KIO/UZP 134/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 134/08
WYROK
z dnia 3 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Firmę SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni, Sopot,
Al. Niepodległości 930 protestu z dnia 29 stycznia 2008 r.
przy udziale Firmy DANKAN Sp. z o.o., ul. Metalowców 7, Inowrocław zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 146,00 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto czterdzieści
sześć złotych zero groszy) przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46 na rzecz Zakładu Komunalnego w Sopocie Zarządu Dróg
i Zieleni, Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi
postępowanie na eksploatację i konserwację miejskiego systemu sieci deszczowo –
melioracyjnej na terenie Miasta Sopotu od 1 stycznia 2008 do 31 grudnia 2010 r. W dniu
24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Na ww. czynność Zamawiającego protest wniosła w dniu 29 stycznia 2008 r. (pismem
z dnia 28 stycznia 2008 r.) firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A. zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 i 88 ust. 1 pkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający powinien był dokonać poprawy omyłki rachunkowej
w wybranej ofercie, w której wykonawca błędnie obliczył iloczyn, jako cenę za wykonanie
usługi w okresie jednego roku. Protestujący wskazał, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ze względu na to, że w czterech miesiącach w roku ograniczeniu
ulegnie zakres rzeczowy usługi, cena za te miesiące powinna być o połowę niższa niż
w pozostałych miesiącach. Zatem „dyspozycję nagłówka kolumny, w której ma być
zaoferowana cena miesięczna należy rozumieć jako nakaz podania ceny średniej
miesięcznej w roku tj. średniej z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych i
pozostałego okresu roku”. Protestujący podkreślił, iż zgodnie ze wzorem oferty, jak również
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, cena powinna obejmować cały czas
realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy w roku przez okres 3 lat, tymczasem firma DANKAN
Sp. z o.o. obliczyła cenę za rok jako iloczyn ceny jednostkowej (miesięcznej) i liczby 10
jednostek (miesięcy).
Protestujący wniósł o poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o. oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu 31 stycznia 2008 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła
firma DANKAN Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 lutego 2008 r. poprzez jego oddalenie w
całości. Zamawiający uznał zarzuty postawione przez Protestującego za bezzasadne,
gdyż zgodnie z § 6 Wzoru umowy cena oferty jest ceną ryczałtową, zatem zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3a przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób
jej obliczenia. Zamawiający stwierdził ponadto, że z konstrukcji tabeli w druku oferty wynika,
iż należało podać cenę miesięcznej eksploatacji systemu oraz cenę za cały okres
świadczenia usługi. Zdaniem Zamawiającego, firma DANKAN Sp. z o.o. do obliczenia ceny
za rok realizacji zamówienia przyjęła sumę iloczynu 8 miesięcy i 100% ceny za miesiąc
realizacji usługi oraz iloczynu 4 miesięcy i 50% ceny za miesiąc realizacji usługi.
Jak stwierdził Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest
zapisów o uśrednieniu ceny miesięcznej i o konieczności mnożenia kwoty miesięcznej przez
liczbę 12, zatem cena obliczona został przez firmę DANKAN Sp. z o.o. prawidłowo.
Wobec powyższego, w dniu 11 lutego 2008 r. firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A.
wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1a i 2a ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o., a w konsekwencji
- naruszenie art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru
oferty droższej, mimo iż cena była jedynym kryterium oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
nakazuje obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem 50 % obniżki za cztery miesiące w roku.
Zdaniem Odwołującego jest to jedynie potencjalne zdarzenie, co wynika ze słów „zakłada
się”, faktyczny zakres czynności zależny będzie od czynników pogodowych i woli
Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, iż podał cenę roczną bez uwzględnienia ww.
obniżek, zdając sobie sprawę, że jego wynagrodzenie miesięczne może w określonych
przypadkach zostać obniżone o połowę w miesiącach zimowych.
Odwołujący stwierdził ponadto, iż nawet gdyby uznać, iż sposób obliczenia ceny oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jest prawidłowy, to Zamawiający powinien stosować go konsekwentnie
również w stosunku do Odwołującego. Zaniechanie takiego działania stanowi naruszenie
art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez porównanie ofert, które są
ofertami nieporównywalnymi. Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej,
o którym decyduje nie cena, a znajomość znanego tylko jednemu wykonawcy algorytmu jej
obliczenia, obarczony jest wadą rażącego naruszenia ustawy, co w przypadku niedokonania
ponownego badania i oceny ofert, powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, iż twierdzenie Zamawiającego o cenie ryczałtowej nie
znajduje oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego, § 6
Wzoru umowy wskazuje, że wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy wynagrodzenia
miesięcznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, iż cena oferty jest ceną
ryczałtową za całość zamówienia powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
bowiem w chwili obecnej świadczenie usługi w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia
2010 r. jest niemożliwe.
Odwołując wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W dniu 28 lutego 2008 r. firma DANKAN Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie
oraz w pismach procesowych, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 87
ust. 2 i art. 88 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych za bezzasadny. Zdaniem
Izby, z dokumentacji przetargowej wyraźnie wynika, iż wykonawcy zobowiązani byli do
ograniczenia wynagrodzenia za miesiące styczeń, luty, marzec i grudzień do 50 % wartości
z uwagi na ograniczenie w tym okresie czynności związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Na powyższe wskazuje m.in. pkt 20.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, § 6 ust. 1 Wzoru umowy (załącznik nr 3 do specyfikacji) oraz pkt 2.0 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji), w którym Zamawiający
jednoznacznie stwierdził, iż obniżone do 50 % wynagrodzenie za cztery miesiące w roku
„należy uwzględnić w wycenie i ująć w ofercie”. Ponadto, sam Odwołujący w proteście
przyznał, iż „SIWZ określa, że cena usługi, ze względu na ograniczenia zakresu rzeczowego
we wskazanych czterech miesiącach zimowych ma być o połowę mniejsza niż w pozostałym
okresie”. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na brak konsekwencji Odwołującego,
który w proteście stwierdził, że cena za miesiąc realizacji usługi musi być podana w ofercie
jako cena średnia miesięczna z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych
i pozostałego okresu w roku, natomiast w odwołaniu oświadczył, że ograniczenie
„wynagrodzenia jest jedynie potencjalną możliwością”, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie nakazuje obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem 50 % obniżki, a co za
tym idzie, że Odwołujący nie uwzględnił ww. obniżenia w swojej ofercie zdając sobie sprawę
z możliwości obniżenia wynagrodzenia w miesiącach zimowych o połowę w przypadku
wystąpienia określonych okoliczności.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny
za miesiąc realizacji usługi, zatem sposób dokonania powyższego pozostawał w gestii
wykonawców. Wobec powyższego, zarówno sposób obliczenia ceny za rok realizacji
zamówienia polegający na podaniu średniej ceny za miesiąc realizacji usługi i przemnożeniu
jej przez liczbę miesięcy w roku, jak również zsumowanie ustanowionej ceny za miesiąc
realizacji zamówienia przemnożonej przez osiem miesięcy i 50 % owej ceny przemnożonej
przez cztery miesiące, należy uznać za prawidłowe. Nie można przy tym mówić
o nieporównywalności ofert zawierających tak obliczone ceny.
Zdaniem Izby, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało
określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, o czym świadczy m.in. zapis w § 6 Wzoru umowy,
zatem należy przyjąć, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.
Nie znajduje przy tym potwierdzenia teza Odwołującego, iż cenie ryczałtowej przeczy fakt, że
Zamawiający nie jest w stanie określić pewnej ceny za realizację całego zamówienia z uwagi
na roboty w sytuacjach kryzysowo – awaryjnych. Izba stwierdziła, że fakt, że Zamawiający
przewidział prace dodatkowe na wypadek wystąpienia nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń,
które rozliczane będą dodatkowo, według podanych stawek za godzinę pracy, nie przeczy
wynagrodzeniu ryczałtowemu. Świadczy o tym m.in. rozróżnienie, jakie poczynił
Zamawiający w pkt 22.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym odróżnił
cenę oferty od stawki roboczogodziny brygady do prac w sytuacjach kryzysowo –
awaryjnych.
Izba nie znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1
kodeksu cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych może
mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo – skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Wskazać należy, że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego mówi o niemożliwości
pierwotnej świadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495 kodeksu cywilnego dotyczących
niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z
niemożliwością o charakterze pierwotnym, bowiem nie pojawiła się ona na etapie wszczęcia
postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba postanowiła
pozostawić bez rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 2a oraz art. 7
i art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, iż nie były one
przedmiotem protestu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Firmę SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni, Sopot,
Al. Niepodległości 930 protestu z dnia 29 stycznia 2008 r.
przy udziale Firmy DANKAN Sp. z o.o., ul. Metalowców 7, Inowrocław zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk, ul. Wałowa 46
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46,
2) dokonać wpłaty kwoty 2 146,00 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto czterdzieści
sześć złotych zero groszy) przez SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46 na rzecz Zakładu Komunalnego w Sopocie Zarządu Dróg
i Zieleni, Sopot, Al. Niepodległości 930, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A., Gdańsk,
ul. Wałowa 46.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zakład Komunalny w Sopocie Zarząd Dróg i Zieleni prowadzi
postępowanie na eksploatację i konserwację miejskiego systemu sieci deszczowo –
melioracyjnej na terenie Miasta Sopotu od 1 stycznia 2008 do 31 grudnia 2010 r. W dniu
24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Na ww. czynność Zamawiającego protest wniosła w dniu 29 stycznia 2008 r. (pismem
z dnia 28 stycznia 2008 r.) firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A. zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 87 ust. 2 i 88 ust. 1 pkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający powinien był dokonać poprawy omyłki rachunkowej
w wybranej ofercie, w której wykonawca błędnie obliczył iloczyn, jako cenę za wykonanie
usługi w okresie jednego roku. Protestujący wskazał, iż zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ze względu na to, że w czterech miesiącach w roku ograniczeniu
ulegnie zakres rzeczowy usługi, cena za te miesiące powinna być o połowę niższa niż
w pozostałych miesiącach. Zatem „dyspozycję nagłówka kolumny, w której ma być
zaoferowana cena miesięczna należy rozumieć jako nakaz podania ceny średniej
miesięcznej w roku tj. średniej z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych i
pozostałego okresu roku”. Protestujący podkreślił, iż zgodnie ze wzorem oferty, jak również
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, cena powinna obejmować cały czas
realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy w roku przez okres 3 lat, tymczasem firma DANKAN
Sp. z o.o. obliczyła cenę za rok jako iloczyn ceny jednostkowej (miesięcznej) i liczby 10
jednostek (miesięcy).
Protestujący wniósł o poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o. oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W dniu 31 stycznia 2008 r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła
firma DANKAN Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 5 lutego 2008 r. poprzez jego oddalenie w
całości. Zamawiający uznał zarzuty postawione przez Protestującego za bezzasadne,
gdyż zgodnie z § 6 Wzoru umowy cena oferty jest ceną ryczałtową, zatem zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3a przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób
jej obliczenia. Zamawiający stwierdził ponadto, że z konstrukcji tabeli w druku oferty wynika,
iż należało podać cenę miesięcznej eksploatacji systemu oraz cenę za cały okres
świadczenia usługi. Zdaniem Zamawiającego, firma DANKAN Sp. z o.o. do obliczenia ceny
za rok realizacji zamówienia przyjęła sumę iloczynu 8 miesięcy i 100% ceny za miesiąc
realizacji usługi oraz iloczynu 4 miesięcy i 50% ceny za miesiąc realizacji usługi.
Jak stwierdził Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest
zapisów o uśrednieniu ceny miesięcznej i o konieczności mnożenia kwoty miesięcznej przez
liczbę 12, zatem cena obliczona został przez firmę DANKAN Sp. z o.o. prawidłowo.
Wobec powyższego, w dniu 11 lutego 2008 r. firma SAUR NEPTUN GDAŃSK S.A.
wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
- naruszenie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 1a i 2a ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie firmy DANKAN
Sp. z o.o., a w konsekwencji
- naruszenie art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru
oferty droższej, mimo iż cena była jedynym kryterium oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
nakazuje obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem 50 % obniżki za cztery miesiące w roku.
Zdaniem Odwołującego jest to jedynie potencjalne zdarzenie, co wynika ze słów „zakłada
się”, faktyczny zakres czynności zależny będzie od czynników pogodowych i woli
Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, iż podał cenę roczną bez uwzględnienia ww.
obniżek, zdając sobie sprawę, że jego wynagrodzenie miesięczne może w określonych
przypadkach zostać obniżone o połowę w miesiącach zimowych.
Odwołujący stwierdził ponadto, iż nawet gdyby uznać, iż sposób obliczenia ceny oferty firmy
DANKAN Sp. z o.o. jest prawidłowy, to Zamawiający powinien stosować go konsekwentnie
również w stosunku do Odwołującego. Zaniechanie takiego działania stanowi naruszenie
art. 7 i 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez porównanie ofert, które są
ofertami nieporównywalnymi. Zdaniem Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej,
o którym decyduje nie cena, a znajomość znanego tylko jednemu wykonawcy algorytmu jej
obliczenia, obarczony jest wadą rażącego naruszenia ustawy, co w przypadku niedokonania
ponownego badania i oceny ofert, powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowo, Odwołujący podniósł, iż twierdzenie Zamawiającego o cenie ryczałtowej nie
znajduje oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego, § 6
Wzoru umowy wskazuje, że wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy wynagrodzenia
miesięcznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przyjęcie, iż cena oferty jest ceną
ryczałtową za całość zamówienia powodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego,
bowiem w chwili obecnej świadczenie usługi w okresie od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia
2010 r. jest niemożliwe.
Odwołując wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W dniu 28 lutego 2008 r. firma DANKAN Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie
oraz w pismach procesowych, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała postawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 87
ust. 2 i art. 88 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych za bezzasadny. Zdaniem
Izby, z dokumentacji przetargowej wyraźnie wynika, iż wykonawcy zobowiązani byli do
ograniczenia wynagrodzenia za miesiące styczeń, luty, marzec i grudzień do 50 % wartości
z uwagi na ograniczenie w tym okresie czynności związanych z realizacją przedmiotowego
zamówienia. Na powyższe wskazuje m.in. pkt 20.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, § 6 ust. 1 Wzoru umowy (załącznik nr 3 do specyfikacji) oraz pkt 2.0 Opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji), w którym Zamawiający
jednoznacznie stwierdził, iż obniżone do 50 % wynagrodzenie za cztery miesiące w roku
„należy uwzględnić w wycenie i ująć w ofercie”. Ponadto, sam Odwołujący w proteście
przyznał, iż „SIWZ określa, że cena usługi, ze względu na ograniczenia zakresu rzeczowego
we wskazanych czterech miesiącach zimowych ma być o połowę mniejsza niż w pozostałym
okresie”. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na brak konsekwencji Odwołującego,
który w proteście stwierdził, że cena za miesiąc realizacji usługi musi być podana w ofercie
jako cena średnia miesięczna z oferowanej ceny eksploatacji w miesiącach zimowych
i pozostałego okresu w roku, natomiast w odwołaniu oświadczył, że ograniczenie
„wynagrodzenia jest jedynie potencjalną możliwością”, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie nakazuje obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem 50 % obniżki, a co za
tym idzie, że Odwołujący nie uwzględnił ww. obniżenia w swojej ofercie zdając sobie sprawę
z możliwości obniżenia wynagrodzenia w miesiącach zimowych o połowę w przypadku
wystąpienia określonych okoliczności.
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny
za miesiąc realizacji usługi, zatem sposób dokonania powyższego pozostawał w gestii
wykonawców. Wobec powyższego, zarówno sposób obliczenia ceny za rok realizacji
zamówienia polegający na podaniu średniej ceny za miesiąc realizacji usługi i przemnożeniu
jej przez liczbę miesięcy w roku, jak również zsumowanie ustanowionej ceny za miesiąc
realizacji zamówienia przemnożonej przez osiem miesięcy i 50 % owej ceny przemnożonej
przez cztery miesiące, należy uznać za prawidłowe. Nie można przy tym mówić
o nieporównywalności ofert zawierających tak obliczone ceny.
Zdaniem Izby, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało
określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, o czym świadczy m.in. zapis w § 6 Wzoru umowy,
zatem należy przyjąć, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia.
Nie znajduje przy tym potwierdzenia teza Odwołującego, iż cenie ryczałtowej przeczy fakt, że
Zamawiający nie jest w stanie określić pewnej ceny za realizację całego zamówienia z uwagi
na roboty w sytuacjach kryzysowo – awaryjnych. Izba stwierdziła, że fakt, że Zamawiający
przewidział prace dodatkowe na wypadek wystąpienia nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń,
które rozliczane będą dodatkowo, według podanych stawek za godzinę pracy, nie przeczy
wynagrodzeniu ryczałtowemu. Świadczy o tym m.in. rozróżnienie, jakie poczynił
Zamawiający w pkt 22.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym odróżnił
cenę oferty od stawki roboczogodziny brygady do prac w sytuacjach kryzysowo –
awaryjnych.
Izba nie znajduje przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1
kodeksu cywilnego. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych może
mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
zauważyć, iż pomiędzy wadliwością postępowania a nieważnością umowy musi istnieć
adekwatny związek przyczynowo – skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo
postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter
nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. W ocenie Izby upływ terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim
charakterze. Wskazać należy, że art. 387 § 1 kodeksu cywilnego mówi o niemożliwości
pierwotnej świadczenia w odróżnieniu od art. 493 i 495 kodeksu cywilnego dotyczących
niemożliwości następczej. W zaistniałym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z
niemożliwością o charakterze pierwotnym, bowiem nie pojawiła się ona na etapie wszczęcia
postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba postanowiła
pozostawić bez rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 2a oraz art. 7
i art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na fakt, iż nie były one
przedmiotem protestu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2a i b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić