Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 103/07

WYROK
z dnia 23 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 23 stycznia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Firma Usługowo-Handlowa „IZOLSUSZ”
Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul. Sportowa 6, Wałbrzych od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Męcinka, Męcinka 11 protestu / protestów*
z dnia 10 grudnia 2007 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz …………………………………………………………………………………
- po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania, i
oceny ofert z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz 1655) oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Męcinka, Męcinka 11
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Usługowo-Handlową „IZOLSUSZ”
Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul. Sportowa 6,
Wałbrzych

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy zł) przez Gmina Męcinka, Męcinka 11
na rzecz Firmy Usługowo-Handlowej „IZOLSUSZ” Usługi
Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul. Sportowa 6, Wałbrzych,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
oraz kosztów zastępstwa procesowego.

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Usługowo-Handlowej „IZOLSUSZ”
Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul. Sportowa 6,
Wałbrzych

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Gmina Męcinka prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków użyteczności
publicznej w gminie Męcinka. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 października 2007 roku (BZP nr 1000 poz. 189811).
Janusz Łukaszewski - Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólno-Budowlane
w dniu 6 grudnia 2007 roku powziął wiadomość o wykluczeniu go z postępowania oraz
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usługowo-Produkcyjno-
Handlowy „GRAND” Andrzej Rygiel.
Zamawiający uznał, że złożona wraz z ofertą przez Janusza Łukaszewskiego - Firma
Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólno-Budowlane opinia banku, w którym
wykonawca posiada rachunek nie potwierdza zdolności kredytowej w wysokości 1.000.000
PLN wymaganej przez Zamawiającego w pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w art. 22 ust.1 pkt
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku,
Nr 223, poz 1655). Pismem z dnia 10 grudnia 2007 roku Janusz Łukaszewski - Firma
Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólno-Budowlane złożył protest na czynności
wykluczenia go z postępowania oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu protestu powołując się na cel nowelizacji ustawy oraz
na stanowisko doktryny wywiódł, że czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy powinna być obligatoryjnie poprzedzona wezwaniem go do
uzupełnienia dokumentów stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy.
Protestujący wskazał ponadto, że treść opinii bankowych złożonych wraz z ofertami przez
Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy „GRAND” Andrzej Rygiel oraz „DOMI POLSKA”
Sp. z o.o. również nie potwierdza w sposób jednoznaczny, iż posiadają one zdolność
kredytową w wysokości wymaganej przez Zamawiającego. Fakt uznania przez
Zamawiającego, że wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu świadczy
o wybiórczym stosowaniu przepisów prawa oraz warunków postawionych w SIWZ.
Protestujący podniósł również, że Zamawiający uwzględnił złożony przez niego protest
z dnia 26 listopada 2007 roku, którego żądanie obejmowało unieważnienie czynności
wykluczenia go z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym Zamawiający był
zobowiązany jedynie do dokonania ponownej oceny ofert. Działanie Zamawiającego, który
ponownie dokonał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich
wykonawców i ponownie dokonał czynności wykluczenia nie jest prawidłowe i zmierza do
z góry ustalonego przez Zamawiającego wyniku postępowania.

Wywodząc powyższe Protestujący wskazał, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3,
art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy i wniósł o:
- unieważnienie czynności wykluczenia (odrzucenia złożonej przez niego oferty)
z postępowania,
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
protestującego.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 17 grudnia 2007 roku.
Zamawiający wskazał, że treść dokumentów złożonych przez Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy „GRAND” potwierdza spełnianie przez niego warunków, zaś
z dokumentów złożonych przez Protestującego jednoznacznie wynika, że tych warunków nie
spełnia. Wobec faktu, że postanowienie pkt 5 SIWZ nie było przedmiotem wątpliwości
w postępowaniu, Zamawiający uznał, że wobec braku po stronie Wykonawcy wątpliwości co
do treści żądanych przez niego dokumentów, nie był zobowiązany do żądania od
Protestującego wyjaśnień odnośnie tych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy.
Powołując się na brzmienie art. 26 ust. 3 wskazał, że w przypadku dokumentu złożonego
przez Odwołującego nie można mówić o błędzie i zastosowanie tego przepisu nie jest
możliwe.
Zamawiający podniósł również, że protest w odniesieniu do wyboru najkorzystniejszej oferty
jest spóźniony, gdyż podniesione zarzuty winny być zgłoszone bezpośrednio po 22 listopada
2007 roku, gdy Protestujący przeglądał oferty złożone w postępowaniu.
Wskazując na powyższe ustalenia Zamawiający odrzucił protest.
Pismem z dnia 20 grudnia 2007 roku Janusz Łukaszewski - Firma Usługowo-
Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólno-Budowlane wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń stron
złożonych na rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Janusz Łukaszewski - Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólno-
Budowlane posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę z najniższą
ceną. Cena zgodnie z pkt 20.2 SIWZ jest w postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący jest związany złożoną przez siebie ofertą. Oferta jest zabezpieczona wadium do
dnia 31 marca 2008 roku.
Odwołujący zabezpieczył swój interes prawny w postępowaniu przez złożenie protestu na
czynność unieważnienia postępowania z dnia 7 stycznia 2008 roku.
W postępowaniu zostało złożonych osiem ofert.

Zamawiający dwukrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty. Dwukrotnie wybierał
ofertę złożoną przez Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy „GRAND” Andrzej Rygiel.

Dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 26 listopada 2007 roku
Zamawiający wykluczył pozostałych siedmiu wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Na czynność wykluczenia i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
protest wnieśli Odwołujący oraz firma Przedsiębiorstwo Projektowo Budowlane „PROJBUD”
Stanisław Kwiatkowski. Do protestu złożonego przez Przedsiębiorstwo Projektowo
Budowlane „PROJBUD” Stanisław Kwiatkowski przyłączył się „DOMI – POLSKA” Sp. z o.o.
oraz Odwołujący.
Pozostali wykonawcy nie wnieśli środków ochrony prawnej ani też nie przyłączyli się do
postępowania protestacyjnego. W związku z tym po upływie terminu określonego w art. 180
ust. 2 ustawy stracili status uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.
W dniu 3 grudnia 2007 roku Zamawiający uwzględnił oba protesty.
Dokonując ponownie czynności, których dotyczyły zarzuty protestu Zamawiający winien
dokonać ich tylko w odniesieniu do wykonawców uczestniczących w tym dniu
w postępowaniu, którymi byli: Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy „GRAND” Andrzej
Rygiel, Odwołujący, Przedsiębiorstwo Projektowo Budowlane „PROJBUD” Stanisław
Kwiatkowski, „DOMI –POLSKA” Sp. z o.o.
Czynności polegające na wyborze oferty po dokonaniu ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
nawet tych którzy z powodów przytoczonych wyżej w postępowaniu już nie uczestniczą, nie
są prawidłowe i powinny zostać unieważnione.

Czynności wykluczenia Zamawiający winien dokonywać w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy)

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy i w konsekwencji naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Izba stwierdza, iż znalazł on potwierdzenie.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy
złożyli dokumenty zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego nie później niż w dniu
wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Nałożenie na Zamawiającego ww. obowiązku wynika z celu, jaki stawiał sobie ustawodawca
przy formułowaniu obecnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy. W tym zakresie Izba podziela
wywody zawarte w proteście. Intencją ustawodawcy było, aby jak najwięcej ofert podlegało
merytorycznej ocenie oraz by uchybienia, które mogłyby być naprawione nie powodowały
eliminacji wykonawców z postępowania.
Ten cel legislacyjny widoczny jest zwłaszcza in fine przepisu. Ustawodawca zezwala, aby
dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego (a więc inny niż w przypadku wykonawców nie wezwanych).
Zamawiający nie powinien a priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez
niego warunków. Jest to szczególnie uzasadnione w przypadku wykluczenia wykonawcy
z postępowania, gdyż ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek wykluczenia obciąża
Zamawiającego.
Izba stwierdza, że złożona wraz z ofertą przez Odwołującego opinia Polskiej Kasy
Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna Oddział I w Wałbrzychu z dnia 30 października
2007 roku (znak: MP-7000247/2007) potwierdza posiadanie przez niego zdolności
kredytowej bez określenia jej limitu. Należy to uznać za błąd, gdyż Zamawiający wymagał
wskazania kwoty zdolności kredytowej. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że posiada
zdolność kredytową w wysokości wymaganej przez Zamawiającego i przedłożył na tę
okoliczność opinię Polskiej Kasy Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna Oddział I w
Wałbrzychu z dnia 21 stycznia 2008 roku – stwierdzającą możliwość ubiegania się o kredyt
w wysokości 1 000 000 PLN.
Z powyższego wynika, że Odwołujący był w stanie wykazać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej do realizacji zamówienia.
Zamawiający nietrafnie wskazuje, że dokument złożony przez Odwołującego
jednoznacznie potwierdza brak spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu,
co uzasadnia zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia prawidłowego dokumentu.
Takie rozumienie przepisu prowadziłoby do przyjęcia, że dla wykonawców korzystniejsze
byłoby niezłożone dokumentu, niż złożenie dokumentu, który w sposób niejednoznaczny
potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego. Taki pogląd stoi w sprzeczności z ratio
legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający bezprawnie zaniechał
zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy.

Zamawiający poinformował pismem z dnia 7 stycznia 2008 roku (znak: GP/ZP-341/15-
30/07/08) o unieważnieniu postępowania. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2008 roku wniósł
protest na tę czynność. Zarzuty w tym zakresie są przedmiotem odrębnego postępowania.

Mając na uwadze powyższe ustalenia należało orzec jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł
stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym na podstawie
złożonego rachunku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Wałbrzychu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………














*
niepotrzebne skreślić