KIO/UZP 42/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Chabasiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 42/08
WYROK
z dnia 7 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Stanisław Sadowy
Protokolant: Joanna Chabasiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 7 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport Osobowy
Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, Katowice, ul. Wita Stwosza 31 protestu / protestów* z dnia 28 grudnia
2007 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o., Gliwice, ul.
Chorzowska 150 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, z zastosowaniem trybu wyjaśnień treści tej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Wita Stwosza 31 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport
Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Wita
Stwosza 31 na rzecz Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport
Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94 , stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu uiszczonego wpisu
zaliczonego w poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów
zastępstwa procesowego przed Izbą;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o.,
Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
na wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach komunikacji
miejskiej nr 57,80,288, Zamawiający, pismem z dnia 21.12.2007 r. (PO-341/1838/16580/07)
przekazał w dniu 21.12.2007r. faksem, informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
wspólnej spółki Omnitech i Tadeusza Powichrowskiego.
W dniu 28.12.2007r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic złożyło protest, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej ustawą Pzp, oraz żądając uwzględnienia protestu i:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty,
2. ponownej oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wspólnej Omnitech Sp. z o.o. oraz Tadeusza
Powichrowskiego,
4. wyboru wykonawcy wykazującego kompletność oferty, w tym
najkorzystniejszą cenę.
W uzasadnieniu protestu Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic podało,
że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) określił, iż „przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego (…) na zasadach określonych w Załączniku nr 4 do
SIWZ –projekt umowy”.
Podniósł, że projekt umowy i wynikające z niego wymagania stanowią integralną
część SIWZi ich nie spełnienie rodzić winno takie same skutki jak nie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1 SIWZ.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic wskazało, że projekt umowy
(par. 7 ust. 3 lit f) zawiera wymogi, jakie winny spełniać autobusy służące do wykonania
zamówienia, tj. „Liczba miejsc siedzących nie mniejsza niż 20% ogólnej, wskazanej przez
producenta, nominalnej pojemności autobusu”. Stwierdził, że oferta najkorzystniejsza
(str. 24) w wierszach 4 i 5 tabeli, stanowiącej wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi
linii 57,80 i 288, wskazuje autobusy MAZ 107. W kolumnie 6, określającej pojemność
autobusów, jako liczbę miejsc ogółem wpisano 145, natomiast jako liczbę miejsc siedzących
wskazano 25. Oznacza to, że, aby spełnić wymagania par. 7 ust. 3 lit f projektu umowy,
liczba miejsc siedzących winna wynosić 29, a skoro wynosi 25, to oferta najkorzystniejsza
nie spełnia wymagań SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp winna zostać
odrzucona.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic podniosło także, że wybrany
wykonawca w swojej ofercie, w sposób niedopuszczalny, wskazuje raz siedzibę dla
konsorcjanta, zgodnie z KRS, innym razem np. w par. 2 ust. 1 umowy konsorcjum w zapisie
dla reprezentacji wskazuje, że funkcję lidera powierza się spółce Omnitech z siedzibą inna
niż wcześniej podana. Dodatkowo, z ostrożności, Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
z Gliwic podniosło, że wybrana oferta posiada wadę ponieważ została podpisana przez
Prezesa Zarządu Mariana Stajno, który nie posiada pełnomocnictwa do takiej czynności,
czym naruszono art. 23 ust. 2 Pzp, co oznacza, że oferta winna być „wykluczona
i odrzucona”.
W dniu 31.12.2007r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1
ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wniosło konsorcjum Omnitech Sp. z o.o. i Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski,
żądając oddalenia protestu.
W przyłączeniu do protestu po stronie Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że
zgodnie z par. 2 ust. 2 lit. c umowy konsorcjum, strony uprawniły lidera konsorcjum,
tj. Omnitech Sp. z o.o. „do złożenia i podpisania oferty” . Skoro na stronie 5 SIWZ
(uwagi pkt 5 lit. c zdanie drugie) Zamawiający wskazał, że „umocowanie może wynikać
z treści umowy …”, zaś Pan Marian Stajno jest Prezesem Zarządu Omnitech, uprawnionym
do jednoosobowego reprezentowania tej spółki, co wynika z odpisu KRS, to zarzut dotyczący
nieprawidłowego podpisania oferty najkorzystniejszej, jest nieuprawniony.
Odnośnie adresu spółki Omnitech Przystępujący wyjaśnił, że siedziba spółki mieści
się w Gliwicach, natomiast w Bytomiu mieści się biuro tej spółki, które nie jest jednak jej
oddziałem, a zatem nie podlega wpisowi do KRS. Przystępujący podniósł, że ma prawo
podawać adresy swojego biura i wskazywać biuro jako adresy do korespondencji i kontaktów
z Zamawiającym.
Odnośnie zarzutu, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ Przystępujący wskazał,
że warunek w zakresie liczby miejsc siedzących dotyczył wypełnienia przez wykonawcę
parametrów technicznych autobusów, tj. parametrów wskazanych przez producenta.
Przystępujący wyjaśnił, że producent autobusu MAZ podaje 145 jako liczbę nominalnej ilości
pasażerów oraz 29-32 jako ilość miejsc do siedzenia, co oznacza, że autobus ten spełnia
wymagania techniczne do zamontowania 29 miejsc siedzących.
Przystępujący podniósł także, że Zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu oraz zawarł opis sposobu dokonywania oceny tych warunków w pkt 5 SIWZ
i jedynie w zgodzie z tym punktem SIWZ Zamawiającemu wolno oceniać spełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, również warunków przedmiotowych.
W pkt. 5.1. lit. c SIWZ Zamawiający określił warunek dysponowania przez wykonawcę
autobusami spełniającymi wymagania określone we przywołanych aktach prawnych, jednak
w przepisach tych nie ma, dla autobusów przeznaczonych do komunikacji miejskiej, żadnego
zastrzeżenia co do współczynnika liczby miejsc siedzących do liczby miejsc ogółem.
Wymogu takiego w ogóle Zamawiający nie wskazał w pkt 5. Wymóg współczynnika
procentowego pojawił się dopiero w par. 7 ust. 3 projektu umowy, ale, jak podniósł
Przystępujący, Zamawiający odwołał się do projektu umowy jako do zasad, a nie do
szczegółowych warunków, które zawarte były w SIWZ i ogłoszeniu.
Skoro ocena spełnienia warunku określonego w pkt. 5.1. c SIWZ miała zostać
dokonana, zgodnie z pkt. 5.5. SIWZ, na podstawie wykazu taboru autobusowego wg
załącznika nr 5 do oferty, to wobec braku w pkt 5.1. c warunku odnośnie współczynnika
procentowego, Przystępujący stwierdził, że Zamawiający nie ma uprawnień do odrzucenia
jego oferty.
Pismem PO-341/15/183/08 i PO-341/15/183/08 z dnia 04.01.2008r., przekazanym
w dniu 07.01.2008r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy
Pzp, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu stwierdził, że w wierszach 4 i 5 wykazu
autobusów w kolumnie 6 konsorcjum podało, że liczba miejsc siedzących w autobusach
MAZ 107 wynosi 25 przy liczbie miejsc ogółem wynoszącej 145, co jest równoznaczne
z niespójnością oferty konsorcjum z treścią par. 7 ust. 3 projektu umowy.
Zamawiający podniósł jednocześnie, że stwierdzając tę niespójność, nie ma
możliwości wezwania konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu oraz składania wyjaśnień, gdyż wymóg wynikający z par. 7 ust. 3 projektu umowy nie
był warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 11.01.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 5 Kodeksu cywilnego, wnosząc o:
1. oddalenie zarzutów podniesionych w proteście,
2. utrzymanie w mocy decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający stwierdził,
że nie może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, aby wezwać Odwołującego
do uzupełnienia załącznika nr 5 do oferty ponieważ załącznik ten – wykaz niezbędnego do
wykonania zamówienia taboru autobusowego, jest jedynym z dokumentów, o których mowa
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący podkreśli, że przepis art. 26 ust. 3 nakłada na Zamawiającego obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie pozostałych zarzutów wskazanych
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W Dzienniku Urzędowym UE 2007/S 212-257950 z dnia 03.11.2007r. w ogłoszeniu
o zamówieniu, Zamawiający ani w sekcji III.2.3, ani w żadnym innym miejscu tego
ogłoszenia, nie określił dla autobusów, jakimi ma dysponować wykonawca, wymogu, aby
liczba miejsc siedzących była nie mniejsza niż 20% ogólnej, wskazanej przez producenta,
nominalnej pojemności autobusu.
Wymogu takiego Zamawiający nie wprowadził także w pkt. 5 SIWZ, tj. punkcie
opisującym warunki udziału w postępowaniu i sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
Wymóg, że liczba miejsc siedzących ma być nie mniejsza niż 20% ogólnej,
wskazanej przez producenta, nominalnej pojemności autobusu, Zamawiający wprowadził
w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy.
Skład orzekający Izby musiał w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, czy wymogowi
odnośnie współczynnika procentowego, wskazanemu w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy,
należy przypisać charakter warunku udziału w postępowaniu.
Rozstrzygając wskazaną wątpliwość, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
wymóg w zakresie współczynnika procentowego nie stanowił w postępowaniu o zamówienie
publiczne na wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach
komunikacji miejskiej nr 57,80,288 warunku udziału w postępowaniu.
Za takim stanowiskiem przemawia fakt, że Zamawiający, będąc wyłącznie
uprawnionym do formułowania warunków udziału w postępowaniu, wymogu tego nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w tej części SIWZ, która kwestię warunków szczegółowo
reguluje, a dodatkowo fakt, że umiejscowił ten wymóg w projekcie umowy, tj. w tej części
SIWZ, która jest wykorzystywana na etapie – po wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
po badaniu wykonawców przez Zamawiającego pod kątem ich wykluczenia. Za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia ponadto fakt, że Zamawiający zastrzegł sobie w zdaniu
ostatnim pkt 5.1. SIWZ możliwość oględzin zaproponowanych autobusów, co oznacza, że
poza sprawdzeniem liczy miejsc siedzących, Zamawiający w ten właśnie sposób przewidział
weryfikację jeszcze wielu innych wymogów, wskazanych w par. 7 ust. 3.
Podsumowując, Zamawiający nie warunkował ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia od wykazania, że wykonawcy muszą dysponować taborem
z liczbą miejsc siedzących nie mniejszą niż 20% ogólnej, wskazanej przez producenta,
nominalnej pojemności autobusu. Powyższy wymóg związany jest ze sposobem realizacji
usługi toteż należy go oceniać w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jego nie
spełnienie mogłoby ewentualnie skutkować odrzuceniem oferty.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że Wykaz taboru autobusowego
przeznaczonego do realizacji zamówienia, będąc dokumentem, o którym mowa w par. 2 pkt
3 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), musi podlegać, w przypadku
braków czy wątpliwości co do którejkolwiek z informacji w nim zawartej, obowiązkowemu
trybowi uzupełnień i wyjaśnień, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Uznanie
zatem, że wymóg odnośnie współczynnika procentowego stanowi warunek udziału w
postępowaniu, wiązałoby się z koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia Wykazu. W tym jednak przypadku procedura ta nie może mieć
zastosowania.
Dodatkowo także skład orzekający Izby wskazuje, że uznanie wymogu w zakresie
współczynnika procentowego jako warunku udziału w postępowaniu skutkować by musiało
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ warunek ten nie został wskazany uprzednio
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak nakazuje art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozstrzygając protest oraz prezentując swoje stanowisko na rozprawie Zamawiający
potwierdził, że wymogowi nie przypisał charakteru warunku udziału w postępowaniu.
Celem wskazanym w pkt. 5.5 SIWZ, którego realizacji służyć miał Zamawiającemu
Wykaz taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do
SIWZ) była ocena warunku określonego w pkt 5.1. c.
Dla weryfikacji wymogu określonego w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy Zamawiający
nie mógł oprzeć się wyłącznie na przedłożonym przez Odwołującego Wykazie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia, ponieważ stanowił on jedynie
oświadczenie wiedzy Odwołującego. W opisie kolumny 6 Załącznika nr 5 do SIWZ brak jest
bowiem informacji, aby wskazana pojemność autobusu była parametrem pochodzącym
od producenta, a przecież to sam Zamawiający w projekcie umowy określił wymóg, aby
ogólna liczba miejsc autobusu była informacją pochodzącą właśnie od producenta.
Skoro więc wskazana przez Odwołującego w Załączniku nr 5 ogólna liczba miejsc,
tj. 145, nie mogła stanowić weryfikacji tego parametru jako pochodzącego od producenta,
to w konsekwencji również druga liczba - liczba miejsc siedzących nie była liczbą, co do
której można by mieć pewność, że jest prawidłowa.
Dla Zamawiającego oznacza to, że aby zweryfikować oba te parametry zgodnie z
postanowieniami SIWZ i przepisami stawy Prawo zamówień publicznych mógł i powinien
w tej sytuacji zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. aby ustalić, czy zaoferowane w ofercie autobusy spełniają wymóg liczby
miejsc wskazanej przez producenta.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec treści oferty Odwołującego i wymogów
SIWZ brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się uchybień odnośnie zarzutu nieuprawnionego
podpisania oferty wspólnej konsorcjum Omnitech Sp. z o.o. i Tadeusza Powichrowskiego,
a także odnośnie wskazania innych adresów spółki w ofercie i w umowie konsorcjum,
podzielając w tym zakresie argumentację Odwołującego, zawartą w przystąpieniu
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Stanisław Sadowy
Protokolant: Joanna Chabasiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 7 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport Osobowy
Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, Katowice, ul. Wita Stwosza 31 protestu / protestów* z dnia 28 grudnia
2007 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sp. z o.o., Gliwice, ul.
Chorzowska 150 - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, z zastosowaniem trybu wyjaśnień treści tej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Wita Stwosza 31 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport
Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, Katowice, ul. Wita
Stwosza 31 na rzecz Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o., Transport
Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94 , stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu uiszczonego wpisu
zaliczonego w poczet kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów
zastępstwa procesowego przed Izbą;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Omnitech Sp. z o.o.,
Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski, Bytom, ul. Wrocławska 94
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
na wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach komunikacji
miejskiej nr 57,80,288, Zamawiający, pismem z dnia 21.12.2007 r. (PO-341/1838/16580/07)
przekazał w dniu 21.12.2007r. faksem, informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
wspólnej spółki Omnitech i Tadeusza Powichrowskiego.
W dniu 28.12.2007r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp, Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic złożyło protest, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej ustawą Pzp, oraz żądając uwzględnienia protestu i:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty,
2. ponownej oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wspólnej Omnitech Sp. z o.o. oraz Tadeusza
Powichrowskiego,
4. wyboru wykonawcy wykazującego kompletność oferty, w tym
najkorzystniejszą cenę.
W uzasadnieniu protestu Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic podało,
że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) określił, iż „przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego (…) na zasadach określonych w Załączniku nr 4 do
SIWZ –projekt umowy”.
Podniósł, że projekt umowy i wynikające z niego wymagania stanowią integralną
część SIWZi ich nie spełnienie rodzić winno takie same skutki jak nie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1 SIWZ.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic wskazało, że projekt umowy
(par. 7 ust. 3 lit f) zawiera wymogi, jakie winny spełniać autobusy służące do wykonania
zamówienia, tj. „Liczba miejsc siedzących nie mniejsza niż 20% ogólnej, wskazanej przez
producenta, nominalnej pojemności autobusu”. Stwierdził, że oferta najkorzystniejsza
(str. 24) w wierszach 4 i 5 tabeli, stanowiącej wykaz autobusów przeznaczonych do obsługi
linii 57,80 i 288, wskazuje autobusy MAZ 107. W kolumnie 6, określającej pojemność
autobusów, jako liczbę miejsc ogółem wpisano 145, natomiast jako liczbę miejsc siedzących
wskazano 25. Oznacza to, że, aby spełnić wymagania par. 7 ust. 3 lit f projektu umowy,
liczba miejsc siedzących winna wynosić 29, a skoro wynosi 25, to oferta najkorzystniejsza
nie spełnia wymagań SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp winna zostać
odrzucona.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej z Gliwic podniosło także, że wybrany
wykonawca w swojej ofercie, w sposób niedopuszczalny, wskazuje raz siedzibę dla
konsorcjanta, zgodnie z KRS, innym razem np. w par. 2 ust. 1 umowy konsorcjum w zapisie
dla reprezentacji wskazuje, że funkcję lidera powierza się spółce Omnitech z siedzibą inna
niż wcześniej podana. Dodatkowo, z ostrożności, Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej
z Gliwic podniosło, że wybrana oferta posiada wadę ponieważ została podpisana przez
Prezesa Zarządu Mariana Stajno, który nie posiada pełnomocnictwa do takiej czynności,
czym naruszono art. 23 ust. 2 Pzp, co oznacza, że oferta winna być „wykluczona
i odrzucona”.
W dniu 31.12.2007r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 181 ust. 4 pkt 1
ustawy Pzp, przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
wniosło konsorcjum Omnitech Sp. z o.o. i Transport Osobowy Tadeusz Powichrowski,
żądając oddalenia protestu.
W przyłączeniu do protestu po stronie Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że
zgodnie z par. 2 ust. 2 lit. c umowy konsorcjum, strony uprawniły lidera konsorcjum,
tj. Omnitech Sp. z o.o. „do złożenia i podpisania oferty” . Skoro na stronie 5 SIWZ
(uwagi pkt 5 lit. c zdanie drugie) Zamawiający wskazał, że „umocowanie może wynikać
z treści umowy …”, zaś Pan Marian Stajno jest Prezesem Zarządu Omnitech, uprawnionym
do jednoosobowego reprezentowania tej spółki, co wynika z odpisu KRS, to zarzut dotyczący
nieprawidłowego podpisania oferty najkorzystniejszej, jest nieuprawniony.
Odnośnie adresu spółki Omnitech Przystępujący wyjaśnił, że siedziba spółki mieści
się w Gliwicach, natomiast w Bytomiu mieści się biuro tej spółki, które nie jest jednak jej
oddziałem, a zatem nie podlega wpisowi do KRS. Przystępujący podniósł, że ma prawo
podawać adresy swojego biura i wskazywać biuro jako adresy do korespondencji i kontaktów
z Zamawiającym.
Odnośnie zarzutu, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ Przystępujący wskazał,
że warunek w zakresie liczby miejsc siedzących dotyczył wypełnienia przez wykonawcę
parametrów technicznych autobusów, tj. parametrów wskazanych przez producenta.
Przystępujący wyjaśnił, że producent autobusu MAZ podaje 145 jako liczbę nominalnej ilości
pasażerów oraz 29-32 jako ilość miejsc do siedzenia, co oznacza, że autobus ten spełnia
wymagania techniczne do zamontowania 29 miejsc siedzących.
Przystępujący podniósł także, że Zamawiający opisał warunki udziału
w postępowaniu oraz zawarł opis sposobu dokonywania oceny tych warunków w pkt 5 SIWZ
i jedynie w zgodzie z tym punktem SIWZ Zamawiającemu wolno oceniać spełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, również warunków przedmiotowych.
W pkt. 5.1. lit. c SIWZ Zamawiający określił warunek dysponowania przez wykonawcę
autobusami spełniającymi wymagania określone we przywołanych aktach prawnych, jednak
w przepisach tych nie ma, dla autobusów przeznaczonych do komunikacji miejskiej, żadnego
zastrzeżenia co do współczynnika liczby miejsc siedzących do liczby miejsc ogółem.
Wymogu takiego w ogóle Zamawiający nie wskazał w pkt 5. Wymóg współczynnika
procentowego pojawił się dopiero w par. 7 ust. 3 projektu umowy, ale, jak podniósł
Przystępujący, Zamawiający odwołał się do projektu umowy jako do zasad, a nie do
szczegółowych warunków, które zawarte były w SIWZ i ogłoszeniu.
Skoro ocena spełnienia warunku określonego w pkt. 5.1. c SIWZ miała zostać
dokonana, zgodnie z pkt. 5.5. SIWZ, na podstawie wykazu taboru autobusowego wg
załącznika nr 5 do oferty, to wobec braku w pkt 5.1. c warunku odnośnie współczynnika
procentowego, Przystępujący stwierdził, że Zamawiający nie ma uprawnień do odrzucenia
jego oferty.
Pismem PO-341/15/183/08 i PO-341/15/183/08 z dnia 04.01.2008r., przekazanym
w dniu 07.01.2008r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy
Pzp, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu stwierdził, że w wierszach 4 i 5 wykazu
autobusów w kolumnie 6 konsorcjum podało, że liczba miejsc siedzących w autobusach
MAZ 107 wynosi 25 przy liczbie miejsc ogółem wynoszącej 145, co jest równoznaczne
z niespójnością oferty konsorcjum z treścią par. 7 ust. 3 projektu umowy.
Zamawiający podniósł jednocześnie, że stwierdzając tę niespójność, nie ma
możliwości wezwania konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu oraz składania wyjaśnień, gdyż wymóg wynikający z par. 7 ust. 3 projektu umowy nie
był warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 11.01.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 5 Kodeksu cywilnego, wnosząc o:
1. oddalenie zarzutów podniesionych w proteście,
2. utrzymanie w mocy decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że niesłusznie Zamawiający stwierdził,
że nie może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, aby wezwać Odwołującego
do uzupełnienia załącznika nr 5 do oferty ponieważ załącznik ten – wykaz niezbędnego do
wykonania zamówienia taboru autobusowego, jest jedynym z dokumentów, o których mowa
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Odwołujący podkreśli, że przepis art. 26 ust. 3 nakłada na Zamawiającego obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie pozostałych zarzutów wskazanych
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W Dzienniku Urzędowym UE 2007/S 212-257950 z dnia 03.11.2007r. w ogłoszeniu
o zamówieniu, Zamawiający ani w sekcji III.2.3, ani w żadnym innym miejscu tego
ogłoszenia, nie określił dla autobusów, jakimi ma dysponować wykonawca, wymogu, aby
liczba miejsc siedzących była nie mniejsza niż 20% ogólnej, wskazanej przez producenta,
nominalnej pojemności autobusu.
Wymogu takiego Zamawiający nie wprowadził także w pkt. 5 SIWZ, tj. punkcie
opisującym warunki udziału w postępowaniu i sposób dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
Wymóg, że liczba miejsc siedzących ma być nie mniejsza niż 20% ogólnej,
wskazanej przez producenta, nominalnej pojemności autobusu, Zamawiający wprowadził
w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy.
Skład orzekający Izby musiał w pierwszej kolejności rozstrzygnąć, czy wymogowi
odnośnie współczynnika procentowego, wskazanemu w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy,
należy przypisać charakter warunku udziału w postępowaniu.
Rozstrzygając wskazaną wątpliwość, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
wymóg w zakresie współczynnika procentowego nie stanowił w postępowaniu o zamówienie
publiczne na wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na liniach
komunikacji miejskiej nr 57,80,288 warunku udziału w postępowaniu.
Za takim stanowiskiem przemawia fakt, że Zamawiający, będąc wyłącznie
uprawnionym do formułowania warunków udziału w postępowaniu, wymogu tego nie
wskazał ani w ogłoszeniu, ani w tej części SIWZ, która kwestię warunków szczegółowo
reguluje, a dodatkowo fakt, że umiejscowił ten wymóg w projekcie umowy, tj. w tej części
SIWZ, która jest wykorzystywana na etapie – po wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
po badaniu wykonawców przez Zamawiającego pod kątem ich wykluczenia. Za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia ponadto fakt, że Zamawiający zastrzegł sobie w zdaniu
ostatnim pkt 5.1. SIWZ możliwość oględzin zaproponowanych autobusów, co oznacza, że
poza sprawdzeniem liczy miejsc siedzących, Zamawiający w ten właśnie sposób przewidział
weryfikację jeszcze wielu innych wymogów, wskazanych w par. 7 ust. 3.
Podsumowując, Zamawiający nie warunkował ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia od wykazania, że wykonawcy muszą dysponować taborem
z liczbą miejsc siedzących nie mniejszą niż 20% ogólnej, wskazanej przez producenta,
nominalnej pojemności autobusu. Powyższy wymóg związany jest ze sposobem realizacji
usługi toteż należy go oceniać w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a jego nie
spełnienie mogłoby ewentualnie skutkować odrzuceniem oferty.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że Wykaz taboru autobusowego
przeznaczonego do realizacji zamówienia, będąc dokumentem, o którym mowa w par. 2 pkt
3 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), musi podlegać, w przypadku
braków czy wątpliwości co do którejkolwiek z informacji w nim zawartej, obowiązkowemu
trybowi uzupełnień i wyjaśnień, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Uznanie
zatem, że wymóg odnośnie współczynnika procentowego stanowi warunek udziału w
postępowaniu, wiązałoby się z koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
lub uzupełnienia Wykazu. W tym jednak przypadku procedura ta nie może mieć
zastosowania.
Dodatkowo także skład orzekający Izby wskazuje, że uznanie wymogu w zakresie
współczynnika procentowego jako warunku udziału w postępowaniu skutkować by musiało
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ warunek ten nie został wskazany uprzednio
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak nakazuje art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozstrzygając protest oraz prezentując swoje stanowisko na rozprawie Zamawiający
potwierdził, że wymogowi nie przypisał charakteru warunku udziału w postępowaniu.
Celem wskazanym w pkt. 5.5 SIWZ, którego realizacji służyć miał Zamawiającemu
Wykaz taboru autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia (Załącznik nr 5 do
SIWZ) była ocena warunku określonego w pkt 5.1. c.
Dla weryfikacji wymogu określonego w par. 7 ust. 3 lit. f projektu umowy Zamawiający
nie mógł oprzeć się wyłącznie na przedłożonym przez Odwołującego Wykazie taboru
autobusowego przeznaczonego do realizacji zamówienia, ponieważ stanowił on jedynie
oświadczenie wiedzy Odwołującego. W opisie kolumny 6 Załącznika nr 5 do SIWZ brak jest
bowiem informacji, aby wskazana pojemność autobusu była parametrem pochodzącym
od producenta, a przecież to sam Zamawiający w projekcie umowy określił wymóg, aby
ogólna liczba miejsc autobusu była informacją pochodzącą właśnie od producenta.
Skoro więc wskazana przez Odwołującego w Załączniku nr 5 ogólna liczba miejsc,
tj. 145, nie mogła stanowić weryfikacji tego parametru jako pochodzącego od producenta,
to w konsekwencji również druga liczba - liczba miejsc siedzących nie była liczbą, co do
której można by mieć pewność, że jest prawidłowa.
Dla Zamawiającego oznacza to, że aby zweryfikować oba te parametry zgodnie z
postanowieniami SIWZ i przepisami stawy Prawo zamówień publicznych mógł i powinien
w tej sytuacji zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. aby ustalić, czy zaoferowane w ofercie autobusy spełniają wymóg liczby
miejsc wskazanej przez producenta.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wobec treści oferty Odwołującego i wymogów
SIWZ brak było podstaw do uznania, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się uchybień odnośnie zarzutu nieuprawnionego
podpisania oferty wspólnej konsorcjum Omnitech Sp. z o.o. i Tadeusza Powichrowskiego,
a także odnośnie wskazania innych adresów spółki w ofercie i w umowie konsorcjum,
podzielając w tym zakresie argumentację Odwołującego, zawartą w przystąpieniu
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić