KIO/UZP 159/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I Ca V Ca 2056/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 159/08
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament
Informatyki i Telekomunikacji, 00-919 Warszawa protestu z dnia 8 lutego 2008r.
przy udziale Datacom System S.A., 02-699 Warszawa, ul. Taborowa 10 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
1. 2. Kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 180
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
0gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
180,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę serwerów,
instalacje i serwis”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 15 września 2007 r.
pod numerem 2007/S 178-217584.
W niniejszym postępowaniu złożono trzynaście ofert. Dnia 30 listopada 2007 roku
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO
Rzeszów Sp. z o.o. Czynność ta została oprotestowana w dniu 7 grudnia 2007 roku przez
innego uczestnika postępowania, tj. Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa.
Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca odwołanie
wniesione przez Datacom System S. A. uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzyć
czynność oceny ofert ( Syg. akt KIO/UZP84/07).
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku, przekazanym Wykonawcom tego samego
dnia poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty złożonej przez Datacom System S. A.
Pismem z dnia 8 lutego 2008 roku, przekazanym Zamawiającemu tego samego dnia,
czynność ta została oprotestowana przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 180.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Datacom S.A. z postępowania, mimo, że nie
spełnia on warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy,
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
3. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Protestujący wskazał na istnienie interesu prawnego we wniesieniu środków ochrony
prawnej, bowiem jego oferta po ponownej ocenie ofert, dokonanej przez Zamawiającego
znajduje się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert.
W uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca Datacom S.A. winien zostać wykluczony
z postępowania, bowiem nie spełnia wymaganego przez Zamawiającego w rozdz. V pkt
1.2 SIWZ warunku w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W ocenie
Odwołującego przedstawiona w ofercie najkorzystniejszej realizacja w zakresie dostaw
dla TVN S.A. „w okresie od 2.01.2006 do 29.06.2007 roku sprzętu serwerowego wraz
z instalacją (tj. 37 serwery z akcesoriami) o wartości powyżej 890 000 zł brutto” nie
spełnia wymagań SIWZ, bowiem wskazanie czasookresu realizacji zamówienia świadczy
o tym, że dostawy nie były realizowane w ramach jednej umowy. Zdaniem Odwołującego
Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić jedną dostawę, która obejmowała co najmniej
10 serwerów o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto. Wskazana w ofercie
Odwołującego dostawa była zaś realizowana na podstawie paru umów, a więc w więcej
niż jednej dostawie, w określonym okresie czasu tj. od 2.01.2006 do 29.06.2007 roku.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w ofercie firmy Datacom S.A brak wskazania numerów
katalogowych lub numerów seryjnych producenta dla poszczególnych elementów
składowych danego produktu, czego Zamawiający wymagał w wyjaśnieniach z dnia 18
października 2007 roku. Zamawiający wymagał bowiem podania nie tylko nazwy, modelu
danego produktu, ale również należało wymienić poszczególne elementy techniczne,
wchodzące w skład danego produktu i podać dla każdego elementu składowego danego
produktu numer katalogowy lub numer seryjny producenta. Brak wskazania w ofercie
Datacom S.A. numerów katalogowych lub numerów seryjnych producenta dla
poszczególnych elementów składowych danego produktu winien skutkować odrzuceniem
jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podniósł także, iż Wykonawca - Datacom S.A. złożył o ofercie nieprawdziwe
informacje dotyczące oświadczenia, iż posiada on autoryzację producentów sprzętu
i oprogramowania do sprzedaży oferowanych produktów na rynku polskim (pkt 7
formularza oferty cenowej). Z wiedzy zaś Odwołującego i informacji ogólnie dostępnych,
wynika, że firma Dell Sp.z o.o., której produkty zaoferował Wykonawca, nie posiada
autoryzowanych partnerów serwisowych, gdyż sama świadczy serwis gwarancyjny
swojego sprzętu. Wykonawca Datacom nie jest uprawiony do samodzielnego
świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu Dell, a zatem nie posiada autoryzacji
producenta wymaganej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
firma Datacom złożyła w ofercie oświadczenie, że wykona przedmiot zamówienia
samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wobec powyższego oferta Datacom S.A.
jest niezgodna z treścią SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Sygnity S.A.,
pismem z dnia 13 lutego 2008 roku, zgłosiło przystąpienie po stronie protestującego
Konsorcjum Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2008 roku, przekazanym tego samego dnia
protest odrzucił, powołując się na przepis art. 181 ust. 6 ustawy uznając, że Wykonawca
Sygnity S.A. został wezwany zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu i teraz nie może korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Zamawiający wskazał również, że protest
został wniesiony po upływie 7 - dniowego terminu na jego wniesienie, zatem z uwagi na
przepis art. 180 ust. 7 ustawy Zamawiający zobowiązany jest go odrzucić. Zamawiający
uzasadnił, że w dniu 30 listopada 2007 roku przekazał informację o pierwszym wyborze
oferty najkorzystniejszej, zatem w jego ocenie termin na wniesienie protestu
zawierającego zarzuty odnoszące się do treści ofert winien się liczyć od tego dnia.
Dokonanie ponownej oceny ofert nie przywraca terminu do wniesienia protestu, który jest
terminem zawitym.
Sygnity S.A, nie zgadzając się z odrzuceniem protestu wniosło w dniu 22 lutego 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni).
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu
Odwołujący podniósł, że termin na wniesienie protestu winien być liczony od dnia
otrzymania informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 1 lutego.
Kwestii terminu nie można rozpatrywać w oderwaniu od interesu prawnego, który jest
konieczną przesłanką do wniesienia środków ochrony prawnej. Odwołujący nie posiadał
interesu prawnego w chwili wnoszenia protestu przez Datacom S.A., tj. w dniu 7 grudnia
2007 roku, bowiem jego oferta była ofertą z najmniejszą ilością punktów. Dopiero po
ponownej ocenie ofert, w sytuacji gdy jego oferta jest ofertą drugą w rankingu ofert
posiada on interes prawny we wniesieniu protestu i kwestionowaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z twierdzeniem Zamawiającego dotyczącym odrzucenia protestu na
podstawie art. 181 ust. 3 ustawy Odwołujący wskazał, że wniósł protest na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie na czynność odrzucenia oferty Konsorcjum
Makronet, która była czynnością dokonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście i dotyczące oferty firmy
Datacom S.A. i wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Datacom S.A.;
2. wykluczenie Wykonawcy Datacom S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, ze względu na niespełnienie warunku w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
3. odrzucenie oferty Wykonawcy Datacom S.A. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
że względu na fakt, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
4. powtórzenie czynności oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie,
oraz po wysłuchaniu wyjaśnień pełnomocników stron złożonych na posiedzeniu
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.180
ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, bowiem protest został wniesiony z uchybieniem
siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tego środka ochrony prawnej.
Jak wynika z akt sprawy i wyjaśnień stron, Zamawiający w dniu 30 listopada 2007 roku,
zgodnie z art. 92 ustawy poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu
Wykonawców o dokonanej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej dzień ten był dniem, od którego należy liczyć
termin na wniesienie protestu dotyczącego nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
także zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany
przepisami ustawy, tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert. Od tego zatem dnia
Wykonawcy winni zgłaszać zarzuty dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, zawartego
w odwołaniu, że nie posiadał on interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów dotyczących
oferty, która nie była podczas pierwszego wyboru uznana za najkorzystniejszą. Pogląd taki
prowadziłby do wniosku, że Wykonawca może zgłaszać zarzuty wyłącznie w stosunku do
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego,
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który
złożył ofertę w postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „odwołanie może wnieść co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06), gdzie
stwierdził, że odmienna interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady
89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia”. Również ETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie
wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na tle rozumienia interesu prawnego
rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzić ma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z tezą zawartą w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym”.
Nowelizacja ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 roku (Dz. U. z dnia 10 maja, nr 79, poz. 551)
wprowadziła koncentrację środków ochrony prawnej polegającą m.in. na jednoczesnym
rozpatrywaniu przez Zamawiającego wszystkich złożonych protestów dotyczących treści
SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub zaniechania tych czynności oraz na
konieczności zgłaszania przez wszystkich Wykonawców, biorących udział w postępowaniu
zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego, pod
rygorem utraty terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym
i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.
Ponowna ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej,
nie powoduje przywrócenia terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie
Zamawiającego, o którym Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość już po
pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności procedur
odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG
w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu zmieniającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 7 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski, Departament
Informatyki i Telekomunikacji, 00-919 Warszawa protestu z dnia 8 lutego 2008r.
przy udziale Datacom System S.A., 02-699 Warszawa, ul. Taborowa 10 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
1. 2. Kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 180
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
0gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie
180,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 0 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Bank Polski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę serwerów,
instalacje i serwis”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 15 września 2007 r.
pod numerem 2007/S 178-217584.
W niniejszym postępowaniu złożono trzynaście ofert. Dnia 30 listopada 2007 roku
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO
Rzeszów Sp. z o.o. Czynność ta została oprotestowana w dniu 7 grudnia 2007 roku przez
innego uczestnika postępowania, tj. Datacom System S. A. ul. Taborowa 10, 02-699
Warszawa.
Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2008 roku Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca odwołanie
wniesione przez Datacom System S. A. uwzględniła odwołanie i nakazała powtórzyć
czynność oceny ofert ( Syg. akt KIO/UZP84/07).
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku, przekazanym Wykonawcom tego samego
dnia poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty złożonej przez Datacom System S. A.
Pismem z dnia 8 lutego 2008 roku, przekazanym Zamawiającemu tego samego dnia,
czynność ta została oprotestowana przez Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 180.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Datacom S.A. z postępowania, mimo, że nie
spełnia on warunku w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy,
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
3. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
powinna zostać odrzucona.
Protestujący wskazał na istnienie interesu prawnego we wniesieniu środków ochrony
prawnej, bowiem jego oferta po ponownej ocenie ofert, dokonanej przez Zamawiającego
znajduje się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert.
W uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca Datacom S.A. winien zostać wykluczony
z postępowania, bowiem nie spełnia wymaganego przez Zamawiającego w rozdz. V pkt
1.2 SIWZ warunku w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W ocenie
Odwołującego przedstawiona w ofercie najkorzystniejszej realizacja w zakresie dostaw
dla TVN S.A. „w okresie od 2.01.2006 do 29.06.2007 roku sprzętu serwerowego wraz
z instalacją (tj. 37 serwery z akcesoriami) o wartości powyżej 890 000 zł brutto” nie
spełnia wymagań SIWZ, bowiem wskazanie czasookresu realizacji zamówienia świadczy
o tym, że dostawy nie były realizowane w ramach jednej umowy. Zdaniem Odwołującego
Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić jedną dostawę, która obejmowała co najmniej
10 serwerów o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto. Wskazana w ofercie
Odwołującego dostawa była zaś realizowana na podstawie paru umów, a więc w więcej
niż jednej dostawie, w określonym okresie czasu tj. od 2.01.2006 do 29.06.2007 roku.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w ofercie firmy Datacom S.A brak wskazania numerów
katalogowych lub numerów seryjnych producenta dla poszczególnych elementów
składowych danego produktu, czego Zamawiający wymagał w wyjaśnieniach z dnia 18
października 2007 roku. Zamawiający wymagał bowiem podania nie tylko nazwy, modelu
danego produktu, ale również należało wymienić poszczególne elementy techniczne,
wchodzące w skład danego produktu i podać dla każdego elementu składowego danego
produktu numer katalogowy lub numer seryjny producenta. Brak wskazania w ofercie
Datacom S.A. numerów katalogowych lub numerów seryjnych producenta dla
poszczególnych elementów składowych danego produktu winien skutkować odrzuceniem
jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący podniósł także, iż Wykonawca - Datacom S.A. złożył o ofercie nieprawdziwe
informacje dotyczące oświadczenia, iż posiada on autoryzację producentów sprzętu
i oprogramowania do sprzedaży oferowanych produktów na rynku polskim (pkt 7
formularza oferty cenowej). Z wiedzy zaś Odwołującego i informacji ogólnie dostępnych,
wynika, że firma Dell Sp.z o.o., której produkty zaoferował Wykonawca, nie posiada
autoryzowanych partnerów serwisowych, gdyż sama świadczy serwis gwarancyjny
swojego sprzętu. Wykonawca Datacom nie jest uprawiony do samodzielnego
świadczenia serwisu gwarancyjnego sprzętu Dell, a zatem nie posiada autoryzacji
producenta wymaganej przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że
firma Datacom złożyła w ofercie oświadczenie, że wykona przedmiot zamówienia
samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wobec powyższego oferta Datacom S.A.
jest niezgodna z treścią SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Sygnity S.A.,
pismem z dnia 13 lutego 2008 roku, zgłosiło przystąpienie po stronie protestującego
Konsorcjum Makronet Sp. z o.o., Asseco Systems S.A. i ZETO Rzeszów Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2008 roku, przekazanym tego samego dnia
protest odrzucił, powołując się na przepis art. 181 ust. 6 ustawy uznając, że Wykonawca
Sygnity S.A. został wezwany zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu i teraz nie może korzystać ze
środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Zamawiający wskazał również, że protest
został wniesiony po upływie 7 - dniowego terminu na jego wniesienie, zatem z uwagi na
przepis art. 180 ust. 7 ustawy Zamawiający zobowiązany jest go odrzucić. Zamawiający
uzasadnił, że w dniu 30 listopada 2007 roku przekazał informację o pierwszym wyborze
oferty najkorzystniejszej, zatem w jego ocenie termin na wniesienie protestu
zawierającego zarzuty odnoszące się do treści ofert winien się liczyć od tego dnia.
Dokonanie ponownej oceny ofert nie przywraca terminu do wniesienia protestu, który jest
terminem zawitym.
Sygnity S.A, nie zgadzając się z odrzuceniem protestu wniosło w dniu 22 lutego 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni).
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu
Odwołujący podniósł, że termin na wniesienie protestu winien być liczony od dnia
otrzymania informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 1 lutego.
Kwestii terminu nie można rozpatrywać w oderwaniu od interesu prawnego, który jest
konieczną przesłanką do wniesienia środków ochrony prawnej. Odwołujący nie posiadał
interesu prawnego w chwili wnoszenia protestu przez Datacom S.A., tj. w dniu 7 grudnia
2007 roku, bowiem jego oferta była ofertą z najmniejszą ilością punktów. Dopiero po
ponownej ocenie ofert, w sytuacji gdy jego oferta jest ofertą drugą w rankingu ofert
posiada on interes prawny we wniesieniu protestu i kwestionowaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z twierdzeniem Zamawiającego dotyczącym odrzucenia protestu na
podstawie art. 181 ust. 3 ustawy Odwołujący wskazał, że wniósł protest na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie na czynność odrzucenia oferty Konsorcjum
Makronet, która była czynnością dokonaną zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście i dotyczące oferty firmy
Datacom S.A. i wniósł o:
1. unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Datacom S.A.;
2. wykluczenie Wykonawcy Datacom S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, ze względu na niespełnienie warunku w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
3. odrzucenie oferty Wykonawcy Datacom S.A. na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
że względu na fakt, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
4. powtórzenie czynności oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie,
oraz po wysłuchaniu wyjaśnień pełnomocników stron złożonych na posiedzeniu
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.180
ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, bowiem protest został wniesiony z uchybieniem
siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tego środka ochrony prawnej.
Jak wynika z akt sprawy i wyjaśnień stron, Zamawiający w dniu 30 listopada 2007 roku,
zgodnie z art. 92 ustawy poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu
Wykonawców o dokonanej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej dzień ten był dniem, od którego należy liczyć
termin na wniesienie protestu dotyczącego nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
także zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany
przepisami ustawy, tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert. Od tego zatem dnia
Wykonawcy winni zgłaszać zarzuty dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, zawartego
w odwołaniu, że nie posiadał on interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów dotyczących
oferty, która nie była podczas pierwszego wyboru uznana za najkorzystniejszą. Pogląd taki
prowadziłby do wniosku, że Wykonawca może zgłaszać zarzuty wyłącznie w stosunku do
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego,
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który
złożył ofertę w postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „odwołanie może wnieść co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłanką do wniesienia
odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Za takim szerokim rozumieniem interesu prawnego opowiedział się również Sąd
Okręgowy w Krośnie w wyroku z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06), gdzie
stwierdził, że odmienna interpretacja „interesu prawnego” na tle dyrektywy Rady
89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia”. Również ETS w swoich orzeczeniach wielokrotnie
wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające się na tle rozumienia interesu prawnego
rozstrzygać zgodnie z przepisami krajowymi, zachowując jednocześnie ducha dyrektywy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzić ma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Należy zgodzić się z tezą zawartą w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym”.
Nowelizacja ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 roku (Dz. U. z dnia 10 maja, nr 79, poz. 551)
wprowadziła koncentrację środków ochrony prawnej polegającą m.in. na jednoczesnym
rozpatrywaniu przez Zamawiającego wszystkich złożonych protestów dotyczących treści
SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub zaniechania tych czynności oraz na
konieczności zgłaszania przez wszystkich Wykonawców, biorących udział w postępowaniu
zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego, pod
rygorem utraty terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym
i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej.
Ponowna ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej,
nie powoduje przywrócenia terminu do wniesienia środków ochrony prawnej na zaniechanie
Zamawiającego, o którym Wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość już po
pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności procedur
odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG
w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu zmieniającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić