KIO/UZP 112/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I FSK 945/2005
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt. KIO/UZP 112/08
WYROK
z dnia 26 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 26.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Portu Praskiego i Terenów Publicznych,
ul. Ks. I. Kłopotowskiego 38/5, Warszawa protestu / protestów* z dnia 23.01.2008 r.
przy udziale POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka
16, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługę wykonania „prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy.” (numer
referencyjny ZPPiTP 05/UP/07). W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, w tym oferta
Odwołującego się. W dniu 16 stycznia 2008 roku, Zamawiający przekazał wykonawcą drogą
faksową informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na ofertę POLSUPER Sp.
z o.o. z Warszawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I pkt
7 dopuszczona została forma przekazywania zawiadomień za pomocą faksu.
Odwołujący, w dniu 23 stycznia 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
w nim naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655), przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo iż jest ona
sprzeczna z ustawą wskutek podania błędnych stawek podatku VAT. Dla uzasadnienia
stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w wybranej ofercie Wykonawca podał
w kosztorysie ofertowym błędne stawki podatku VAT w odniesieniu do dwóch pozycji: usługi
koszenia chwastów (poz. 21) – 3% oraz usługi zakupu i ustawienia koszy betonowych (poz.
22) – 22 %. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do obu ww. usług należało zastosować
7% stawkę podatku VAT, jako odnoszącą się do kompleksowej usługi utrzymania czystości.
Za punkt wyjścia do uznania niezgodności treści oferty, Odwołujący powołał się na
okoliczność, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompleksowej usługi, co
implikuje konieczność rozpoznawania obowiązku podatkowego i stosowania stawki
podatkowej VAT w odniesieniu do wszystkich świadczeń objętych tą usługą kompleksową
łącznie, a nie w odniesieniu do poszczególnych czynności składających się na tę usługę.
Zatem dla wszystkich czynności wchodzących w skład świadczenia kompleksowego,
w ocenie Odwołującego powinna zostać zastosowana jedna stawka podatku VAT, właściwa
dla świadczenia podstawowego, tj 3 %. Jako decydujące kryterium oceny, czy dana
czynność ma charakter podstawowy dla danego świadczenia, czy też pomocniczy,
Odwołujący wskazuje, iż czynność podstawowa zaspokaja potrzeby nabywcy danego
świadczenia, natomiast czynności pomocnicze mają pomóc w realizacji tej potrzeby.
Powołuje się w tym zakresie na orzecznictwo zarówno Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, jak również Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz pisma urzędów
skarbowych.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż nawet przyjmując prawidłowość stosowania
różnych stawek VAT w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,
Wykonawca zastosował błędną stawkę podatku VAT w odniesieniu do wymienionej w pozycji
21 kosztorysu, usługi koszenia chwastów. Odwołujący podkreśla, iż 3 % stawka VAT była
wprawdzie aktualna w momencie składania oferty, jednak ma ona zastosowanie jedynie do
dnia 30.04.2008 r. Na mocy art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług, od 01.05.2008 r. zastosowanie będzie mieć stawka 7 %. Ponieważ stan
prawny był znany w dacie składania ofert, zatem, w ocenie Odwołującego, wykonawcy
zobowiązani byli obliczyć cenę oferty wg 7 % stawki podatku VAT, tym bardziej, że ten
rodzaj świadczenia ze swojej istoty możliwy jest do wykonania dopiero późną wiosną i tym
samym będzie już obowiązywała 7 % stawka podatku VAT.
W dniu 27 stycznia 2008 r. do postępowania prowadzonego na skutek wniesionego
protestu, swoje przystąpienie zgłosił wybrany wykonawca – POLSUPER Sp. z o.o.
z Warszawy. W ocenie Przystępującego, jako właściwe w przedmiocie zamówienia należy
uznać konieczność zastosowania różnych stawek VAT, właściwych dla poszczególnych
usług stanowiących składowe całości zamówienia, odmawiając tym samym słuszności
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do usługi kompleksowej. Zdaniem Przystępującego
przedmiot zamówienia obejmuje kilka niezależnych czynności i żadna z nich nie jest
czynnością podstawową (zasadniczą).
W związku z brakiem rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, zgodnie z art.
183 ust. 2 pzp., protest został oddalony w terminie 10 dni od upływu ostatniego dnia do
wniesienia protestu, tj. w dniu 02 lutego 2008 r.
W dniu 06 lutego 2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście i żądając
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 19 lutego 2008 r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. z Warszawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia
środka odwoławczego przejawiający się w tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego stanie się najkorzystniejszą z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj.
ceny.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutów względem wybranej
oferty, skład orzekający Izby stwierdził, iż zasadniczą kwestią, jaką należy rozstrzygnąć, jest
ustalenie charakteru przedmiotu zamówienia. Istota sporu sprowadza się bowiem do
stwierdzenia słuszności, bądź też zaprzeczenia prawidłowości twierdzeniu Odwołującego,
jakoby usługa określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Dzielnicy
Praga Północ m. st. Warszawy, należała do usługi kompleksowej. W przypadku usługi
kompleksowej stawka podatku VAT jest jednolita dla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagę charakter czynności podstawowej (por. z wyrokiem NSA z dnia 5 lipca 2006 r.
sygn. akt I FSK 945/2005).
Zgodnie z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1
pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi wymienione
w klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej identyfikowane są
za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych oraz usług turystyki, o których
mowa w art. 119. Przenosząc powyższe zapisy na grunt przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iż sposób kwalifikacji poszczególnych czynności opierać się musi w oparciu
o klasyfikację statystyczną PKWiU. Organem właściwym do wydawania wiążących informacji
w zakresie zaklasyfikowania na podstawie przepisów o statystyce publicznej usług do
odpowiednich ugrupowań PKWiU jest Ośrodek Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi, ul. Suwalska 21, 93-176 Łódź.
Na podstawie zapisów SIWZ skład orzekający ustalił, że Zamawiający zakwalifikował
przedmiot zamówienia do grupy statystycznej PKWiU 90.00.03. (cz. 2 pkt 1 SIWZ). Nie może
być to jednak wystarczające dla uznania kompleksowego charakteru zamawianej usługi.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia usługi kompleksowej pozostawiając to doktrynie
i orzecznictwu. Zgodnie z twierdzeniami stron o kompleksowym charakterze usługi
przesądza możliwość stwierdzenia wystąpienia powiązania pomiędzy poszczególnymi
czynnościami w taki sposób, iż mamy do czynienia ze świadczeniem podstawowym
(zasadniczym) oraz pomocniczym. Kierując się orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (wyrok ETS z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise).
Podobnie w nawiązaniu do pojęcia „kompleksowości usługi” wypowiedział się Trybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wskazując, na ścisłe powiązanie świadczeń
(czynności), które obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wówczas wszystkie te świadczenia lub czynności
stanowią jednolite świadczenie dla celów podatkowych od wartości dodanej. Zatem usługi
zmierzające do zaspokojenia różnych potrzeb Zamawiającego mogące być wykonane
oddzielnie, nie mogą być uznane za usługi kompleksowe.
Przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego, jako świadczenie
usługi w zakresie utrzymania czystości i porządku w sezonie letnim i zimowym, obejmujące
w szczególności: ręczne oczyszczanie chodników z nieczystości, ręczne oczyszczanie
chodników ścieków ulicznych i opasek, ręczne lub mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic,
opróżnianie koszy ulicznych, porządkowanie terenów nie zagospodarowanych, likwidację
dzikich wysypisk, odśnieżanie jezdni, chodników i przejść dla pieszych, posypywanie
nawierzchni jezdni środkami chemicznymi, posypywanie chodników i przejść dla pieszych
piaskiem. W załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający pogrupował czynności w ramach prac
letnich, zimowych oraz innych. Do prac letnich zaliczył koszenie chwastów i samosiewów
wraz z wywozem i kosztami kompostowania, natomiast w innych pracach ujął zakup
i ustawienie na chodnikach ulic we wskazanych miejscach koszy ulicznych. Ostatnia
z wymienionych czynności została oddzielona od czynności związanych z opróżnianiem
koszy ulicznych oraz wywozem i kosztami na wysypisku (pkt I.A.8). Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego zakup koszy i ich ustawienie uzależnione będzie od rzeczywistych potrzeb,
wynikających z uszkodzenia dotychczasowych koszy lub niedostateczną ich ilością. Jeżeli
tak potrzeba nie wystąpi w trakcie wykonywania umowy, kosze w ogóle mogą nie być
zakupywane w ramach realizacji kontraktu. Dotyczy to również pozostałych czynności,
których realizacja uzależniona została od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, zgodnie
z postanowieniami części 2 pkt 1 SIWZ, z których wynika iż roboty faktycznie wykonane
będą rozliczane kosztorysem powykonawczym.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, iż samo wskazanie przez Zamawiającego jednego
numeru PKWiU dla całości przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczające dla uznania
kompleksowego charakteru usługi. Skład orzekający nie przyznał słuszności twierdzeniom
Odwołującego, iż przedmiot zamówienia charakteryzuje się występowaniem usługi
podstawowej, jaką jest „utrzymanie czystości i porządku na ternie jednej z dzielnic
Warszawy”, a całość wymienionych w załączniku nr 7 do SIWZ czynności, stanowią
składowe usługi zasadniczej. W ocenie składu orzekającego, każda z czynności realizowanej
w ramach zamówienia, będzie miała na celu zaspokojenie konkretnych potrzeb
Zamawiającego, które nie są ze sobą nierozerwalnie powiązane, np. odśnieżanie ulic nie jest
powiązane z koszeniem chwastów, czy też opróżnianiem koszy ulicznych. Wszystkie
z wymienionych przez Zamawiającego czynności mają na celu utrzymanie czystości
i porządku, jednak nie można mówić w tym przypadku o występowaniu usługi kompleksowej.
Każda z czynności może być realizowana niezależnie od innej, chociaż zmierzają one do
wspólnego celu, tj. utrzymania porządku i czystości.
W odniesieniu do przedstawionej opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi, Izba
stwierdziła, iż została ona wystawiona w kontekście zadanego pytania. Odwołujący
formułując wniosek wskazał, iż usługi wymienione w załączniku do pisma stanowią składowe
usługi zasadniczej, podstawowej, jaką jest „utrzymanie czystości i porządku na terenie jednej
z dzielnic Warszawy”. W odpowiedzi Urząd Statystyczny wskazał dwie klasyfikacje właściwe
dla usługi zakupu i ustawiania koszy betonowych (bez prac montażowych) – PKWiU
90.03.13-00.10 oraz dla usługi koszenia trawników, chwastów, trawy i jednorocznych
samosiewów wraz z wywozem ich do kompostowania – PKWiU 01.41.12-00.00.
Przedstawiona opinia stanowi jedynie informacje o sposobie klasyfikowania wymienionych
usług wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu
zamówienia. Sformułowanie zadanego pytania miało bezpośrednio odzwierciedlenie
w wydanej opinii. Odwołujący przez użycie pojęć „usługi zasadniczej, podstawowej” określił
charakter usługi, jako kompleksowy. Z treści informacji nie wynika, iż urząd dokonał
weryfikacji twierdzenia o występowaniu usługi zasadniczej (podstawowej), a jedynie dokonał
kwalifikacji w oparciu o przedstawiony opis.
Ponadto obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji dla celów podatkowych,
obciąża podatnika, który posiada niezbędne informacje do właściwego zaliczenia
świadczonych przez siebie usług. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego zakwalifikował
on odpowiednio:
- zakup i ustawienie we wskazanych miejscach koszy betonowych – klasyfikacja według
PKWiU 26.61.11 – 50.93 – wyroby z betonu lub sztucznego kamienia gdzie indziej nie
sklasyfikowane, dla których stawka podatku VAT wynosi 22%,
- koszenie chwastów i jednorocznych samosiewów wraz z wywozem i kosztami
kompostowania – klasyfikacja wg PKWiU 01.41.12 – usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zielonych, dla których stawka VAT wynosi 3 %.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż przedmiot zamówienia obejmuje odrębne
czynności, których wykonanie nie jest ze sobą bezpośrednio powiązane i nie można zatem
mówić o kompleksowym ich charakterze.
W zakresie zarzutu niezgodności z ustawą o podatku od towarów i usług przyjętej
w pozycji 21 kosztorysu – koszenie chwastów, stawki podatku VAT określonej jako 3 %,
skład orzekający Izby uznał za niezasadny. Powołana przez Odwołującego okoliczność
zmiany stawki podatku VAT, jaka ma obowiązywać od 1 maja 2008 r., nie może stanowić
podstawy do uznania niezgodności treści oferty z ustawą. W chwili składania ofert,
wykonawca przyjął obowiązującą stawkę podatku VAT. Skoro Zamawiający sam nie
sprecyzował jaką stawkę podatku VAT powinni przyjąć wykonawcy przy sporządzaniu oferty,
mając świadomość, iż ulegnie ona zmianie w trakcie realizacji umowy, wykonawca słusznie
zastosował aktualną na dzień składania ofert stawkę 3 %.
Mając powyższe na uwadze stwierdzono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 26.02.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Portu Praskiego i Terenów Publicznych,
ul. Ks. I. Kłopotowskiego 38/5, Warszawa protestu / protestów* z dnia 23.01.2008 r.
przy udziale POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka 16, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15.936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SITA Polska Sp. z o.o., ul. Ciołka
16, Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługę wykonania „prac związanych z utrzymaniem
czystości i porządku na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy.” (numer
referencyjny ZPPiTP 05/UP/07). W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, w tym oferta
Odwołującego się. W dniu 16 stycznia 2008 roku, Zamawiający przekazał wykonawcą drogą
faksową informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując na ofertę POLSUPER Sp.
z o.o. z Warszawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części I pkt
7 dopuszczona została forma przekazywania zawiadomień za pomocą faksu.
Odwołujący, w dniu 23 stycznia 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
w nim naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655), przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo iż jest ona
sprzeczna z ustawą wskutek podania błędnych stawek podatku VAT. Dla uzasadnienia
stawianych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w wybranej ofercie Wykonawca podał
w kosztorysie ofertowym błędne stawki podatku VAT w odniesieniu do dwóch pozycji: usługi
koszenia chwastów (poz. 21) – 3% oraz usługi zakupu i ustawienia koszy betonowych (poz.
22) – 22 %. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do obu ww. usług należało zastosować
7% stawkę podatku VAT, jako odnoszącą się do kompleksowej usługi utrzymania czystości.
Za punkt wyjścia do uznania niezgodności treści oferty, Odwołujący powołał się na
okoliczność, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompleksowej usługi, co
implikuje konieczność rozpoznawania obowiązku podatkowego i stosowania stawki
podatkowej VAT w odniesieniu do wszystkich świadczeń objętych tą usługą kompleksową
łącznie, a nie w odniesieniu do poszczególnych czynności składających się na tę usługę.
Zatem dla wszystkich czynności wchodzących w skład świadczenia kompleksowego,
w ocenie Odwołującego powinna zostać zastosowana jedna stawka podatku VAT, właściwa
dla świadczenia podstawowego, tj 3 %. Jako decydujące kryterium oceny, czy dana
czynność ma charakter podstawowy dla danego świadczenia, czy też pomocniczy,
Odwołujący wskazuje, iż czynność podstawowa zaspokaja potrzeby nabywcy danego
świadczenia, natomiast czynności pomocnicze mają pomóc w realizacji tej potrzeby.
Powołuje się w tym zakresie na orzecznictwo zarówno Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, jak również Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz pisma urzędów
skarbowych.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż nawet przyjmując prawidłowość stosowania
różnych stawek VAT w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,
Wykonawca zastosował błędną stawkę podatku VAT w odniesieniu do wymienionej w pozycji
21 kosztorysu, usługi koszenia chwastów. Odwołujący podkreśla, iż 3 % stawka VAT była
wprawdzie aktualna w momencie składania oferty, jednak ma ona zastosowanie jedynie do
dnia 30.04.2008 r. Na mocy art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług, od 01.05.2008 r. zastosowanie będzie mieć stawka 7 %. Ponieważ stan
prawny był znany w dacie składania ofert, zatem, w ocenie Odwołującego, wykonawcy
zobowiązani byli obliczyć cenę oferty wg 7 % stawki podatku VAT, tym bardziej, że ten
rodzaj świadczenia ze swojej istoty możliwy jest do wykonania dopiero późną wiosną i tym
samym będzie już obowiązywała 7 % stawka podatku VAT.
W dniu 27 stycznia 2008 r. do postępowania prowadzonego na skutek wniesionego
protestu, swoje przystąpienie zgłosił wybrany wykonawca – POLSUPER Sp. z o.o.
z Warszawy. W ocenie Przystępującego, jako właściwe w przedmiocie zamówienia należy
uznać konieczność zastosowania różnych stawek VAT, właściwych dla poszczególnych
usług stanowiących składowe całości zamówienia, odmawiając tym samym słuszności
zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do usługi kompleksowej. Zdaniem Przystępującego
przedmiot zamówienia obejmuje kilka niezależnych czynności i żadna z nich nie jest
czynnością podstawową (zasadniczą).
W związku z brakiem rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, zgodnie z art.
183 ust. 2 pzp., protest został oddalony w terminie 10 dni od upływu ostatniego dnia do
wniesienia protestu, tj. w dniu 02 lutego 2008 r.
W dniu 06 lutego 2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście i żądając
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 19 lutego 2008 r. wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wniesione przez POLSUPER Sp. z o.o. z Warszawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia
środka odwoławczego przejawiający się w tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania
oferta Odwołującego stanie się najkorzystniejszą z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj.
ceny.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutów względem wybranej
oferty, skład orzekający Izby stwierdził, iż zasadniczą kwestią, jaką należy rozstrzygnąć, jest
ustalenie charakteru przedmiotu zamówienia. Istota sporu sprowadza się bowiem do
stwierdzenia słuszności, bądź też zaprzeczenia prawidłowości twierdzeniu Odwołującego,
jakoby usługa określona przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako prace związane z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Dzielnicy
Praga Północ m. st. Warszawy, należała do usługi kompleksowej. W przypadku usługi
kompleksowej stawka podatku VAT jest jednolita dla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagę charakter czynności podstawowej (por. z wyrokiem NSA z dnia 5 lipca 2006 r.
sygn. akt I FSK 945/2005).
Zgodnie z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1
pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, usługi wymienione
w klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej identyfikowane są
za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług elektronicznych oraz usług turystyki, o których
mowa w art. 119. Przenosząc powyższe zapisy na grunt przedmiotowej sprawy należy
stwierdzić, iż sposób kwalifikacji poszczególnych czynności opierać się musi w oparciu
o klasyfikację statystyczną PKWiU. Organem właściwym do wydawania wiążących informacji
w zakresie zaklasyfikowania na podstawie przepisów o statystyce publicznej usług do
odpowiednich ugrupowań PKWiU jest Ośrodek Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych
Urzędu Statystycznego w Łodzi, ul. Suwalska 21, 93-176 Łódź.
Na podstawie zapisów SIWZ skład orzekający ustalił, że Zamawiający zakwalifikował
przedmiot zamówienia do grupy statystycznej PKWiU 90.00.03. (cz. 2 pkt 1 SIWZ). Nie może
być to jednak wystarczające dla uznania kompleksowego charakteru zamawianej usługi.
Ustawodawca nie definiuje pojęcia usługi kompleksowej pozostawiając to doktrynie
i orzecznictwu. Zgodnie z twierdzeniami stron o kompleksowym charakterze usługi
przesądza możliwość stwierdzenia wystąpienia powiązania pomiędzy poszczególnymi
czynnościami w taki sposób, iż mamy do czynienia ze świadczeniem podstawowym
(zasadniczym) oraz pomocniczym. Kierując się orzecznictwem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (wyrok ETS z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie
C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs & Excise).
Podobnie w nawiązaniu do pojęcia „kompleksowości usługi” wypowiedział się Trybunał
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wskazując, na ścisłe powiązanie świadczeń
(czynności), które obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wówczas wszystkie te świadczenia lub czynności
stanowią jednolite świadczenie dla celów podatkowych od wartości dodanej. Zatem usługi
zmierzające do zaspokojenia różnych potrzeb Zamawiającego mogące być wykonane
oddzielnie, nie mogą być uznane za usługi kompleksowe.
Przedmiot zamówienia określony został przez Zamawiającego, jako świadczenie
usługi w zakresie utrzymania czystości i porządku w sezonie letnim i zimowym, obejmujące
w szczególności: ręczne oczyszczanie chodników z nieczystości, ręczne oczyszczanie
chodników ścieków ulicznych i opasek, ręczne lub mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic,
opróżnianie koszy ulicznych, porządkowanie terenów nie zagospodarowanych, likwidację
dzikich wysypisk, odśnieżanie jezdni, chodników i przejść dla pieszych, posypywanie
nawierzchni jezdni środkami chemicznymi, posypywanie chodników i przejść dla pieszych
piaskiem. W załączniku nr 1 do umowy, Zamawiający pogrupował czynności w ramach prac
letnich, zimowych oraz innych. Do prac letnich zaliczył koszenie chwastów i samosiewów
wraz z wywozem i kosztami kompostowania, natomiast w innych pracach ujął zakup
i ustawienie na chodnikach ulic we wskazanych miejscach koszy ulicznych. Ostatnia
z wymienionych czynności została oddzielona od czynności związanych z opróżnianiem
koszy ulicznych oraz wywozem i kosztami na wysypisku (pkt I.A.8). Zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego zakup koszy i ich ustawienie uzależnione będzie od rzeczywistych potrzeb,
wynikających z uszkodzenia dotychczasowych koszy lub niedostateczną ich ilością. Jeżeli
tak potrzeba nie wystąpi w trakcie wykonywania umowy, kosze w ogóle mogą nie być
zakupywane w ramach realizacji kontraktu. Dotyczy to również pozostałych czynności,
których realizacja uzależniona została od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, zgodnie
z postanowieniami części 2 pkt 1 SIWZ, z których wynika iż roboty faktycznie wykonane
będą rozliczane kosztorysem powykonawczym.
Na tej podstawie Izba stwierdziła, iż samo wskazanie przez Zamawiającego jednego
numeru PKWiU dla całości przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczające dla uznania
kompleksowego charakteru usługi. Skład orzekający nie przyznał słuszności twierdzeniom
Odwołującego, iż przedmiot zamówienia charakteryzuje się występowaniem usługi
podstawowej, jaką jest „utrzymanie czystości i porządku na ternie jednej z dzielnic
Warszawy”, a całość wymienionych w załączniku nr 7 do SIWZ czynności, stanowią
składowe usługi zasadniczej. W ocenie składu orzekającego, każda z czynności realizowanej
w ramach zamówienia, będzie miała na celu zaspokojenie konkretnych potrzeb
Zamawiającego, które nie są ze sobą nierozerwalnie powiązane, np. odśnieżanie ulic nie jest
powiązane z koszeniem chwastów, czy też opróżnianiem koszy ulicznych. Wszystkie
z wymienionych przez Zamawiającego czynności mają na celu utrzymanie czystości
i porządku, jednak nie można mówić w tym przypadku o występowaniu usługi kompleksowej.
Każda z czynności może być realizowana niezależnie od innej, chociaż zmierzają one do
wspólnego celu, tj. utrzymania porządku i czystości.
W odniesieniu do przedstawionej opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi, Izba
stwierdziła, iż została ona wystawiona w kontekście zadanego pytania. Odwołujący
formułując wniosek wskazał, iż usługi wymienione w załączniku do pisma stanowią składowe
usługi zasadniczej, podstawowej, jaką jest „utrzymanie czystości i porządku na terenie jednej
z dzielnic Warszawy”. W odpowiedzi Urząd Statystyczny wskazał dwie klasyfikacje właściwe
dla usługi zakupu i ustawiania koszy betonowych (bez prac montażowych) – PKWiU
90.03.13-00.10 oraz dla usługi koszenia trawników, chwastów, trawy i jednorocznych
samosiewów wraz z wywozem ich do kompostowania – PKWiU 01.41.12-00.00.
Przedstawiona opinia stanowi jedynie informacje o sposobie klasyfikowania wymienionych
usług wg Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, bez uwzględnienia specyfiki przedmiotu
zamówienia. Sformułowanie zadanego pytania miało bezpośrednio odzwierciedlenie
w wydanej opinii. Odwołujący przez użycie pojęć „usługi zasadniczej, podstawowej” określił
charakter usługi, jako kompleksowy. Z treści informacji nie wynika, iż urząd dokonał
weryfikacji twierdzenia o występowaniu usługi zasadniczej (podstawowej), a jedynie dokonał
kwalifikacji w oparciu o przedstawiony opis.
Ponadto obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji dla celów podatkowych,
obciąża podatnika, który posiada niezbędne informacje do właściwego zaliczenia
świadczonych przez siebie usług. Zgodnie z wyjaśnieniami Przystępującego zakwalifikował
on odpowiednio:
- zakup i ustawienie we wskazanych miejscach koszy betonowych – klasyfikacja według
PKWiU 26.61.11 – 50.93 – wyroby z betonu lub sztucznego kamienia gdzie indziej nie
sklasyfikowane, dla których stawka podatku VAT wynosi 22%,
- koszenie chwastów i jednorocznych samosiewów wraz z wywozem i kosztami
kompostowania – klasyfikacja wg PKWiU 01.41.12 – usługi związane z zagospodarowaniem
terenów zielonych, dla których stawka VAT wynosi 3 %.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż przedmiot zamówienia obejmuje odrębne
czynności, których wykonanie nie jest ze sobą bezpośrednio powiązane i nie można zatem
mówić o kompleksowym ich charakterze.
W zakresie zarzutu niezgodności z ustawą o podatku od towarów i usług przyjętej
w pozycji 21 kosztorysu – koszenie chwastów, stawki podatku VAT określonej jako 3 %,
skład orzekający Izby uznał za niezasadny. Powołana przez Odwołującego okoliczność
zmiany stawki podatku VAT, jaka ma obowiązywać od 1 maja 2008 r., nie może stanowić
podstawy do uznania niezgodności treści oferty z ustawą. W chwili składania ofert,
wykonawca przyjął obowiązującą stawkę podatku VAT. Skoro Zamawiający sam nie
sprecyzował jaką stawkę podatku VAT powinni przyjąć wykonawcy przy sporządzaniu oferty,
mając świadomość, iż ulegnie ona zmianie w trakcie realizacji umowy, wykonawca słusznie
zastosował aktualną na dzień składania ofert stawkę 3 %.
Mając powyższe na uwadze stwierdzono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić