Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 79/08
KIO/UZP 81/08
WYROK
z dnia 15 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Jolanta Markowska

Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 15 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31 stycznia 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Zakład Usług Leśnych, Majdan Sobolewski 4, Firlej
B. Usługi Leśne i Transportowe "Zielono Mi"- R. Piróg, Majdan Sobolewski 4, Firlej
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Nadleśnictwo Lubartów, ul. Gen. Kleeberga 17,
Lubartów protestów:

A Zakład Usług Leśnych, Majdan Sobolewski 4, Firlej z dnia 4 stycznia 2008 r.
B Usługi Leśne i Transportowe "Zielono Mi"- R. Piróg, Majdan Sobolewski 4, Firlej
z dnia 4 stycznia 2008 r.

Przy udziale ………..…………….………………………………………………………………….
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, oraz ……………………………………………………………….. po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. unieważnia postępowanie

2. kosztami postępowania obciąża: Nadleśnictwo Lubartów, ul. Gen. Kleeberga 17,
Lubartów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Leśnych,
Majdan Sobolewski 4, Firlej
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa
złote, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Usługi Leśne i
Transportowe "Zielono Mi"- R. Piróg, Majdan Sobolewski 4, Firlej

2) dokonać wpłaty kwoty 7 064 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 532 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści dwa złote, zero
groszy ) przez Nadleśnictwo Lubartów, ul. Gen. Kleeberga 17, Lubartów
na rzecz Zakład Usług Leśnych, Majdan Sobolewski 4, Firlej, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz zastępstwa procesowego;
B kwoty 3 532 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści dwa złote, zero
groszy) przez Nadleśnictwo Lubartów, ul. Gen. Kleeberga 17, Lubartów
na rzecz Usługi Leśne i Transportowe "Zielono Mi"- R. Piróg, Majdan
Sobolewski 4, Firlej stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu
oraz zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr. (słownie:.................................) na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty .......... zł .... gr. (słownie:..................) przez
.............................................................................................................................
B kwoty .......... zł ... gr. (słownie:..................) przez
.............................................................................................................................

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy )
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:

A kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych, zero groszy ) na rzecz Zakład Usług Leśnych,
Majdan Sobolewski 4, Firlej
B kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie:: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych, zero groszy) na rzecz Usługi Leśne
i Transportowe "Zielono Mi"- R. Piróg, Majdan Sobolewski 4, Firlej.


U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
usługa polegająca na pracach z zakresu gospodarki leśnej, objętych planem finansowo -
gospodarczym na 2008 r., prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ( ogłoszenie
o wszczęciu postępowania zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2007 /
S Nr 228, poz. 278211 z dnia 27.11.2007 r.), Zamawiający – Nadleśnictwo Lubartów
z siedzibą w Lubartowie, zawiadomił w dniu 31.12.2007 r. Odwołującego – Henryka Piroga,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Leśnych z siedzibą
w Majdanie Sobolewskim 4, jako wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu, o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu Zamawiający zawiadomił Rafała Piroga,
prowadzącego, działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne i Transportowe „Zielono
Mi” o wyborze oferty w części 3 zamówienia.
Wybraną ofertę złożyła spółka cywilna XYZ s.c. Waldemar Bogusz, Janusz śeleźnik
z siedzibą w Majdanie Sobolewskim 9.
W dniu 4.01. 2008 r. Odwołujący wnieśli protesty na czynność wyboru oferty, w którym
zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów art.7 ust.1 w zw. z art.24 ust 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 1 i 4, art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
( Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) w zw. z art. 15 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn.
zm.).
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podali, że wykonawca, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą, nie wniósł wadium, które powinno być wniesione w jednej z form
wymienionych w art. 46. ust. 6 ustawy Pzp przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca wpłacił wadium przelewem pieniężnym w Banku PKO BP S.A. w Lubartowie
w kwotach 900 zł i 1200 zł, a bank dokonał potrącenia kwoty 3,60 zł i 3 zł z tytułu prowizji
z konta Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, fakt ten stanowi podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Dodatkowo Odwołujący podali, że oferta wykonawcy powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podali, że Zamawiający wzywał wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, jednakże złożone wyjaśnienia
zawierają nieprawidłową kalkulację wynagrodzenia pracowników. Zaniżanie cen przez
wykonawcę wskazuje na złożenie oferty, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji

Zamawiający oddalił protesty i w rozstrzygnięciach podał, że zarzut braku
wniesienia wadium jest bezzasadny, gdyż wykonawca wpłacił na rachunek Zamawiającego
wadium - kwoty 900 zł i 1200 zł w dniu 17 grudnia 2007 r. Kasjer nie pobrał od
wpłacającego prowizji tylko potrącił ją z konta Zamawiającego. W dniu 18 grudnia 2007 r.
pomyłka została naprawiona i kwoty 900 zł i 1200 zł znalazły się na koncie Zamawiającego,
tj. w dniu otwarcia ofert.
Również drugi zarzut Zamawiający uznał za niezasadny, stwierdzając, że
z uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w przedmiocie ceny
oferty w postaci kalkulacji opłacalności wynika, że zaproponowana cena jest ceną realną,
pozwalającą na wykonanie zamówienia i wygenerowanie przez wykonawcę zysku.
Zaniżenie kosztów zatrudnienia pracowników wynika z faktu zatrudnienia tylko jednego
pracownika i wykonywania pracy też przez wykonawcę osobiście. Prace przy tzw.
czyszczeniach późnych nie były ujęte odrębnie w kalkulacji opłacalności, bowiem koszt ich
wykonania został wkalkulowany w cenę pozyskania drewna. Zamawiający nie znalazł
podstaw do stwierdzenia złożenia przez wykonawcę oferty zawierającej rażąco niskie stawki
za roboczogodzinę.

Odwołujący podnieśli te same zarzuty w odwołaniach, wskazując naruszenie tych
samych przepisów prawnych i wnieśli następujące (wnioski) żądania co do rozstrzygnięcia
odwołań:
1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2007 r.
dotyczącej wyboru oferty spółki cywilnej XYZ s. c. Waldemar Bogusz, Janusz śeleźniak
z siedzibą w Majdanie Sobolewskim 9 – zwanej dalej XYZ s. c., jako najkorzystniejszej,
2) wykluczenie wykonawcy XYZ s. c. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp, ewentualnie
3) nakazanie odrzucenia oferty spółki na podstawie art. 89 ust.1 i 4 Pzp, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę,
4) nakazanie dokonania ponownej oceny pozostałych ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.

Wnieśli również o:

- zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dowodu z rachunku bankowego,
np. wyciągu, zaświadczenia banku z dnia, w którym zostało wpłacone wadium przez
spółkę, wskazującego dokładną kwotę, dzień i godzinę wpływu wadium na rachunek
Zamawiającego,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów przeprowadzonych podczas
rozprawy, w tym w szczególności dowodów z dokumentacji postępowania wraz z ofertami,
dostarczonej przez Zamawiającego, dokumentów przedstawionych przez strony
postępowania oraz na podstawie wyjaśnień złożonych przez strony i pełnomocników, ustaliła
i zważyła, co następuje.

Postępowanie należy unieważnić. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – w części XI – Wymagania dotyczące wadium wskazał, że „Wadium w formie
pieniężnej należy wpłacić na rachunek bankowy Zamawiającego w banku PKO BP Oddział
Lubartów nr 69 1020 3606 0000 8202 0031 6901. Wadium wniesione w pozostałych
formach, należy w oryginale złożyć w pokoju nr 2 w siedzibie Zamawiającego.” Pouczenie to
spowodowało, że wykonawcy wnosili wadium w formie pieniężnej, wpłacając gotówkę
w Oddziale PKO BP S.A. w Lubartowie na rachunek Zamawiającego.
Ustawa Prawo Zamówień Publicznych w odniesieniu do wnoszenia wadium w formie
pieniężnej wskazuje jednoznacznie, że „Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Zamawiający
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wprowadził więc zapis sprzeczny z art. 45 ust.
7 ww. ustawy gdyż utożsamił wpłatę gotówkową w instytucji finansowej ze złożeniem
przelewu. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe w art. 63 ust. 2 i 3 wskazuje, że
rozliczenia gotówkowe przeprowadza się m.in. poprzez wpłatę gotówki na rachunek
wierzyciela, a rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się m.in. poprzez polecenie
przelewu. Tym samym wpłata gotówkowa i przelew zostały wyraźnie rozróżnione i zaliczone
do innych rodzajów rozliczeń w rozumieniu ustawy.
W przypadku, kiedy Zamawiający dokonałby prawidłowego pouczenia dot. wadium
w SIWZ – wykonawców składających wadium w formie wpłaty gotówkowej należałoby co do
zasady wykluczać. W tym przypadku jednak doszło do naruszenia art. 45 ust. 7 ustawy przez
Zamawiającego – co miało wpływ na wynik postępowania.

Wykonawca XYZ s. c. wpłacił w dniu 17.12.2007r. wadium na rachunek
Zamawiającego – jak wynika z rozstrzygnięć protestów – Jan śeleźnik w dniu 17.12.2007r.
dokonywał wpłat kwot 900 i 1200 zł na rachunek Zamawiającego tytułem wadium. Jak
wynika z wyjaśnień banku – kasjer nie podjął kwot prowizji od wpłacającego ale obciążył nimi
beneficjenta – Zamawiającego, w wyniku czego Odwołujący uznał, że wadium
w wymaganych kwotach nie znalazło się na rachunku bankowym Zamawiającego.
W przypadku przelewu – to rachunek zleceniodawcy zostałby obciążony kwotą prowizji i nie
nastąpiłyby konsekwencje w postaci konieczności zwrotu prowizji przez bank. Potwierdzenie
faktu wpłaty gotówkowej wynika również z wyciągu przedstawionego przez Zamawiającego,
gdzie w opisie operacji dokonanych przez Janusza śeleźnika i Hannę Bogusz nie znajduje
się określenie „PRZELEW” oraz nie ma wskazania rachunku zleceniodawcy przelewu.
Z kolei przy opisie zwrotu błędnie pobranej prowizji przy wpłacie Hanny Bogusz i Janusza
śeleźnika bank wskazuje „PRZELEW” jako formę dokonania tej transakcji.
W wyniku powyższego należy stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu wadium nie
zostało wniesione w formie wymaganej przez ustawę Prawo Zamówień Publicznych –
ustawa bezwzględnie nakazuje dokonywanie przelewów, natomiast tutaj dokonano wpłaty
gotówki. Należy jednak wskazać, że błędne pouczenie zawarte w SIWZ, dotyczące
wniesienia wadium, powoduje zaistnienie sytuacji określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W postępowaniu doszło do
naruszenia przepisu art. 45 ust. 7 ustawy – poprzez niezgodny z ustawą opis wnoszenia
wadium w pieniądzu. Naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania – dokonano wyboru
wykonawcy który dokonał wniesienia wadium w formie niezgodnej z ustawą. Pobranie
prowizji od wpłaty gotówkowej przez kasjera stało się jedną z przyczyn zakwestionowania
wyboru oferty wykonawcy XYZ s. c. – w przypadku wniesienia wadium w formie przelewu,
pobranie prowizji nastąpiłoby z rachunku zleceniodawcy – taka sytuacja nie miałaby miejsca.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….


………………………..














*
niepotrzebne skreślić