawierała ona najkorzystniejszą cenę z ofert nie odrzuconych. Z pisma
tego wynikało również, że Protestujący został wykluczony z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 10 , a jego oferta została odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z
art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy PZP.
Na powyższe Protestujący w dniu 13 .11.2007r. wniósł protest, który został uwzględniony w
dn.23.11.2007r. W wyniku tej decyzji Zamawiającego unieważniono czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty STRABAG SA oraz czynność wykluczenia konsorcjum firm
reprezentowanego przez POLDIM SA z postępowania.
Jednoczenie pismem z dn. 23.11.2007r. Zamawiający powiadomił o unieważnieniu
postępowania, na które składany jest niniejszy protest. W uzasadnieniu unieważnienia
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu popełniono błąd w określeniu ilości robót. Co
spowodowało zawyżenie wyceny robót, które nie będą wykonane przez wykonawców.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że cena za roboty jest ceną ryczałtową, a zabronione jest
negocjowanie co do złożonej oferty w myśl art. 87 ust.1ustawy Pzp.
Protestujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego , ponieważ jego zdaniem nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podanej przez Zamawiającego
podstawie prawnej. Przede wszystkim dlatego, że błąd dotyczy treści załącznika do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli istniał w chwili wszczęcia postępowania.
Błąd powstał na skutek zaniedbań Zamawiającego , więc odpada przesłanka, że nie można
go było przewidzieć oraz istotny jest fakt, że istniał w dacie wszczęcia postępowania, a nie
powstał dopiero później. Wskazane przez Zamawiającego okoliczności leżą w jego sferze
wewnętrznej i nie noszą charakteru obiektywnego i nieprzewidywalnego.
Protestujący również podnosi, ze nie wystąpiła przesłanka, iż zamówienie nie leży w
interesie publicznym, ponieważ nie można go oceniać tylko z punktu widzenia wewnętrznych
uwarunkowań Zamawiającego. Czyli jest to pojęcie, które nie należy wiązać z interesem
tylko samego Zamawiającego. Tym bardziej, że unieważnienie postępowania ogranicza
prawa wykonawców do uzyskania zamówienia. Wskazany brak ekonomiki po stronie
Zamawiającego wynika z błędu Zamawiającego, który go obciąża i przerzucanie jego skutku
na wykonawców jest całkowicie bezzasadne.
Do protestu załączona zostaje tabela ilości i wartości robót przedstawiająca różnice w ilości
robót przewidzianych w zał. Nr 6 do siwz - tabela poszerzeń konstrukcji w ilości robót
rzeczywiście potrzebnych do wykonania według szacunków zostały przez Zamawiającego
zawyżone.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 03.12.2007r,.przystąpił STRABAG Sp. z
o.o. określając, że przystępuje po stronie Zamawiającego i wnosi o utrzymanie przez
Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Interes prawny Przystępującego
wyraża się w tym, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą dokonanie oceny
i porównania ofert, a dalsze jego prowadzenie byłoby wbrew zasadom prawa zamówień
publicznych, a przede wszystkim równego traktowania wszystkich wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Przystępującego wystąpiły wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania. Po
pierwsze zmiana okoliczności to błędne określenie ilości robót w przedmiarach przez
Zamawiającego, przez co żaden wykonawca nie mógł określić w sposób jednoznaczny i
właściwy przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł dokonać
oceny i porównania ofert.
Druga przesłanka to jest prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym również
została spełniona, ponieważ wykonawca otrzymał by wynagrodzenie za roboty , których nie
może wykonać ponieważ nie przewiduje ich projekt wykonawczy. Natomiast Zamawiający
musiałby wydatkować wynagrodzenie za roboty, które nie zostały wykonane co narusza
ustawę o finansach publicznych.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 04.12.2007r. poprzez jego oddalenie jako
bezzasadnego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, ze unieważnienie postępowania jest możliwe w
przypadku spełnienia kumulatywnego przesłanek określonych w art.93. Ust 1 .pkt 6 ustawy
Pzp. Jako istotną okoliczność Zamawiający określa fakt wykrycia błędu w zał. Nr 6 do siwz ,
polegającego na błędnym określeniu ilości robót. Przy czym Zamawiającego nie można
obarczać winą , ponieważ to nie jego pracownicy wykonywali prace projektowe w tym
przedmiary robót, a dokumentacja była zlecona w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego profesjonalnym wykonawcom. Zamawiający nie zgadza się ze
stwierdzeniem Protestującego, iż Zamawiający identyfikuje interes publiczny ze swoimi
wewnętrznymi zdarzeniami sprowadzającymi się do ekonomiki. Bowiem obowiązkiem
Zamawiającego jest przestrzeganie ustawy o finansach publicznych , która zobowiązuje go
do wydatkowania środków publicznych w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania jak najlepszych efektów z poczynionych nakładów. Stąd niewłaściwe
wydatkowanie środków publicznych nie leży w interesie Zamawiającego. Tak więc
kontynuowanie zamówienia, w sytuacji gdy część przewidzianych w przedmiarze robót nie
będzie wykonywanych zgodnie z istniejącym projektem wykonawczym, stanowi rażące
naruszenie art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych i dlatego nie leży w interesie
publicznym, a wykrycie błędów stanowi istotną zmianę okoliczności.
Pismem z dnia 10.12.2007r. Odwołujący złożył odwołanie wywodząc i wnosząc jak w
proteście.
Pismem z dnia 20.12.2007r. STRABAG SA przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Na podstawie dokumentacji przetargowej ustalono następujący stan faktyczny.
W dniu 06.11.2007r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG SA z oraz wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt10 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 5 w związku z art.24 ust ust.4 ustawy z dn.20.01.2004r. Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz.U. 2006r. Nr 164 , poz. 1163 z późn.zm.) zwanej dalej ustawą.
W dniu 13.11.2007r. Odwołujący złożył protest wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy STRABAG i unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
W dniu 23 .11.2007r. Zamawiający uwzględnił protest Odwołującego i unieważnił
czynność wyboru oferty STRABAG SA oraz czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
W tym samym dniu (dn. 23.11.2007r.) Zamawiający podjął czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że wykryto błędy w załączniku do przedmiarów
– Zał. Nr 6 – tabela poszerzeń konstrukcji , stanowiąca zał. do siwz , polegające na błędnym
określeniu ilości robót i tak:
1. poz.nr 41-jest23.963,00 mkw. a powinno być ( według szacunków )21.468,70m.kw.
2. poz.nr 45- jest19.026,80 mkw a powinno być ( według szacunków )16.528,19mkw,
3. poz.nr 46-jest28.014msześć.a powinno być ( według szacunków )14.596,06msześć.
Zamawiający stwierdził, że błędne ilości nie są możliwe do wbudowania, ponieważ byłoby to
niezgodne z projektem wykonawczym i szczegółowymi specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót.
Zamawiający dalej stwierdził, że te błędne, to jest zawyżone ilości materiałów, zostały
przeniesione do kosztorysów wykonawców i zadecydowały o wysokości ceny ofertowej to
jest ją zawyżyły według wyliczeń Zamawiającego o około 10 % wartości w stosunku do
zaoferowanych cen. W sytuacji gdy te błędnie zwymiarowane roboty w takich ilościach nie
będą wykonane to ceny zostały przez wykonawców zawyżone i Zamawiający bezpodstawnie
zapłaci za roboty nie wykonane w takich ilościach jak ujęte w kosztorysie ofertowym. Tym
bardziej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy ( nie ulega zmianie niezależnie od ilości
wykonanych robót w ramach zawartej umowy), a nie kosztorysowy ( ulega zmianie w
zależności od ilości robót wykonanych zgodnie z zawartą umową).
W tej sytuacji Zamawiający stwierdził, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że zamówienie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć, a co zobowiązuje go w myśl art.93 ust.1 pkt 6 ustawy do
unieważnienia postępowania. .
Zasadniczym argumentem za takim stanowiskiem jest zdaniem Zamawiającego obowiązek
wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny przy uzyskiwaniu jak
najwyższych elektów z poczynanych nakładów o czym stanowi art. 35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych. Ponadto Zamawiający nie był w stanie przewidzieć wystąpienia błędu
w przedmiarach bo dokumentację wykonywała jednostka zewnętrzna ( biuro projektowe).
Argumentację Zamawiającego poparł przystępujący do postępowania odwoławczego
STRABAG SA.
Z decyzją nie zgodził się Odwołujący, który stwierdził, że błąd istniał od początku
postępowania, a więc zmiana okoliczności nie nastąpiła, a interes publiczny nie można
kojarzyć z interesem ekonomicznym Zamawiającego, a poza tym błąd w przedmiarach to nie
jest okoliczność, której nie można było przewidzieć.
Swoje stanowiska strony zaprezentowały na rozprawie szeroko argumentując swoje
wywody.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, stanowiskami stron
zawartymi w korespondencji dotyczącej protestu, przystąpień, rozstrzygnięć protestu,
odpowiedzi na odwołanie oraz biorąc pod uwagę stanowiskami stron zaprezentowane w
czasie rozprawy orzekł o uwzględnieniu odwołania z następujących powodów.
Unieważnienie postępowania jest czynnością obligatoryjną po stronie
Zamawiającego, w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 ustawy, co nie daje
Zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji.
Zastosowany przez Zamawiającego przepis upoważniający go do unieważnienia
postępowania zawiera następujące dyspozycje, które powinny być spełnione łącznie to jest :
istotna zmiana okoliczności, utrata interesu publicznego do dalszego prowadzenia
postępowania, czego wcześniej nie można było przewidzieć.
Tak sformułowany przepis wskazuje, że istotna zmiana okoliczności musi powodować
po pierwsze utratę interesu publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych
okoliczności nie było można przewidzieć, czyli powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne,
nieoczekiwane, na które Zamawiający nie ma wpływu.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy należy stwierdzić, że błędy w ilości
przyjętych materiałów są wynikiem błędu osoby sporządzającej przedmiar robót, na
podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to błąd , który w ocenie
składu orzekającego Izby należy zakwalifikować do braku należytej staranności
spowodowanej nieuwagą ludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było
przewidzieć.
Zatem zawyżenie ilości materiałów przyjętych w przedmiarach, nie stanowi okoliczności,
których nie można przewidzieć. Takie zdarzenie należy zakwalifikować do niestarannego
działania, a nie działania którego nie można było przewidzieć, czyli zdarzenia mającego
cechy nadzwyczajne. Niezależnie od tego czy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
zamówienie we własnym zakresie czy na podstawie zlecenia zewnętrznego, to on ponosi
wobec wykonawców odpowiedzialność za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego.
Odpowiedzialność Zamawiającego przewidziana art.35 ust.3 pkt 1 ustawy o
finansach publicznych, nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania z
powodu błędów sporządzających przedmiary robót. Tym bardziej, że w przedmiotowym
postępowaniu cenę należy obliczyć na podstawie opisu przedmiotu zamówienia w pkt III
niniejszej SIWZ, załączonych przedmiarów robót, projektu budowlano -wykonawczego i
szczegółowych specyfikacji technicznych stanowiących materiał do sporządzenia oferty.
Cena zawarta w ofercie jest ceną ryczałtową. Przedmiary dołączone do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia mają charakter pomocniczy w celu ułatwienia wykonawcy
obliczenia ceny oferty. ( siwz str.12 pkt XII Opis sposobu obliczenia ceny).
Wykonawca podając w ofercie cenę, składa oświadczenie o zapoznaniu się z
dokumentacją przetargową, projektem budowlano - wykonawczym, szczegółowymi
specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, wzorem umowy i szczególnymi
warunkami umowy, oraz że przeprowadził wizję lokalną w terenie. Takie, więc zmiany ilości
zużytych materiałów nie zdecydują o zmianie przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie ze wzorem umowy wykonawca oświadcza, że zobowiązuje się do
wykonania i przekazania przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową,
specyfikacjami technicznymi oraz zasadami wiedzy technicznej według wynagrodzenia
ryczałtowego § 3 umowy.
Tak więc skoro przedmiary robót mają tylko znaczenie pomocnicze, w celu ułatwienia
obliczenia ceny ryczałtowej, w sytuacji gdy roboty muszą być wykonane w pełnym zakresie,
zgodnie z dokumentacja projektową, a Zamawiający przed otwarciem ofert określił kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia. W tym stanie rzeczy orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
pełnomocnika Odwołującego się w wysokości 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić