KIO/UZP 32/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 16/93 III CZP 166/94 UZP/KIO/23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 32/08
WYROK
z dnia 11 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*.6 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
protestu / protestów* z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
................................................................... po stronie odwołującego się oraz ASEC s.a.,
ul. Olszańska 5, Kraków - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
Usunięto:
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez . Gmina Wrocław, pl. Nowy
Targ 1/8, Wrocław na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wdrożenie i obsługę systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej”.
W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz
Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone
Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologies de Informacjo SA z Portugalii – zwane
dalej Konsorcjum ASEC.
W dniu 14 grudnia 2007r. Zamawiający skierował do Mennicy Polskiej S.A. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dotyczyć one miały zakresu doświadczenia
wykonawcy, następstwa prawnego między Mennicą Polską S.A. a Mennicą Państwową S.A.,
przedłożenia dokumentu ubezpieczenia oraz dysponowania osobami które będą wykonywać
zamówienie.
W dniu 18 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. dostarczyła dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 20 grudnia 2007r. zamawiający powiadomił Mennicę Polską S.A. o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy
Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania, że w uzupełnieniu dokumentów nie
potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. złożyła protest
w którym wskazała, że jej wykluczenie z postępowania było bezzasadne.
Na potwierdzenie swojej tezy argumentowała tym, że Robert Machajek spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego ponieważ odpowiadał on jako Kierownik Sekcji
utrzymania systemów informatycznych w Mennicy Polskiej S.A oraz jako kierownik projektu
realizowanego w Warszawie za oprogramowanie i obsługę terminali i systemu oraz nadzór
nad podwykonawcami. Ponadto protestujący wskazał, że warunek postawiony przez
zamawiającego dopuszczał możliwość pełnienia równorzędnych funkcji przez osoby
zgłoszone w ofertach a Robert Machajek był kierownikiem projektu w którym
oprogramowanie i obsługa terminali była nadzorowana bezpośrednio przez kierownika
a reszta za pośrednictwem podwykonawców.
Ponadto wskazano, że Sławomir Orłowski do 2004r. był odpowiedzialny za
„oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do kodowania biletów
komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym samym spełnił
wymagania zamawiającego.
Wskazano ponadto, że Sebastian Borowski pełnił funkcję Menedżera ds. rozwoju
i specjalisty ds. Marketingu a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie
a zamawiający mógł zweryfikować tą informację poprzez sięgnięcie do posiadanych danych
z poprzedniego postępowania gdzie Sebastian Borowski wskazywał że w negowanych
obecnie projektach pełnił funkcję kierownika. Ponadto wskazano, że zamawiający nie miał
wiedzy na temat wewnętrznej organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował
w sposób prawidłowy informacji na temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz
Dyrektora Działu Systemów Miejskich przez Sebastiana Borowskiego.
Protestujący argumentował ponadto, że w poprzednim postępowaniu na tożsamy
przedmiot zamówienia postawiono identyczne warunki i uznano, że ww. osoby spełniają
stawiane im wymagania.
Mennica Polska S.A. wskazała ponadto, że projekt przechodzi przez różne fazy
wykonania – w wyniku czego w poszczególnych fazach wykonania funkcje kierownika
projektu pełnią inne osoby – specjaliści w swoich zakresach w związku z powyższym
Sławomir Orłowski był kierownikiem projektu w fazie przygotowywania oprogramowania
i opracowywania zasad obsługi terminali i automatów do kodowania, Robert Machajek był
kierownikiem projektu w fazie tworzenia i utrzymywania systemu centralnego oraz
najbardziej aktywnego korzystania z podwykonawców do realizacji systemu a Sebastian
Borowski był kierownikiem projektu w fazie wdrożenia aplikacji przedpłat parkingowych.
Odnośnie wykonawcy – Konsorcjum ASEC i jego oferty Mennica wskazała na to, że
powinien on podlegać wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu.
Argumentowała tym, że złożone kopie dokumentów nie zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Ponadto wskazano, że Marek Wądołek, Jerzy
Gałuszka, Bartłomiej Dubas i Krzysztof Kamiński nie byli i nie mogli być kierownikami
projektu Warszawska Karta Miejska w wyniku czego informacja podana przez Konsorcjum
ASEC jest nieprawdziwa co w konsekwencji powinno prowadzić do wykluczenia tego
podmiotu z postępowania. Ponadto co do osoby Joao Almeida wskazano, że był on
kierownikiem projektu i specjalistą konsultantem w tym samym projekcie co w analogicznych
sytuacjach spowodowało wykluczenie z postępowania Mennicy. Jorze Mendes był
kierownikiem projektu nie polegającego na wdrożeniu i obsłudze wieloaplikacyjnego systemu
karty miejskiej ale jedynie wbudowania oprogramowania do urządzeń kontrolnych
i automatów a więc nie spełnia wymagań zamawiającego.
Ponadto wskazano, że gwarancje bankowe Pekso S.A. oraz Fortis Bank S.A. były
wystawione wyłącznie dla ASEC S.A. i nie wynikało aby dotyczyły oferty wspólnej.
Wskazano na orzecznictwo w zakresie kwestii przenoszalności praw z gwarancji
w przypadku ofert wspólnych.
Wskazano ponadto na fakt złożenia oświadczenia na okoliczność nie zalegania ze
składkami ubezpieczeniowymi przez członka Konsorcjum ASEC – firmę On Track Innovation
z Izraela pomimo, że w tym kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS –
Bituah Haleumi i wydaje on stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano, że
nie wystarczy oświadczenie złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż
w Izraelu policja wydaje stosowną informację na ten temat. Ponadto wskazano na
niemożność zastąpienia tych dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Odnośnie dokumentów firmy LINK Consulting Tecnologlas Informacjo wskazano, że
zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Instytut Publiczny Centrum
Ubezpieczeń Społecznych okręgu Lizbony potwierdza brak zaległości w składkach na
ubezpieczenie społeczne a nie zdrowotne a ponadto nie jest podpisane więc nie spełnia
wymagań przepisów KC odnośnie dokumentu pisemnego. Ponadto wskazano na
nieprawidłowe potwierdzenie za zgodność z oryginałem tego dokumentu. Wskazano na brak
zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego pomimo, że w Portugalii takie
dokumenty są wydawane.
Wskazano na to, że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z powodu zastrzeżenia
w niej informacji związanych z ceną oferty – sprzecznie z zasadą jawności.
Ponadto wskazano, że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 gdyż zgodnie z uchwałą Rady Dyrektorów ustanawiającej
zasady reprezentacji On Track Innovation Ltd. Członkowie zarządu mogą łącznie
reprezentować spółkę wyłącznie wówczas gdy składają podpisy łącznie z pieczęcią lub
drukowaną nazwą spółki a tymczasem w pełnomocnictwie dla ASEC S.A. nie ma tych
elementów.
W dniu 28 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ASEC. Wskazano na konieczność oddalenia protestu
w pełnym zakresie. Zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira Orłowskiego
oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano, że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytą oceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono również kwestię interesu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano, że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum są jak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia ZA. Dalej stwierdzono,
że bezzasadne są zarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów przez On Track
Innovations jak również przez Link Consulting Tecnologias de Informacao S.A. Na koniec
odniesiono się do zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieprawidłowości
pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2008r. dokonał rozstrzygnięcia w postaci oddalenia
protestu. W argumentacji wskazał, że w odniesieniu do Roberta Machajka nie kwestionował
spełniania przez niego wymagań SIWZ. W przypadku Sławomira Orłowskiego wykonawca
nie wskazał, że był on „Kierownikiem projektu w zakresie oprogramowania terminali
i systemu centralnego oraz nadzoru nad podwykonawcami” tak jak wskazano odnośnie
Roberta Machajka. Wskazano ponadto, że nie można utożsamiać posiadania w zakresie
swoich obowiązków zajmowania się określonymi aspektami projektu z kierowania tym
projektem. Ponadto wskazano na nie dostarczenie informacji co do rozłączności zadań
Roberta Machajka i Sławomira Orłowskiego przy fakcie pełnienia równorzędnych funkcji
kierowniczych w ramach tego samego zakresu zadań. W odniesieniu do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego w 2006r. stwierdzono, że oceniono
spełnianie warunków przez Ewę Janiszewską, Roberta Machałka i Sebastiana Borowskiego
a nie zażądano wyjaśnień dotyczących Sławomira Orłowskiego gdyż warunek dotyczył
3 osób.
Wskazano, że w wyjaśnieniach dotyczących Sebastiana Borowskiego wykonawca nie
wskazał zakresu wykonywanych czynności po zmienieniu jego funkcji pomimo, że
konieczność taka wynikała z wezwania do wyjaśnień. Wykonawca nie skomentował i nie
wyjaśnił zmiany nazwy funkcji pełnionej w ramach projektu realizowanego w Warszawie ze
specjalisty na Kierownika projektu pomimo, że taka zmiana miała kluczowe znaczenie.
W odniesieniu do protestu w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ASEC
i oferty tego konsorcjum wskazano, że Mennica Polska S.A. nie ma interesu prawnego
w podnoszeniu tych aspektów. Powołano się na brzmienie komentarza J. Pieroga oraz na
wyroki Zespołów Arbitrów i w konsekwencji wskazano, że w tym zakresie protest podlega
oddaleniu z uwagi na brak legitymacji po stronie Mennicy Polskiej S.A.
Pomimo wcześniejszej argumentacji wskazano na merytoryczne powody oddalenia
protestu w tym zakresie. Odnośnie braku potwierdzenia kopii dokumentów wskazano, że
w ofercie znajdują się jedynie dokumenty w oryginałach lub potwierdzone za zgodność
z oryginałem zgodnie z zasadami SIWZ. Wskazano, że w ocenie zamawiającego Joao
Almeida z pewnością spełnia wymagania zamawiającego gdyż uczestniczył we wdrożeniu
Centralnego Systemu Zarządzania i Rozliczania Transakcji Lizbońskiego Systemu
Regionalnego Wydawania Biletów i Pobierania Opłat. Odnośnie do Joel Teixera wskazano,
że jego osoba nie budziła wątpliwości zamawiającego. Ponadto wskazano, że Jorge Manuel
Duarte de Oliviera Leandro został wskazany przez Konsorcjum ASEC w wyniku wezwania.
W wyniku powyższego spełniono warunek dotyczący kadry w tym zakresie.
Odnośnie aspektów wadium – tj. gwarancji wystawionej wyłącznie odnośnie ASEC
S.A. wskazano, że istnieje w tym zakresie niejednolita linia orzecznicza ZA – podano
przykłady wyroków. Ponadto wskazano, że gwarancje złożone w ofercie mają klauzule „na
pierwsze żądanie” i są bezwarunkowe w wyniku czego gmina Wrocław w celu uzyskania
kwoty z tych gwarancji musiałaby tylko złożyć oświadczenie. Dalej wskazano, że w
orzeczeniach ZA wielokrotnie przewija się kwesta dokonania zabezpieczenia wadialnego
przez Lidera Konsorcjum a wyroki potwierdzają argumentację Zamawiającego. Odnośnie
możliwości żądania umowy konsorcjum wskazano, że zamawiający może to zrobić przed
zawarciem umowy a ponadto w umowach zawartych przez konsorcjantów zawarło się
jednoznaczne stwierdzenie dotyczące możliwości domagania się ustanowienia
zabezpieczenia lub zabezpieczeń jakie mają zostać ustanowione przed złożeniem oferty.
Odnośnie dokumentów podmiotowych firmy On Track Innovation z Izraela wskazano,
że wykonawca uzyskał z ambasady Izraela w Warszawie informację z której wynika, że
Bituah Haleumi nie wydaje zaświadczeń o nie zaleganiu w uiszczaniu składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne firm zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael
a ponadto, że policja nie wydaje zaświadczeń o niekaralności członków zarządu osób
prawnych zarejestrowanych w Izraelu. W wyniku powyższego oświadczenia złożone przed
notariuszem okazały się wystarczające do stwierdzenia nie podlegania wykluczeniu
z postępowania tej firmy.
Odnośnie braku potwierdzenia nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne przez zaświadczenie LINK Consulting Tecnologias Informacao wskazano na
brzmienie dyrektywy 2004/18/UE z której wynika, że z udziału w postępowaniu można
wykluczyć wykonawcę który nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Konkludowano, że Zamawiający nie jest uprawniony do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego powodu, że zastosował się
on bezpośrednio do postanowień Dyrektywy. Na dowód powyższego dołączono wyrok Sądu
Okręgowego. Ponadto wskazano, że ww. firma złożyła oświadczenie o nie zaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne.
Ponadto wskazano, że skoro w innych porządkach prawnych inne niż notariusze
organy czy instytucje są uprawnione do potwierdzania okazanych dokumentów za zgodność
z oryginałem czy „poświadczenia fotokopii” to poświadczenia takie mogą zastępować
dokument oryginalny. W poświadczeniach w ofercie ASEC znajduje się oświadczenie
„stwierdzam zgodność wyżej wymienionej fotokopii z okazanym mi zaświadczeniem, które
następnie zwróciłam” – ale oczywistym jest, że zwrot nastąpił na rzecz podmiotu
okazującego. Odnośnie oświadczenia ambasady Portugalii wskazano, że protestujący nie
dostarczył żadnych dowodów obalających jego prawdziwość.
Odnośnie nieuzasadnionej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że załącznik nr 3
do oferty Konsorcjum ASEC nie zawiera żadnych elementów o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo Zamówień Publicznych a protestujący nie odróżnia elementów ceny od
elementów cenotwórczych. Ponadto wskazano, że nieuzasadnione zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowić podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 1 i podano
wyroki ZA oraz uchwałę Sądu Najwyższego.
Wskazano na to, że pełnomocnictwo udzielone przez On Track Innovations dla ASEC
S.A. było przygotowane na papierze z wydrukowaną nazwą firmy OTI a więc w pełni
odpowiadało zasadom wynikającym z uchwały Rady Dyrektorów z dnia 17 sierpnia 1996r.
Na koniec zamawiający wskazał na to, że protestujący bezzasadnie zarzucił
naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
a naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane jest nieuzasadnione a ponadto uznać je należy za
spóźnione.
W dniu 11.01.2008r. wniesiono odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., naruszenie ustawy w związku z wyborem oferty Konsorcjum ASEC
oraz zaniechanie odrzucenia oferty oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum ASEC.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 78 KC,
art. 9, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2, 3, 4, art. 26 ust. 4m art. 91 ust.
1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 1 ust. 2 pkt 5, § 2 ust.
1 pkt 1 lit b w zw. z ust. 3, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
W argumentacji podniesiono, że Sławomir Orłowski do 2004r. był
odpowiedzialny za „oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym
samym spełnił wymagania zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,
że w jednym projekcie kierownikiem może być wyłącznie jedna osoba a okres pełnienia
funkcji kierownika projektu ma trwać tyle ile projekt. Wskazano, że zamawiający pominął
informacje wynikające z wyjaśnień na temat Sławomira Orłowskiego.
W odniesieniu do Sławomira Borowskiego wskazano, że zamawiający postąpił
dwuznacznie gdyż poprzednio uznał, że spełnia ten warunek. Powtórzono ponadto m.in., że
Sebastian Borowski pełnił funkcję Menedżera ds. rozwoju i specjalisty ds. Marketingu
a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie a zamawiający mógł zweryfikować
tą informację poprzez sięgnięcie do posiadanych danych z poprzedniego postępowania
gdzie Sebastian Borowski wskazywał że w negowanych obecnie projektach pełnił funkcję
kierownika. Ponadto wskazano, że zamawiający nie miał wiedzy na temat wewnętrznej
organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował w sposób prawidłowy informacji na
temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz Dyrektora Działu Systemów Miejskich
przez Sebastiana Borowskiego. Podnoszono ponadto, że zamawiający nie dochował
należytej staranności przy ocenie wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podnoszone w proteście a dotyczące Konsorcjum
ASEC. Wskazano na błędny pogląd zamawiającego odnośnie konieczności oddalenia
protestu ze względu na brak interesu prawnego.
Powtórzono zarzuty dotyczące kadry zgłoszonej przez Konsorcjum i wskazano, że
Marek Wądołek, Jerzy Gałuszka, Bartłomiej Dubas, Krzysztof Kamiński oraz Jorze Mendes
i Joao Almeida nie spełniają warunków SIWZ.
Podtrzymano zarzut dotyczący nieprawidłowego wadium. Wskazano, że obie złożone
gwarancje zawierają zastrzeżenia o nieprzenaszalności. Wskazano, że argumentacja
zawarta w rozstrzygnięciu protestu potwierdza tezy odwołującego.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad dokumentów On Track Innovation - wskazano na
fakt złożenia oświadczenia na okoliczność nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowymi
przez członka Konsorcjum ASEC – firmę On Track Innovation z Izraela pomimo, że w tym
kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS – Bituah Haleumi i wydaje on
stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano, że nie wystarczy oświadczenie
złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż w Izraelu policja wydaje
stosowną informację na ten temat. Ponadto wskazano na niemożność zastąpienia tych
dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad złożonej deklaracji o nie zaleganiu ze składkami
na ubezpieczenie społeczne oraz ponadto wskazano na orzeczenia ETS z których wynikało,
że przepisy dyrektyw UE znajdą bezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym jedynie
wtedy jeśli nie zostały wdrożone lub zostały wzdrożone nieprawidłowo.
Wskazano na pominięcie w rozstrzygnięciu protestu kwestii nieprawidłowego
poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem przez aplikanta adwokackiego.
Wskazano, że te zarzuty dotyczą również zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji
Generalnej tj. brak podpisanego dokumentu, brak wersji w języku portugalskim
i potwierdzenie przez aplikanta adwokackiego i zwrot zaświadczenia.
Powtórzono ponadto twierdzenia o tym, że złożona przez Konsorcjum ASEC oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Wskazano, że w normie art. 86 ust. 4 ustawy ustawodawca wskazał na konieczność
ujawniania wszystkich dotyczących ceny informacji. Podtrzymano twierdzenie o sprzeczności
z zasadą jawności i konieczności odrzucenia oferty z tego powodu.
Podtrzymano ponadto argumentację związaną z koniecznością odrzucenia oferty
konsorcjum ASEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
i wskazano, że utożsamienie papieru firmowego z wystąpienie przy podpisach drukowanej
nazwy spółki jest całkowicie nieuprawnione gdyż papier firmowy z napisem w nagłówku nie
wyczerpuje jasnego sformułowania wyrażonego w zasadzie reprezentacji spółki iż nazwa
spółki ma być wydrukowana przy podpisie.
W dniu 23 stycznia 2008r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego
Konsorcjum ASEC – po stronie zamawiającego. Przystępujący zażądał oddalenia odwołania.
Tak jak w proteście – zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira
Orłowskiego oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano, że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytą oceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono również kwestię interesu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano, że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum są jak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia Zespołów Arbitrów. Dalej
stwierdzono, że bezzasadne są zarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów
przez On Track Innovations jak również przez Link Consulting Tecnologias de Informacao
S.A. Na koniec odniesiono się do zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
nieprawidłowości pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Twierdzenie o niemożności jednoczesnego kierowania projektem przez
S. Orłowskiego oraz R. Machajka nie znajduje uzasadnienia – Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że organizacja wykonywania projektu leży po stronie wykonawcy – może on
wyznaczać kierowników projektu w poszczególnych zakresach jak również ich zastępców, co
również nie stoi na przeszkodzie równoległego działania kierowników. Nie wskazanie
podetapów realizacji projektu, gdzie czynności kierownika wykonywali R. Machajek lub
S. Orłowski nie powinno być powodem uznania, że nie spełniają oni wymogów SIWZ.
Zamawiający wymagał aby wykonawca zapewnił udział we wdrożeniu co najmniej
3 osób, które pełniły funkcje kierowników projektów lub równorzędne w przynajmniej jednym
projekcie wdrożeniowym, polegającym na wdrażaniu i obsłudze (na podstawie umowy
serwisowej, gwarancyjnej, rozwojowej, maintenance lub podobnej) w ciągu 3 lat przed dniem
23 października 2007r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
w miastach lub aglomeracjach miejskich liczących powyżej 600.000 mieszkańców
wieloaplikacyjnego systemu karty miejskiej zapewniającego korzystanie z co najmniej dwóch
aplikacji, w tym z biletu komunikacji miejskiej oraz z co najmniej jednej z następujących
aplikacji: karta turystyczna, identyfikator, bilet parkingowy, aplikacja umożliwiająca
dokonywanie płatności przy użyciu karty elektronicznej.
Z uwagi na liczbę miast lub aglomeracji w Polsce liczących więcej niż 600.000
mieszkańców warunek ten spowodował ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie
do zaledwie kilku podmiotów w kraju i w konsekwencji spowodował konieczność sięgnięcia
do specjalistów zagranicznych, pracujących przy projektach w innych krajach. Kluczową
kwestią w rozpatrywaniu problemów potwierdzania spełniania tego warunku jest to, KTO tj.
KTÓRY PODMIOT może potwierdzać udział takich osób w projektach oraz ich rolę – nie
ulega wątpliwości, że podmiotem tym jest WYKONAWCA danego projektu. To wykonawca
danego projektu decyduje o roli poszczególnych osób wykonujących ten projekt i określa ich
obowiązki. Tym samym – tylko dany wykonawca dysponuje pełną informacją na temat roli
osób w projekcie. Należy wskazać, że teza ta odnosi się zarówno do wykonawcy Mennica
Polska S.A. jak również do ASEC S.A. i pozostałych konsorcjantów. W przypadku
S. Orłowskiego i S. Borowskiego zamawiający w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień otrzymał informację na temat S. Orłowskiego – o jego
udziale w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie, w którym pełnił funkcję zastępcy
kierownika sekcji utrzymania systemów informatycznych Mennicy Polskiej – był
odpowiedzialny za oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych. Mennica Polska
w proteście i odwołaniu bezpośrednio wskazała, że S. Orłowski był kierownikiem tego
projektu w fazie przygotowania oprogramowania i opracowywania zasad obsługi terminali
i automatów do kodowania. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby
obalić te twierdzenia, oparł się na swoich „wątpliwościach”. Zamawiający wskazał, że
S. Orłowski pracował w Mennicy Polskiej do grudnia 2004r. w związku z powyższym nie
mógł brać udziału w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – odwołujący jednak
przedłożył umowę z dnia 4.06.2004r. między Miastem Stołecznym Warszawa a Mennicą
Państwową S.A., z której wynikało, że Mennica świadczy na rzecz miasta zespół usług
związanych z dystrybucją karty elektronicznej, stanowiącej instrument płatności,
umożliwiającej wnoszenie opłat za parkowanie. Jako termin rozpoczęcia działań określono
7.06.2004r (dowód – umowa nr 2/MW/FR/2004). Powoduje to, że Mennica jest podmiotem
uprawnionym do oświadczania o roli i zakresie swoich pracowników w wykonywaniu tego
projektu w tamtym okresie. W przypadku S. Borowskiego w wyjaśnieniach Mennica Polska
S.A. określiła jego stanowisko w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – Kierownik
projektu w zakresie promocji i marketingu podczas wdrożenia przedpłat parkingowych dla
ZDM w Warszawie – było to określenie jednoznaczne, które było adekwatne do wymagań
zamawiającego (dowód – wyjaśnienia z dnia 18.12.2007r.). Zamawiający w tym przypadku
również oparł się na „wątpliwościach”, które posiadł w wyniku analizy różnych postępowań.
Izba uznała, że z ostrożnością należy traktować zeznania złożone w trakcie rozprawy przez
świadków powołanych na wniosek przystępującego do odwołania. Po pierwsze – są to
pracownicy przystępującego, składali wyjaśnienia w obecności członka zarządu tej firmy,
a ponadto ze złożonych zeznań nie można wysnuć wniosku o nie pełnieniu funkcji
kierowników projektu lub równorzędnych w przypadku S. Orłowskiego i S. Borowskiego.
Należy podkreślić, że wymienili oni trzy osoby, które uważali za kierowników projektu – a nie
wymienili R. Machajka który został przez zamawiającego uznany za osobę wiarygodną
w tym kontekście. Interpretując więc w sposób bezkrytyczny wyjaśnienia świadków
należałoby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i ponowną weryfikację
R. Machajka. W przypadku próby weryfikacji R. Machajka jednak zamawiający musiałby się
zwrócić do Mennicy Polskiej S.A. – która już potwierdziła jego udział w projekcie.
Należy podkreślić, że jedynym podmiotem który może w sposób jednoznaczny
potwierdzić rolę S. Orłowskiego i S. Borowskiego w projekcie System Karty Miejskiej
w Warszawie jest wykonawca – Mennica Polska S.A. Takie jednoznaczne wyjaśnienia
zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Dlatego uwzględniono zarzuty odwołującego
w zakresie jego wykluczenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących Joao Almeida i Jorge Mendesa oraz Jorge Leandro
Izba uznała, że z zasady równego traktowania wynika konieczność oparcia się o dokumenty
złożone w ofercie, a okoliczność pełnienia funkcji „kierownika projektu” i „specjalisty
konsultanta” w jednym projekcie nie ma znaczenia, gdyż związane jest to z wewnętrzną
organizacją pracy w danym projekcie. Ponadto należy stwierdzić, że z dokumentów
złożonych w ofercie oraz w wyniku uzupełnienia - wyjaśnienia wynika spełnianie przez te
osoby warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty potwierdzające udział danej osoby
w projekcie – wystawione przez uprawniony do tego podmiot - należy uznać je za
wiarygodne, a twierdzenia strony przeciwnej w przypadku nie dostarczenia dowodu na
przywoływane okoliczności – za nieuzasadnione.
Dlatego oddalono zarzuty w zakresie ww. osób.
Odnośnie zarzutów dotyczących M. Wądołka, J. Gałuszki – należało wskazać, że
z dokumentów załączonych do oferty wynikało, że w ramach pracy dla ASEC S.A. pełnili oni
funkcje kierowników w projekcie Warszawska Karta Miejska – dokumenty te zakwestionował
odwołujący, ale nie przywołał na potwierdzenie swoich argumentów żadnych dowodów.
Wobec powyższego należało oddalić odwołanie w tym zakresie. Odnośnie B. Dubasa,
K. Kamińskiego – należało analogicznie wskazać, że z dokumentów załączonych do oferty
nie wynika pełnienie przez nich funkcji kierownika projektu. Z zasady równego traktowania
wynika konieczność oparcia się na dokumentach wystawionych przez wykonawców (a w tym
konkretnym przypadku – nawet podwykonawcy) danego projektu którzy są właściwymi
podmiotami mogącymi potwierdzić udział tych osób w danym charakterze. W przypadku
projektu Warszawskiej Karty Miejskiej należało uznać, że ASEC S.A. pełnił na tyle istotną
rolę jako podwykonawca (w długim okresie jako jedyny podwykonawca), że dokumenty
wystawiane przez tą firmę odnośnie osób pełniących z jej ramienia rolę kierowników
w danym projekcie są wiarygodne odnośnie warunków postawionych przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Nie uwzględniono zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Konsorcjum ASEC
z powodu wadliwego złożenia wadium. Należy wskazać na to, że z dokumentów złożonych
na rozprawie – w tym wniosku o wydanie gwarancji bankowej w walucie obcej wynikało, że
gwarancja udzielana jest dla konsorcjum „OTI, ASEC, LINK”, a ponadto było tam
stwierdzenie „Bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty zamawiającemu całej kwoty PLN
371 655 - przy jego pierwszym pisemnym żądaniu stwierdzającym, że ASEC nie podpisał
umowy lub/i nie złożył gwarancji dobrego wykonania umowy po uprzednim wezwaniu
zamawiającego”. Ponadto słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
4 stycznia 2008r. sygn. akt UZP/KIO/23/07, że „Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że
jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma
gwarantować zabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione
w gwarancji. Nie jest zatem tak , że gwarancja wadialna wywiera skutek tylko pomiędzy
Zobowiązanym, a Gwarantem.” Należy wskazać również na orzecznictwo Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN
1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie
powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -
na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została
wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III
CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosę G. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-
83). Należało uznać, że zabezpieczenie wadialne wniesione przez Konsorcjum ASEC nie
powodowało konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Argumentacja
dotycząca nieprzenaszalności wadium nie znalazła uzasadnienia – z umowy konsorcjum
oraz załączonych na rozprawie dokumentów wynikało bezpośrednio, że w przypadku
uchylania się (jakiegokolwiek) od podpisania umowy bank bezwarunkowo dokona wpłaty na
rachunek zamawiającego.
Odnośnie zarzutów związanych z koniecznością przedstawienia dokumentów na
potwierdzenie nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również
zaświadczeń o niekaralności – odwołujący nie udowodnił faktów występowania takich
dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC
znajduje się dokument wystawiony przez ambasadę Izraela w dniu 3 grudnia 2007r.
podpisany przez Avi Friedmana – Radcę Ministra, Radcę Handlowego Ambasady Izraela,
z którego wynikało, że wymagane dokumenty nie są wydawane w celu ich przedkładania za
granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str. 000199). Odwołujący, poza
stwierdzeniami, nie wniósł żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że takie dokumenty
w Izraelu są wydawane - swoje przekonanie więc opiera na domniemaniach, a te nie mogą
w niniejszej sprawie stanowić dowodu. Tymczasem w konsorcjum ASEC znalazły się
oświadczenia wymagane zamiast dokumentów. Należało więc uznać ten zarzut za
niezasadny.
Zarzuty związane z brakiem bądź wadami dokumentów – deklaracji Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, Instytutu Publicznego – Centrum Ubezpieczeń Społecznych
okręgu Lizbony oraz zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji Generalnej – należało uznać za
uzasadnione, co do nieprawidłowości formy, w jakiej złożone były te dokumenty. W istocie
dokumenty te powinny być złożone w formie tłumaczenia przysięgłego z języka
portugalskiego oraz być poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę jak
wynika z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – zwanego dalej „rozporządzeniem”. Odnośnie kwestii
bezpośredniego stosowania dyrektyw – należy wskazać, że orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości wskazują w istocie na to, że można je stosować jedynie
w przypadku braku ich wdrożenia lub nieprawidłowego wdrożenia. Ustawa Prawo Zamówień
Publicznych oraz rozporządzenia wykonawcze spełniają wszystkie wymogi jakie stawiają
dyrektywy UE - twierdzenie to Izba opiera o brak jakichkolwiek wyroków i innych
rozstrzygnięć organów UE dotyczących nieprawidłowości w zakresie wdrażania dyrektyw UE
dotyczących zamówień publicznych. Tym samym uznać należało, że zamawiający powinien
dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust.
3 w ponownej ocenie ofert w odniesieniu do ww. dokumentów.
Słusznie stwierdził odwołujący, że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo
od zasady jawności – pozbawia wykonawcę możliwości zastrzeżenia zawartych w ofertach
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W istocie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach muszą
być odczytane na otwarciu ofert. Nie ma jednak związku z brzmieniem tego przepisu
a elementami zawartymi w części niejawnej oferty Konsorcjum ASEC. Nie można twierdzić,
że jakikolwiek element mający wpływ na cenę musi być ujawniony tylko z tego powodu, że
taki wpływ wywiera. Jakkolwiek Izba nie jest podmiotem uprawnionym do badania kwestii
zasadności utajnienia dokumentów w niniejszej sprawie, to stwierdzić z pewnością należy,
że w określeniu ceny – załączniku nr 2 do oferty, znalazły się informacje na temat Ceny
sprzedaży Karty Uproszczonej brutto – 2,56 zł oraz Ceny sprzedaży Karty Standardowej
brutto – 8,78 zł – były to informacje o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Jednocześnie stwierdzić należało, że w ocenie Izby informacje zawarte
w załączniku nr 3 mogą w istocie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – a zamawiający nie
może dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty.
Należało również uznać, że interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez
odwołującego mogłaby być słuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności
utajnienia informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
natomiast co do zasady przedmiotowa uchwała wskazała na konieczność dokonywania
odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia
informacji „cenotwórczych” w ofercie należało uznać za nieuzasadniony.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów z powodu braku pieczęci lub drukowanej nazwy spółki On
Track Innovation Ltd. przy podpisach członków zarządu na pełnomocnictwie. Na
pełnomocnictwie dla ASEC S.A. udzielonym przez członków zarządu On Track Innovations
LTD. widnieje pełna nazwa „On Track Innovations LTD.” Odwołujący nie podał na czym
opiera twierdzenie o konieczności znajdowania się nazwy obok albo pod podpisami
członków zarządu. Izba uznała, że pełnomocnictwo to jest udzielone zgodnie z uchwałą
Rady Dyrektorów firmy On Track Innovations z dnia 17 sierpnia 1996r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 11 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*.6 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
protestu / protestów* z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
................................................................... po stronie odwołującego się oraz ASEC s.a.,
ul. Olszańska 5, Kraków - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Mennica Polska S.A. oraz odrzucenia jego oferty, oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
Usunięto:
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8, Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) przez . Gmina Wrocław, pl. Nowy
Targ 1/8, Wrocław na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21,
Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wdrożenie i obsługę systemu Wrocławskiej Karty Miejskiej”.
W postępowaniu oferty złożyły oferty dwa podmioty – Mennica Polska S.A. oraz
Konsorcjum firm ASEC S.A. z Krakowa, On Track Innovations Ltd. ZHR Industrial Zone
Konsulting z Izraela, Link Consulting Technologies de Informacjo SA z Portugalii – zwane
dalej Konsorcjum ASEC.
W dniu 14 grudnia 2007r. Zamawiający skierował do Mennicy Polskiej S.A. wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. Dotyczyć one miały zakresu doświadczenia
wykonawcy, następstwa prawnego między Mennicą Polską S.A. a Mennicą Państwową S.A.,
przedłożenia dokumentu ubezpieczenia oraz dysponowania osobami które będą wykonywać
zamówienie.
W dniu 18 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. dostarczyła dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 20 grudnia 2007r. zamawiający powiadomił Mennicę Polską S.A. o wyborze
najkorzystniejszej oferty – Konsorcjum ASEC oraz o wykonawcach wykluczonych – Mennicy
Polskiej S.A. Wykluczenie nastąpiło w wyniku uznania, że w uzupełnieniu dokumentów nie
potwierdzono warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W wyniku powyższego w dniu 27 grudnia 2007r. Mennica Polska S.A. złożyła protest
w którym wskazała, że jej wykluczenie z postępowania było bezzasadne.
Na potwierdzenie swojej tezy argumentowała tym, że Robert Machajek spełnia
wymagania postawione przez zamawiającego ponieważ odpowiadał on jako Kierownik Sekcji
utrzymania systemów informatycznych w Mennicy Polskiej S.A oraz jako kierownik projektu
realizowanego w Warszawie za oprogramowanie i obsługę terminali i systemu oraz nadzór
nad podwykonawcami. Ponadto protestujący wskazał, że warunek postawiony przez
zamawiającego dopuszczał możliwość pełnienia równorzędnych funkcji przez osoby
zgłoszone w ofertach a Robert Machajek był kierownikiem projektu w którym
oprogramowanie i obsługa terminali była nadzorowana bezpośrednio przez kierownika
a reszta za pośrednictwem podwykonawców.
Ponadto wskazano, że Sławomir Orłowski do 2004r. był odpowiedzialny za
„oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do kodowania biletów
komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym samym spełnił
wymagania zamawiającego.
Wskazano ponadto, że Sebastian Borowski pełnił funkcję Menedżera ds. rozwoju
i specjalisty ds. Marketingu a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie
a zamawiający mógł zweryfikować tą informację poprzez sięgnięcie do posiadanych danych
z poprzedniego postępowania gdzie Sebastian Borowski wskazywał że w negowanych
obecnie projektach pełnił funkcję kierownika. Ponadto wskazano, że zamawiający nie miał
wiedzy na temat wewnętrznej organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował
w sposób prawidłowy informacji na temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz
Dyrektora Działu Systemów Miejskich przez Sebastiana Borowskiego.
Protestujący argumentował ponadto, że w poprzednim postępowaniu na tożsamy
przedmiot zamówienia postawiono identyczne warunki i uznano, że ww. osoby spełniają
stawiane im wymagania.
Mennica Polska S.A. wskazała ponadto, że projekt przechodzi przez różne fazy
wykonania – w wyniku czego w poszczególnych fazach wykonania funkcje kierownika
projektu pełnią inne osoby – specjaliści w swoich zakresach w związku z powyższym
Sławomir Orłowski był kierownikiem projektu w fazie przygotowywania oprogramowania
i opracowywania zasad obsługi terminali i automatów do kodowania, Robert Machajek był
kierownikiem projektu w fazie tworzenia i utrzymywania systemu centralnego oraz
najbardziej aktywnego korzystania z podwykonawców do realizacji systemu a Sebastian
Borowski był kierownikiem projektu w fazie wdrożenia aplikacji przedpłat parkingowych.
Odnośnie wykonawcy – Konsorcjum ASEC i jego oferty Mennica wskazała na to, że
powinien on podlegać wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu.
Argumentowała tym, że złożone kopie dokumentów nie zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Ponadto wskazano, że Marek Wądołek, Jerzy
Gałuszka, Bartłomiej Dubas i Krzysztof Kamiński nie byli i nie mogli być kierownikami
projektu Warszawska Karta Miejska w wyniku czego informacja podana przez Konsorcjum
ASEC jest nieprawdziwa co w konsekwencji powinno prowadzić do wykluczenia tego
podmiotu z postępowania. Ponadto co do osoby Joao Almeida wskazano, że był on
kierownikiem projektu i specjalistą konsultantem w tym samym projekcie co w analogicznych
sytuacjach spowodowało wykluczenie z postępowania Mennicy. Jorze Mendes był
kierownikiem projektu nie polegającego na wdrożeniu i obsłudze wieloaplikacyjnego systemu
karty miejskiej ale jedynie wbudowania oprogramowania do urządzeń kontrolnych
i automatów a więc nie spełnia wymagań zamawiającego.
Ponadto wskazano, że gwarancje bankowe Pekso S.A. oraz Fortis Bank S.A. były
wystawione wyłącznie dla ASEC S.A. i nie wynikało aby dotyczyły oferty wspólnej.
Wskazano na orzecznictwo w zakresie kwestii przenoszalności praw z gwarancji
w przypadku ofert wspólnych.
Wskazano ponadto na fakt złożenia oświadczenia na okoliczność nie zalegania ze
składkami ubezpieczeniowymi przez członka Konsorcjum ASEC – firmę On Track Innovation
z Izraela pomimo, że w tym kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS –
Bituah Haleumi i wydaje on stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano, że
nie wystarczy oświadczenie złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż
w Izraelu policja wydaje stosowną informację na ten temat. Ponadto wskazano na
niemożność zastąpienia tych dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Odnośnie dokumentów firmy LINK Consulting Tecnologlas Informacjo wskazano, że
zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Instytut Publiczny Centrum
Ubezpieczeń Społecznych okręgu Lizbony potwierdza brak zaległości w składkach na
ubezpieczenie społeczne a nie zdrowotne a ponadto nie jest podpisane więc nie spełnia
wymagań przepisów KC odnośnie dokumentu pisemnego. Ponadto wskazano na
nieprawidłowe potwierdzenie za zgodność z oryginałem tego dokumentu. Wskazano na brak
zaświadczenia o niekaralności dla podmiotu zbiorowego pomimo, że w Portugalii takie
dokumenty są wydawane.
Wskazano na to, że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z powodu zastrzeżenia
w niej informacji związanych z ceną oferty – sprzecznie z zasadą jawności.
Ponadto wskazano, że oferta Konsorcjum ASEC powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 gdyż zgodnie z uchwałą Rady Dyrektorów ustanawiającej
zasady reprezentacji On Track Innovation Ltd. Członkowie zarządu mogą łącznie
reprezentować spółkę wyłącznie wówczas gdy składają podpisy łącznie z pieczęcią lub
drukowaną nazwą spółki a tymczasem w pełnomocnictwie dla ASEC S.A. nie ma tych
elementów.
W dniu 28 grudnia 2007r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
zamawiającego zgłosiło Konsorcjum ASEC. Wskazano na konieczność oddalenia protestu
w pełnym zakresie. Zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira Orłowskiego
oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano, że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytą oceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono również kwestię interesu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano, że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum są jak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia ZA. Dalej stwierdzono,
że bezzasadne są zarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów przez On Track
Innovations jak również przez Link Consulting Tecnologias de Informacao S.A. Na koniec
odniesiono się do zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nieprawidłowości
pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Zamawiający w dniu 7 stycznia 2008r. dokonał rozstrzygnięcia w postaci oddalenia
protestu. W argumentacji wskazał, że w odniesieniu do Roberta Machajka nie kwestionował
spełniania przez niego wymagań SIWZ. W przypadku Sławomira Orłowskiego wykonawca
nie wskazał, że był on „Kierownikiem projektu w zakresie oprogramowania terminali
i systemu centralnego oraz nadzoru nad podwykonawcami” tak jak wskazano odnośnie
Roberta Machajka. Wskazano ponadto, że nie można utożsamiać posiadania w zakresie
swoich obowiązków zajmowania się określonymi aspektami projektu z kierowania tym
projektem. Ponadto wskazano na nie dostarczenie informacji co do rozłączności zadań
Roberta Machajka i Sławomira Orłowskiego przy fakcie pełnienia równorzędnych funkcji
kierowniczych w ramach tego samego zakresu zadań. W odniesieniu do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego w 2006r. stwierdzono, że oceniono
spełnianie warunków przez Ewę Janiszewską, Roberta Machałka i Sebastiana Borowskiego
a nie zażądano wyjaśnień dotyczących Sławomira Orłowskiego gdyż warunek dotyczył
3 osób.
Wskazano, że w wyjaśnieniach dotyczących Sebastiana Borowskiego wykonawca nie
wskazał zakresu wykonywanych czynności po zmienieniu jego funkcji pomimo, że
konieczność taka wynikała z wezwania do wyjaśnień. Wykonawca nie skomentował i nie
wyjaśnił zmiany nazwy funkcji pełnionej w ramach projektu realizowanego w Warszawie ze
specjalisty na Kierownika projektu pomimo, że taka zmiana miała kluczowe znaczenie.
W odniesieniu do protestu w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ASEC
i oferty tego konsorcjum wskazano, że Mennica Polska S.A. nie ma interesu prawnego
w podnoszeniu tych aspektów. Powołano się na brzmienie komentarza J. Pieroga oraz na
wyroki Zespołów Arbitrów i w konsekwencji wskazano, że w tym zakresie protest podlega
oddaleniu z uwagi na brak legitymacji po stronie Mennicy Polskiej S.A.
Pomimo wcześniejszej argumentacji wskazano na merytoryczne powody oddalenia
protestu w tym zakresie. Odnośnie braku potwierdzenia kopii dokumentów wskazano, że
w ofercie znajdują się jedynie dokumenty w oryginałach lub potwierdzone za zgodność
z oryginałem zgodnie z zasadami SIWZ. Wskazano, że w ocenie zamawiającego Joao
Almeida z pewnością spełnia wymagania zamawiającego gdyż uczestniczył we wdrożeniu
Centralnego Systemu Zarządzania i Rozliczania Transakcji Lizbońskiego Systemu
Regionalnego Wydawania Biletów i Pobierania Opłat. Odnośnie do Joel Teixera wskazano,
że jego osoba nie budziła wątpliwości zamawiającego. Ponadto wskazano, że Jorge Manuel
Duarte de Oliviera Leandro został wskazany przez Konsorcjum ASEC w wyniku wezwania.
W wyniku powyższego spełniono warunek dotyczący kadry w tym zakresie.
Odnośnie aspektów wadium – tj. gwarancji wystawionej wyłącznie odnośnie ASEC
S.A. wskazano, że istnieje w tym zakresie niejednolita linia orzecznicza ZA – podano
przykłady wyroków. Ponadto wskazano, że gwarancje złożone w ofercie mają klauzule „na
pierwsze żądanie” i są bezwarunkowe w wyniku czego gmina Wrocław w celu uzyskania
kwoty z tych gwarancji musiałaby tylko złożyć oświadczenie. Dalej wskazano, że w
orzeczeniach ZA wielokrotnie przewija się kwesta dokonania zabezpieczenia wadialnego
przez Lidera Konsorcjum a wyroki potwierdzają argumentację Zamawiającego. Odnośnie
możliwości żądania umowy konsorcjum wskazano, że zamawiający może to zrobić przed
zawarciem umowy a ponadto w umowach zawartych przez konsorcjantów zawarło się
jednoznaczne stwierdzenie dotyczące możliwości domagania się ustanowienia
zabezpieczenia lub zabezpieczeń jakie mają zostać ustanowione przed złożeniem oferty.
Odnośnie dokumentów podmiotowych firmy On Track Innovation z Izraela wskazano,
że wykonawca uzyskał z ambasady Izraela w Warszawie informację z której wynika, że
Bituah Haleumi nie wydaje zaświadczeń o nie zaleganiu w uiszczaniu składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne firm zarejestrowanych na terytorium państwa Izrael
a ponadto, że policja nie wydaje zaświadczeń o niekaralności członków zarządu osób
prawnych zarejestrowanych w Izraelu. W wyniku powyższego oświadczenia złożone przed
notariuszem okazały się wystarczające do stwierdzenia nie podlegania wykluczeniu
z postępowania tej firmy.
Odnośnie braku potwierdzenia nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie
zdrowotne przez zaświadczenie LINK Consulting Tecnologias Informacao wskazano na
brzmienie dyrektywy 2004/18/UE z której wynika, że z udziału w postępowaniu można
wykluczyć wykonawcę który nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na
ubezpieczenie społeczne. Konkludowano, że Zamawiający nie jest uprawniony do
wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego powodu, że zastosował się
on bezpośrednio do postanowień Dyrektywy. Na dowód powyższego dołączono wyrok Sądu
Okręgowego. Ponadto wskazano, że ww. firma złożyła oświadczenie o nie zaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie zdrowotne.
Ponadto wskazano, że skoro w innych porządkach prawnych inne niż notariusze
organy czy instytucje są uprawnione do potwierdzania okazanych dokumentów za zgodność
z oryginałem czy „poświadczenia fotokopii” to poświadczenia takie mogą zastępować
dokument oryginalny. W poświadczeniach w ofercie ASEC znajduje się oświadczenie
„stwierdzam zgodność wyżej wymienionej fotokopii z okazanym mi zaświadczeniem, które
następnie zwróciłam” – ale oczywistym jest, że zwrot nastąpił na rzecz podmiotu
okazującego. Odnośnie oświadczenia ambasady Portugalii wskazano, że protestujący nie
dostarczył żadnych dowodów obalających jego prawdziwość.
Odnośnie nieuzasadnionej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że załącznik nr 3
do oferty Konsorcjum ASEC nie zawiera żadnych elementów o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo Zamówień Publicznych a protestujący nie odróżnia elementów ceny od
elementów cenotwórczych. Ponadto wskazano, że nieuzasadnione zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może stanowić podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 1 i podano
wyroki ZA oraz uchwałę Sądu Najwyższego.
Wskazano na to, że pełnomocnictwo udzielone przez On Track Innovations dla ASEC
S.A. było przygotowane na papierze z wydrukowaną nazwą firmy OTI a więc w pełni
odpowiadało zasadom wynikającym z uchwały Rady Dyrektorów z dnia 17 sierpnia 1996r.
Na koniec zamawiający wskazał na to, że protestujący bezzasadnie zarzucił
naruszenie przepisów art. 7 ust. 2 i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
a naruszenie § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane jest nieuzasadnione a ponadto uznać je należy za
spóźnione.
W dniu 11.01.2008r. wniesiono odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu niezgodne z prawem wykluczenie z postępowania
Mennicy Polskiej S.A., naruszenie ustawy w związku z wyborem oferty Konsorcjum ASEC
oraz zaniechanie odrzucenia oferty oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum ASEC.
Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 78 KC,
art. 9, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2, 3, 4, art. 26 ust. 4m art. 91 ust.
1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 1 ust. 2 pkt 5, § 2 ust.
1 pkt 1 lit b w zw. z ust. 3, § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane.
W argumentacji podniesiono, że Sławomir Orłowski do 2004r. był
odpowiedzialny za „oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych w Warszawie” a tym
samym spełnił wymagania zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,
że w jednym projekcie kierownikiem może być wyłącznie jedna osoba a okres pełnienia
funkcji kierownika projektu ma trwać tyle ile projekt. Wskazano, że zamawiający pominął
informacje wynikające z wyjaśnień na temat Sławomira Orłowskiego.
W odniesieniu do Sławomira Borowskiego wskazano, że zamawiający postąpił
dwuznacznie gdyż poprzednio uznał, że spełnia ten warunek. Powtórzono ponadto m.in., że
Sebastian Borowski pełnił funkcję Menedżera ds. rozwoju i specjalisty ds. Marketingu
a jednocześnie był Kierownikiem Projektu w tym zakresie a zamawiający mógł zweryfikować
tą informację poprzez sięgnięcie do posiadanych danych z poprzedniego postępowania
gdzie Sebastian Borowski wskazywał że w negowanych obecnie projektach pełnił funkcję
kierownika. Ponadto wskazano, że zamawiający nie miał wiedzy na temat wewnętrznej
organizacji Mennicy w wyniku czego nie zweryfikował w sposób prawidłowy informacji na
temat pełnienia funkcji menedżera ds. rozwoju oraz Dyrektora Działu Systemów Miejskich
przez Sebastiana Borowskiego. Podnoszono ponadto, że zamawiający nie dochował
należytej staranności przy ocenie wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podnoszone w proteście a dotyczące Konsorcjum
ASEC. Wskazano na błędny pogląd zamawiającego odnośnie konieczności oddalenia
protestu ze względu na brak interesu prawnego.
Powtórzono zarzuty dotyczące kadry zgłoszonej przez Konsorcjum i wskazano, że
Marek Wądołek, Jerzy Gałuszka, Bartłomiej Dubas, Krzysztof Kamiński oraz Jorze Mendes
i Joao Almeida nie spełniają warunków SIWZ.
Podtrzymano zarzut dotyczący nieprawidłowego wadium. Wskazano, że obie złożone
gwarancje zawierają zastrzeżenia o nieprzenaszalności. Wskazano, że argumentacja
zawarta w rozstrzygnięciu protestu potwierdza tezy odwołującego.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad dokumentów On Track Innovation - wskazano na
fakt złożenia oświadczenia na okoliczność nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowymi
przez członka Konsorcjum ASEC – firmę On Track Innovation z Izraela pomimo, że w tym
kraju istnieje urząd będący odpowiednikiem polskiego ZUS – Bituah Haleumi i wydaje on
stosowne zaświadczenia. Ponadto analogicznie wskazano, że nie wystarczy oświadczenie
złożone przed notariuszem w przypadku zastąpienia KRK gdyż w Izraelu policja wydaje
stosowną informację na ten temat. Ponadto wskazano na niemożność zastąpienia tych
dokumentów przez zaświadczenia z ambasady Izraela.
Powtórzono zarzuty dotyczące wad złożonej deklaracji o nie zaleganiu ze składkami
na ubezpieczenie społeczne oraz ponadto wskazano na orzeczenia ETS z których wynikało,
że przepisy dyrektyw UE znajdą bezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym jedynie
wtedy jeśli nie zostały wdrożone lub zostały wzdrożone nieprawidłowo.
Wskazano na pominięcie w rozstrzygnięciu protestu kwestii nieprawidłowego
poświadczenia dokumentu za zgodność z oryginałem przez aplikanta adwokackiego.
Wskazano, że te zarzuty dotyczą również zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji
Generalnej tj. brak podpisanego dokumentu, brak wersji w języku portugalskim
i potwierdzenie przez aplikanta adwokackiego i zwrot zaświadczenia.
Powtórzono ponadto twierdzenia o tym, że złożona przez Konsorcjum ASEC oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.
Wskazano, że w normie art. 86 ust. 4 ustawy ustawodawca wskazał na konieczność
ujawniania wszystkich dotyczących ceny informacji. Podtrzymano twierdzenie o sprzeczności
z zasadą jawności i konieczności odrzucenia oferty z tego powodu.
Podtrzymano ponadto argumentację związaną z koniecznością odrzucenia oferty
konsorcjum ASEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
i wskazano, że utożsamienie papieru firmowego z wystąpienie przy podpisach drukowanej
nazwy spółki jest całkowicie nieuprawnione gdyż papier firmowy z napisem w nagłówku nie
wyczerpuje jasnego sformułowania wyrażonego w zasadzie reprezentacji spółki iż nazwa
spółki ma być wydrukowana przy podpisie.
W dniu 23 stycznia 2008r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego
Konsorcjum ASEC – po stronie zamawiającego. Przystępujący zażądał oddalenia odwołania.
Tak jak w proteście – zakwestionowano doświadczenie zawodowe Sławomira
Orłowskiego oraz Sebastiana Borowskiego w kontekście wymogów SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto wskazano, że bezzasadny jest zarzut związany z nienależytą oceną
oferty Konsorcjum ASEC. Podniesiono również kwestię interesu prawnego protestującego
w odniesieniu do kwestionowania oferty Konsorcjum. Ponadto za bezzasadne uznano
zarzuty dotyczące nie potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, zarzuty
nie spełnienia przez osoby wskazane w ofercie Konsorcjum ASEC wymogów SIWZ. Ponadto
wskazano, że gwarancje dołączone do oferty Konsorcjum są jak najbardziej prawidłowe
i kwestionowanie ich jest bezzasadne oraz przytoczono orzeczenia Zespołów Arbitrów. Dalej
stwierdzono, że bezzasadne są zarzuty dotyczące nie złożenia wymaganych dokumentów
przez On Track Innovations jak również przez Link Consulting Tecnologias de Informacao
S.A. Na koniec odniesiono się do zarzutów bezzasadnej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
nieprawidłowości pełnomocnictwa On Track Innovations uznając je za bezzasadne.
Twierdzenie o niemożności jednoczesnego kierowania projektem przez
S. Orłowskiego oraz R. Machajka nie znajduje uzasadnienia – Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że organizacja wykonywania projektu leży po stronie wykonawcy – może on
wyznaczać kierowników projektu w poszczególnych zakresach jak również ich zastępców, co
również nie stoi na przeszkodzie równoległego działania kierowników. Nie wskazanie
podetapów realizacji projektu, gdzie czynności kierownika wykonywali R. Machajek lub
S. Orłowski nie powinno być powodem uznania, że nie spełniają oni wymogów SIWZ.
Zamawiający wymagał aby wykonawca zapewnił udział we wdrożeniu co najmniej
3 osób, które pełniły funkcje kierowników projektów lub równorzędne w przynajmniej jednym
projekcie wdrożeniowym, polegającym na wdrażaniu i obsłudze (na podstawie umowy
serwisowej, gwarancyjnej, rozwojowej, maintenance lub podobnej) w ciągu 3 lat przed dniem
23 października 2007r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
w miastach lub aglomeracjach miejskich liczących powyżej 600.000 mieszkańców
wieloaplikacyjnego systemu karty miejskiej zapewniającego korzystanie z co najmniej dwóch
aplikacji, w tym z biletu komunikacji miejskiej oraz z co najmniej jednej z następujących
aplikacji: karta turystyczna, identyfikator, bilet parkingowy, aplikacja umożliwiająca
dokonywanie płatności przy użyciu karty elektronicznej.
Z uwagi na liczbę miast lub aglomeracji w Polsce liczących więcej niż 600.000
mieszkańców warunek ten spowodował ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie
do zaledwie kilku podmiotów w kraju i w konsekwencji spowodował konieczność sięgnięcia
do specjalistów zagranicznych, pracujących przy projektach w innych krajach. Kluczową
kwestią w rozpatrywaniu problemów potwierdzania spełniania tego warunku jest to, KTO tj.
KTÓRY PODMIOT może potwierdzać udział takich osób w projektach oraz ich rolę – nie
ulega wątpliwości, że podmiotem tym jest WYKONAWCA danego projektu. To wykonawca
danego projektu decyduje o roli poszczególnych osób wykonujących ten projekt i określa ich
obowiązki. Tym samym – tylko dany wykonawca dysponuje pełną informacją na temat roli
osób w projekcie. Należy wskazać, że teza ta odnosi się zarówno do wykonawcy Mennica
Polska S.A. jak również do ASEC S.A. i pozostałych konsorcjantów. W przypadku
S. Orłowskiego i S. Borowskiego zamawiający w wyniku wezwania do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień otrzymał informację na temat S. Orłowskiego – o jego
udziale w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie, w którym pełnił funkcję zastępcy
kierownika sekcji utrzymania systemów informatycznych Mennicy Polskiej – był
odpowiedzialny za oprogramowanie i obsługę terminali oraz automatów służących do
kodowania biletów komunikacji miejskiej i przedpłat parkingowych. Mennica Polska
w proteście i odwołaniu bezpośrednio wskazała, że S. Orłowski był kierownikiem tego
projektu w fazie przygotowania oprogramowania i opracowywania zasad obsługi terminali
i automatów do kodowania. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby
obalić te twierdzenia, oparł się na swoich „wątpliwościach”. Zamawiający wskazał, że
S. Orłowski pracował w Mennicy Polskiej do grudnia 2004r. w związku z powyższym nie
mógł brać udziału w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – odwołujący jednak
przedłożył umowę z dnia 4.06.2004r. między Miastem Stołecznym Warszawa a Mennicą
Państwową S.A., z której wynikało, że Mennica świadczy na rzecz miasta zespół usług
związanych z dystrybucją karty elektronicznej, stanowiącej instrument płatności,
umożliwiającej wnoszenie opłat za parkowanie. Jako termin rozpoczęcia działań określono
7.06.2004r (dowód – umowa nr 2/MW/FR/2004). Powoduje to, że Mennica jest podmiotem
uprawnionym do oświadczania o roli i zakresie swoich pracowników w wykonywaniu tego
projektu w tamtym okresie. W przypadku S. Borowskiego w wyjaśnieniach Mennica Polska
S.A. określiła jego stanowisko w projekcie System Karty Miejskiej w Warszawie – Kierownik
projektu w zakresie promocji i marketingu podczas wdrożenia przedpłat parkingowych dla
ZDM w Warszawie – było to określenie jednoznaczne, które było adekwatne do wymagań
zamawiającego (dowód – wyjaśnienia z dnia 18.12.2007r.). Zamawiający w tym przypadku
również oparł się na „wątpliwościach”, które posiadł w wyniku analizy różnych postępowań.
Izba uznała, że z ostrożnością należy traktować zeznania złożone w trakcie rozprawy przez
świadków powołanych na wniosek przystępującego do odwołania. Po pierwsze – są to
pracownicy przystępującego, składali wyjaśnienia w obecności członka zarządu tej firmy,
a ponadto ze złożonych zeznań nie można wysnuć wniosku o nie pełnieniu funkcji
kierowników projektu lub równorzędnych w przypadku S. Orłowskiego i S. Borowskiego.
Należy podkreślić, że wymienili oni trzy osoby, które uważali za kierowników projektu – a nie
wymienili R. Machajka który został przez zamawiającego uznany za osobę wiarygodną
w tym kontekście. Interpretując więc w sposób bezkrytyczny wyjaśnienia świadków
należałoby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i ponowną weryfikację
R. Machajka. W przypadku próby weryfikacji R. Machajka jednak zamawiający musiałby się
zwrócić do Mennicy Polskiej S.A. – która już potwierdziła jego udział w projekcie.
Należy podkreślić, że jedynym podmiotem który może w sposób jednoznaczny
potwierdzić rolę S. Orłowskiego i S. Borowskiego w projekcie System Karty Miejskiej
w Warszawie jest wykonawca – Mennica Polska S.A. Takie jednoznaczne wyjaśnienia
zostały złożone w niniejszym postępowaniu. Dlatego uwzględniono zarzuty odwołującego
w zakresie jego wykluczenia.
Odnośnie zarzutów dotyczących Joao Almeida i Jorge Mendesa oraz Jorge Leandro
Izba uznała, że z zasady równego traktowania wynika konieczność oparcia się o dokumenty
złożone w ofercie, a okoliczność pełnienia funkcji „kierownika projektu” i „specjalisty
konsultanta” w jednym projekcie nie ma znaczenia, gdyż związane jest to z wewnętrzną
organizacją pracy w danym projekcie. Ponadto należy stwierdzić, że z dokumentów
złożonych w ofercie oraz w wyniku uzupełnienia - wyjaśnienia wynika spełnianie przez te
osoby warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty potwierdzające udział danej osoby
w projekcie – wystawione przez uprawniony do tego podmiot - należy uznać je za
wiarygodne, a twierdzenia strony przeciwnej w przypadku nie dostarczenia dowodu na
przywoływane okoliczności – za nieuzasadnione.
Dlatego oddalono zarzuty w zakresie ww. osób.
Odnośnie zarzutów dotyczących M. Wądołka, J. Gałuszki – należało wskazać, że
z dokumentów załączonych do oferty wynikało, że w ramach pracy dla ASEC S.A. pełnili oni
funkcje kierowników w projekcie Warszawska Karta Miejska – dokumenty te zakwestionował
odwołujący, ale nie przywołał na potwierdzenie swoich argumentów żadnych dowodów.
Wobec powyższego należało oddalić odwołanie w tym zakresie. Odnośnie B. Dubasa,
K. Kamińskiego – należało analogicznie wskazać, że z dokumentów załączonych do oferty
nie wynika pełnienie przez nich funkcji kierownika projektu. Z zasady równego traktowania
wynika konieczność oparcia się na dokumentach wystawionych przez wykonawców (a w tym
konkretnym przypadku – nawet podwykonawcy) danego projektu którzy są właściwymi
podmiotami mogącymi potwierdzić udział tych osób w danym charakterze. W przypadku
projektu Warszawskiej Karty Miejskiej należało uznać, że ASEC S.A. pełnił na tyle istotną
rolę jako podwykonawca (w długim okresie jako jedyny podwykonawca), że dokumenty
wystawiane przez tą firmę odnośnie osób pełniących z jej ramienia rolę kierowników
w danym projekcie są wiarygodne odnośnie warunków postawionych przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu.
Nie uwzględniono zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Konsorcjum ASEC
z powodu wadliwego złożenia wadium. Należy wskazać na to, że z dokumentów złożonych
na rozprawie – w tym wniosku o wydanie gwarancji bankowej w walucie obcej wynikało, że
gwarancja udzielana jest dla konsorcjum „OTI, ASEC, LINK”, a ponadto było tam
stwierdzenie „Bezwarunkowe zobowiązanie zapłaty zamawiającemu całej kwoty PLN
371 655 - przy jego pierwszym pisemnym żądaniu stwierdzającym, że ASEC nie podpisał
umowy lub/i nie złożył gwarancji dobrego wykonania umowy po uprzednim wezwaniu
zamawiającego”. Ponadto słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia
4 stycznia 2008r. sygn. akt UZP/KIO/23/07, że „Istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest to, że
jest to umowa zawierana na rzecz osoby trzeciej, często bez jej wiedzy i zgody. Ma
gwarantować zabezpieczenie interesów Zobowiązanego na wypadek gdyby w stosunku
istniejącym pomiędzy nim, a beneficjentem gwarancji nastąpiły zdarzenia wymienione
w gwarancji. Nie jest zatem tak , że gwarancja wadialna wywiera skutek tylko pomiędzy
Zobowiązanym, a Gwarantem.” Należy wskazać również na orzecznictwo Sądu
Najwyższego, który w uchwale 7 sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93, OSN
1993, nr 10, poz. 166) stwierdził, iż: „bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
,,nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz ,,na pierwsze żądanie” nie może skutecznie
powoływać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty -
na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została
wystawiona.” (podobnie SN w uchwale pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III
CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135); zob. także glosę G. Tracza, PB 1996, nr 2, s. 74-
83). Należało uznać, że zabezpieczenie wadialne wniesione przez Konsorcjum ASEC nie
powodowało konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Argumentacja
dotycząca nieprzenaszalności wadium nie znalazła uzasadnienia – z umowy konsorcjum
oraz załączonych na rozprawie dokumentów wynikało bezpośrednio, że w przypadku
uchylania się (jakiegokolwiek) od podpisania umowy bank bezwarunkowo dokona wpłaty na
rachunek zamawiającego.
Odnośnie zarzutów związanych z koniecznością przedstawienia dokumentów na
potwierdzenie nie zalegania ze składkami ubezpieczeniowym i zdrowotnymi, jak również
zaświadczeń o niekaralności – odwołujący nie udowodnił faktów występowania takich
dokumentów w państwie Izrael. W dokumentacji postępowania – ofercie Konsorcjum ASEC
znajduje się dokument wystawiony przez ambasadę Izraela w dniu 3 grudnia 2007r.
podpisany przez Avi Friedmana – Radcę Ministra, Radcę Handlowego Ambasady Izraela,
z którego wynikało, że wymagane dokumenty nie są wydawane w celu ich przedkładania za
granicą. (dowód – oferta Konsorcjum ASEC – str. 000199). Odwołujący, poza
stwierdzeniami, nie wniósł żadnego dowodu na potwierdzenie tego, że takie dokumenty
w Izraelu są wydawane - swoje przekonanie więc opiera na domniemaniach, a te nie mogą
w niniejszej sprawie stanowić dowodu. Tymczasem w konsorcjum ASEC znalazły się
oświadczenia wymagane zamiast dokumentów. Należało więc uznać ten zarzut za
niezasadny.
Zarzuty związane z brakiem bądź wadami dokumentów – deklaracji Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, Instytutu Publicznego – Centrum Ubezpieczeń Społecznych
okręgu Lizbony oraz zaświadczenia Podatkowej Dyrekcji Generalnej – należało uznać za
uzasadnione, co do nieprawidłowości formy, w jakiej złożone były te dokumenty. W istocie
dokumenty te powinny być złożone w formie tłumaczenia przysięgłego z języka
portugalskiego oraz być poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę jak
wynika z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane – zwanego dalej „rozporządzeniem”. Odnośnie kwestii
bezpośredniego stosowania dyrektyw – należy wskazać, że orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości wskazują w istocie na to, że można je stosować jedynie
w przypadku braku ich wdrożenia lub nieprawidłowego wdrożenia. Ustawa Prawo Zamówień
Publicznych oraz rozporządzenia wykonawcze spełniają wszystkie wymogi jakie stawiają
dyrektywy UE - twierdzenie to Izba opiera o brak jakichkolwiek wyroków i innych
rozstrzygnięć organów UE dotyczących nieprawidłowości w zakresie wdrażania dyrektyw UE
dotyczących zamówień publicznych. Tym samym uznać należało, że zamawiający powinien
dokonać wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust.
3 w ponownej ocenie ofert w odniesieniu do ww. dokumentów.
Słusznie stwierdził odwołujący, że ustawodawca rygorystycznie traktuje odstępstwo
od zasady jawności – pozbawia wykonawcę możliwości zastrzeżenia zawartych w ofertach
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W istocie
nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach muszą
być odczytane na otwarciu ofert. Nie ma jednak związku z brzmieniem tego przepisu
a elementami zawartymi w części niejawnej oferty Konsorcjum ASEC. Nie można twierdzić,
że jakikolwiek element mający wpływ na cenę musi być ujawniony tylko z tego powodu, że
taki wpływ wywiera. Jakkolwiek Izba nie jest podmiotem uprawnionym do badania kwestii
zasadności utajnienia dokumentów w niniejszej sprawie, to stwierdzić z pewnością należy,
że w określeniu ceny – załączniku nr 2 do oferty, znalazły się informacje na temat Ceny
sprzedaży Karty Uproszczonej brutto – 2,56 zł oraz Ceny sprzedaży Karty Standardowej
brutto – 8,78 zł – były to informacje o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Jednocześnie stwierdzić należało, że w ocenie Izby informacje zawarte
w załączniku nr 3 mogą w istocie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa – a zamawiający nie
może dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia tej części oferty.
Należało również uznać, że interpretacja uchwały Sądu Najwyższego dokonana przez
odwołującego mogłaby być słuszna tylko w przypadku „oczywistości”, bezzasadności
utajnienia informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
natomiast co do zasady przedmiotowa uchwała wskazała na konieczność dokonywania
odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym
zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ASEC z powodu utajnienia
informacji „cenotwórczych” w ofercie należało uznać za nieuzasadniony.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów z powodu braku pieczęci lub drukowanej nazwy spółki On
Track Innovation Ltd. przy podpisach członków zarządu na pełnomocnictwie. Na
pełnomocnictwie dla ASEC S.A. udzielonym przez członków zarządu On Track Innovations
LTD. widnieje pełna nazwa „On Track Innovations LTD.” Odwołujący nie podał na czym
opiera twierdzenie o konieczności znajdowania się nazwy obok albo pod podpisami
członków zarządu. Izba uznała, że pełnomocnictwo to jest udzielone zgodnie z uchwałą
Rady Dyrektorów firmy On Track Innovations z dnia 17 sierpnia 1996r.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić