KIO/UZP 171/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-403/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 171/08
POSTANOWIENIE
z dnia 11 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Energopol – Południe S.A., Shanghai Construction
(Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa Technicznego „Hawe”
sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy m. st. Warszawy z siedzibą
w Warszawie, ul. Rozbrat 26 protestu z dnia 11 lutego 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum
HOCHTIEF Polska sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG, Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Energopol – Południe S.A., Shanghai
Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Energopol – Południe S.A.,
Shanghai Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo
Budownictwa Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul.
Jedności 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Energopol –
Południe S.A., Shanghai Construction (Group) General Company,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Technicznego „Hawe” sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
budowę stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie znak DU/ZP/28/07
prowadzone przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy m. st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26, zwanego dalej Zamawiającym zostało
wszczęte w dniu 23 października 2007r. ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich nr 2007 S 204-247772.
W dniu 14 stycznia 2008r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Energopol – Południe S.A.,
Shanghai Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2, zwanego dalej
Odwołującym do przedłożenia aktualnego zaświadczenia bankowego zgodnie z pkt III.2.1.
ppkt. 1 lit. c ogłoszenia oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadane przez
Odwołującego doświadczenie zgodnie z pkt III.2.1 ppkt 1 lit. b ogłoszenia, gdyż Odwołujący
wykazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym doświadczenie
innych osób prawnych niż te, które ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
to jest w dniu 21 stycznia 2008r. Wraz z tym pismem Odwołujący złożył Certyfikat Bankowej
Linii Kredytowej z dnia 3 grudnia 2007r. wystawiony przez China Construction Bank Co, Ltd.
Oraz pisma spółki No. 2 Construction Co., LTD. oraz Shanghai SCG Machine Engineering
Co, Ltd. – spółek zależnych holdingu Shanghai Construction (Group) General Company
potwierdzające, że Shanghai Construction (Group) General Company jest umocowana do
używania doświadczenia, referencji oraz innych zasobów tych spółek. Nadto przedłożył
oświadczenie Shanghai Construction (Group) General Company wyjaśniające zasady
organizacji holdingu potwierdzające zamiar wykorzystania w ramach postępowania
doświadczenia, referencji oraz innych zasobów spółek zależnych.
W dniu 1 lutego 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. Informację tę Odwołujący otrzymał w dniu 4 lutego 2008r. przesyłką kurierską.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wymaganego doświadczenia – wykonania robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
(należy podać: czy przedmiotem zamówienia była budowa, czy rozbudowa, czy Wykonawca
uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia jako generalny Wykonawca, czy jako
Wykonawca; rodzaj obiektu (stadion piłkarski); ilość miejsc siedzących na obiekcie; ilość
miejsc siedzących zadaszonych; dla rozbudowy również ilości miejsc siedzących przed i po
rozbudowie oraz ilość miejsc siedzących zadaszonych przed i po rozbudowie) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie –
celem potwierdzenia spełniania udziału w przedmiotowym postępowaniu określonego w pkt
III.2.1 ppkt 1 lit b ogłoszenia. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący na potwierdzenie
uprawnienia do posłużenia się doświadczeniem grupy kapitałowej Shanghai Construction
(Group) General Company przedstawił jedynie swoje oświadczenie i spółek wchodzących
w skład grupy kapitałowej, ale nie przedłożył innych dokumentów, które regulowałyby
możliwość posłużenia się przez niego referencjami innych osób prawnych, nie będących
w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcami. Zamawiający wskazał, ze dokument
prywatny wystawiony przez Odwołującego nie może być uznany za wystarczający z uwagi
na legalną definicję wykonawcy zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007r. nr 223 poz. 1655 zwaną dalej ustawą).
Biorąc to pod uwagę Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
W dniu 11 lutego 2008r. od czynności wykluczenia Odwołującego, Odwołujący wniósł
faksem protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu i wnosząc o powtórzenie czynności postępowania
polegającej na ocenie wniosku Odwołującego do dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i uznanie wskutek ponownej oceny tego wniosku, że Odwołujący złożył dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w dalszej kolejności
zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł
w proteście, że pismem z dnia 21 stycznia 2008r. wyjaśnił, że może posługiwać się
referencjami należącymi do członków grupy kapitałowej Shanghai Construction (Group)
General Company, a mianowicie referencjami spółek No. 2 Construction Co. Ltd. oraz
Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. Odwołujący wskazał, że ustawa stanowi
implementację Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992r. i powinna być
interpretowana zgodnie z jej duchem oraz zasadami ustalonymi przez ETS na gruncie tej
dyrektywy (sprawa C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari, publ. European
Court Reports 1999 s. 08607, C-389/92 Ballast Nedam Group v Belgia publ. European Court
Reports 1994 s. 1289, C-5/97 Ballast Nedam Group v Belgia publ. European Court Reports
1997 s. 7549). Nadto wskazał, ze dyrektywa 92/50/EWG została z dniem 31 stycznia 2006r.
zastąpiona dyrektywą 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (Dz.
U. EU L z dnia 30 kwietnia 2004r.) zawierającą w art. 48, regulującym zdolność techniczną
i zawodową wykonawców, ustęp 3 stanowiący, iż wykonawca może opierać się na
potencjale innych podmiotów przy założeniu, że może wykazać zamawiającemu, że będzie
miał do dyspozycji zasoby niezbędne do wykonania umowy, na przykład w drodze
przedstawienia zamawiającemu oświadczeń takich podmiotów o postawieniu do dyspozycji
swoich zasobów na rzecz takiego wykonawcy. Ustawa w art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust.
1 pkt 2 powinna być interpretowana w zgodzie z postanowieniami dyrektywy 2004/18/EC
oraz orzecznictwem Trybunału, w związku z czym Odwołujący mógł się opierać na
potencjale (w tym doświadczeniu i referencjach) spółek No. 2 Construction Co. Ltd. oraz
Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
pisma wystawione przez te spółki odpowiednio w dniu 18 stycznia 2008r. oraz 21 stycznia
2008r., co stanowiło spełnienie warunku, od zaistnienia którego orzecznictwo ETS oraz
dyrektywa 2004/18/EC uzależnia możliwość powoływania się na potencjał innych
podmiotów. Z art. 2 pkt 11 ustawy nie wynika jakikolwiek zakaz posługiwania się przez
Odwołującego dokumentami prywatnymi.
W dniu 14 lutego 2008r. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o wpłynięciu
protestu.
Konsorcjum HOCHTIEF Polska sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG, Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 – zwany dalej Przystępujący
HOCHTIEF oraz Konsorcjum „Polimex-Mostostal” S.A., Baugesellschaft Walter Hellmich
GmbH z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17 – zwany dalej Przystępujący Polimex
w dniu 18 lutego 2008r. (17 lutego 2008r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy)
przestąpili do postępowania protestacyjnego żądając oddalenia protestu Odwołującego.
Przystępujący HOCHTIEF wskazał, że Shanghai Construction (Group) Company nie
wykazał, że posiada wymagane doświadczenie, a tym samym nie może wywodzić swoich
uprawnień na podstawie doświadczenia posiadanego przez spółki, których jest nawet 100%
udziałowcem, a które to spółki nie złożyły wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przetargowym. Shanghai Construction (Group) Company jak i No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. są odrębnymi
osobami i podmiotami prawnymi. Każda z tych spółek może samodzielnie występować
w obrocie prawnym, w tym także samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami ubiegać się
o udzielenie zamówienia publicznego. Innymi słowy, każda ze spółek może uzyskać status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 ust. 11 ustawy. Korzystanie z doświadczenia No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. byłoby możliwe,
gdyby te spółki wspólnie z Odwołującym ubiegały się o zamówienie i wówczas warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy mogliby spełniać łącznie – taki pogląd wyraził Zespół
Arbitrów w wyroku z 17 kwietnia 2007r. UZP/ZO/0-403/07.
Przystępujący Polimex wskazał natomiast, że niezależnie od sposobu rozumienia interesu
prawnego przy wnoszeniu środków ochrony prawnej – art. 179 ust. 1 ustawy, Odwołujący nie
wykazał w proteście istnienia tego interesu.
W dniu 21 lutego 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Rozstrzygnięcie zostało doręczone Odwołującemu w dniu 22 lutego 2008r. Zamawiający
zgodził się z Odwołującym, że zgodnie z aktualnie ukształtowanym porządkiem prawnym RP
dopuszczalna, a w pewnych sytuacjach nawet obligatoryjna będzie interpretacja prawa
krajowego w oparciu o dorobek prawa wspólnotowego. Niemniej wskazał, że obowiązują
przepisy prawa krajowego, a dyrektywy wiążą państwa jedynie co do zamierzonego celu
pozostawiając swobodę wyboru formy i środków. Przenosząc zaistniały spór na grunt ustawy
jedyną dozwoloną formą będzie wspólne wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednym z typowych sposobów „łączenia sił” jest tworzenie przez wykonawców
konsorcjów celem łącznego wykazania spełniania warunków i skutecznego wzięcia udziału
w postępowaniu. Zamawiający podzielił argumentację Przystępującego HOCHTIEF,
natomiast nie podzielił stanowiska Przystępującego Polimex.
W dniu 26 lutego 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał wszystkie
zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Rozwinął argumentację w zakresie prymatu prawa
wspólnotowego nad porządkiem prawa krajowego oraz instytucję pośredniej skuteczności
dyrektyw przywołując orzeczenia ETS w sprawach 14/83 Von Colson and Kamann v Land
Nordhein-Westfalen, European Court Results 1984, s. 1891, 79/83 Harz v Deutche Tradax
GmbH, ECR 1984 s. 1921, C/90 Grad vs Finanzamt Traustrein, 41/74 Van Duyn v Home
Office, 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen v Inspecteur der Invoerrechten en
Accijnzen, 103/88 Fretelli Constanzo SPA v Commune di Milano. Nadto podniósł, że No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. funkcjonują jako
spółki wykonawcze realizujące określone zadania inwestycyjne, zaś spółka holdingowa
Shanghai Construction (Group) General Co. Pełni funkcję koordynatora inwestycji
prowadzonych przez grupę SCG i sprawuje kontrolę nad spółkami zależnymi, czyli w sposób
pośredni decyduje o sposobie wykorzystania ich potencjału. Podniósł, że zgodnie z definicją
„wykonawcy” w rozumieniu art. 1 ust. 8 dyrektywy klasycznej istotne jest „oferowanie na
rynku” wykonania obiektu budowlanego, pozostawiając otwartą kwestię czy obiekt
budowlany jest wykonywany samodzielnie przez wykonawcę czy też z użyciem podmiotów
trzecich. Definicja ta jest skorelowana z brzmieniem art. 48 ust. 3 oraz ust. 4 dyrektywy
i dopuszcza powoływanie się, pod oznaczonymi warunkami, na potencjał podmiotów
trzecich. Czym innym jest nadto definicja wykonawcy, a czym innym doświadczenie
wykonawcy. W określonych przypadkach wykonawca może posługiwać się doświadczeniem
innych podmiotów, co wynika wprost z postanowień art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy oraz
utrwalonego orzecznictwa ETS. Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu Odwołania, bo
gdyby Zamawiający nie dokonał wadliwie czynności badania wniosków i wykluczenia
Odwołującego, to wniosek podlegałby rozpatrzeniu, Odwołujący zostałby zaproszony do
złożenia oferty, a tym samym miałby szansę uzyskania zamówienia.
W dniu 10 marca 2008r. do postępowania odwoławczego przystąpił Przystępujący
HOCHTIEF po stronie Zamawiającego popierając jego stanowisko.
Na posiedzeniu Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
7 ustawy podnosząc, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu po upływie
terminu do wniesienia odwołania (27 lutego 2008r.), tj. w dniu 29 lutego 2008r.
Przystępujący HOCHTIEF przyłączył się do stanowiska Zamawiającego, a nadto wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy, gdyż jego zdaniem
pełnomocnictwo udzielone przez Shanhai Construction (Group) General Company Pani Ren
Jun nie upoważnia jej do udzielania dalszych pełnomocnictw, w tym do udzielenia
pełnomocnictwa dla Energopol-Południe S.A. – Lidera Odwołującego, oraz że jest to
pełnomocnictwo ogólne, a nie rodzajowe i nie obejmuje swoim zakresem upoważnienia do
wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosków Zamawiającego i Przystępującego podnosząc, że
ocena pełnomocnictwa dla Pani Ren Jun powinna być dokonywana zgodnie z wymogami
prawa prywatnego międzynarodowego w oparciu o prawo chińskie, zaś wykładnia
celowościowa przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 w związku z art. 184 ust. 2 ustawy dokonywana
przez część doktryny i orzecznictwa nie może być uznana za prawidłową i powinna być
dokonana wykładnia gramatyczna tych przepisów prowadząca do wniosku, że termin
„przekazanie” oznacza jedynie wysłanie, a nie doręczenie. Odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z zaświadczenia właściwego urzędu konsularnego lub ambasady na
okoliczności ustalenia treści chińskiego prawa cywilnego w zakresie udzielenia
pełnomocnictw.
Zamawiający ostatecznie wnosił alternatywnie o uwzględnienie wniosku o odrzucenie
odwołania:
1. z uwagi na nieprzekazanie kopii w terminie,
2. w przypadku nieuwzględnienia pkt 1 pozostawia wniosek dowodowy do uznania Izby
wskazując jednak, aby zobowiązać Odwołującego do zapewnienia przedłożenia
niezbędnych dokumentów w celu udowodnienia tezy na stosowanie prawa chińskiego
w przedmiotowej sprawie we wskazanym przez Izbę terminie, aby w przypadku
prowadzenia merytorycznego sprawy nie zachodziła konieczność kolejnych odroczeń.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Odwołującego, pisma Zamawiającego z 14 stycznia 2008r., pisma
Odwołującego z dnia 21 stycznia 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z zaświadczenia właściwego
urzędu konsularnego lub ambasady na okoliczności ustalenia treści chińskiego prawa
cywilnego w zakresie udzielenia pełnomocnictw uznając, iż na posiedzeniu wniosek został
powołany dla przedłużenia postępowania, gdyż Odwołujący nie wykazał, że nie istniała
możliwość pozyskania wcześniej od członka Konsorcjum urzędowego publikatora
chińskiego, w którym publikowany był akt prawny regulujący stosunki cywilne w Chinach,
jego przetłumaczenie oraz przedłożenie na posiedzeniu, skoro również w odwołaniu
powołuje się na oświadczenia Shanghai Construction (Group) General Company, wedle
których w chińskim prawie dopuszczalne jest powoływanie się jednej ze spółek holdingowych
na doświadczenie innych spółek wchodzących w skład tego holdingu. Odwołujący nie
wykazał także, że istniały przeszkody w pozyskaniu takiego dowodu i że taki dowód mógłby
być przeprowadzony jedynie za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej działającej
w trybie art. 184 ust. 6 ustawy w związku z art. 1192 § 1 kpc w związku z art. 1043 kpc.
Nadto należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał w oparciu o jakie przepisy prawa
prywatnego międzynarodowego wywodzi, że udzielenie pełnomocnictwa do czynności
poprzedzających zawarcie umowy oraz do zawarcia umowy podlega prawu państwa,
w którym ubiegający się o zamówienie publiczne ma siedzibę, a nie prawu polskiemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba stwierdza, że:
1) w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy, bo wartość szacunkowa zamówienia
przekracza równowartość kwoty 206 000 euro i wynosi ok. 20 000 000 euro ,
2) odwołanie zostało poprzedzone protestem,
3) protest i odwołanie zostały wniesione bez uchybienia terminom określonym w ustawie,
4) Odwołujący się powołuje się okoliczności, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego
się w tym samym postępowaniu,
5) odwołanie nie dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Izba stwierdza, że kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana za pośrednictwem
Poczty Polskiej S.A. listem poleconym nr 17506023 zgodnie z kserokopią książki nadawczej
załączonej do odwołania. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 29 lutego 2008r.,
a więc po upływie terminu do wniesienia odwołania, który upłynął w dniu 27 lutego 2008r.
Ustawodawca w art. 184 ust. 2 ustawy zobowiązał Odwołującego do jednoczesnego
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. "Jednoczesność", o której mowa w ww.
przepisie nie oznacza jednoczesnego złożenia kopii odwołania w placówce pocztowej
operatora pocztowego. Ustawodawca w tym przepisie operuje pojęciem cyt. "jednocześnie
przekazując jego kopię Zamawiającemu".
Odwołujący w odwołaniu z dnia 26 lutego 2008r. przedstawił dowód nadania na poczcie
(przesyłkę zwykłą poleconą bez zwrotnego potwierdzenia odbioru) kopii odwołania do
Zamawiającego, lecz nie przedstawił dowodu na okoliczność terminu doręczenia tej kopii
Zamawiającemu. Z wyjaśnień Zamawiającego na posiedzeniu wynika, że otrzymał ją w dniu
29 lutego 2008r., a więc już po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Zgodnie z linią orzecznictwa, zaprezentowaną w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30.01.2007r., kopia odwołania powinna trafić do Zamawiającego przed
upływem terminu na wniesienie samego odwołania.
Wskazać należy, że wykładnia gramatyczna słowa „przekazać” nie jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych możliwa. Słownik języka polskiego (www.sjp.pwn.pl)
pod hasłem „przekazać” podaje :
1. powierzyć komuś coś
2. powtórzyć komuś jakąś informację, czyjeś polecenie, słowa itp.
3. wysłać jakiś bodziec, sygnał, impuls do jakiegoś urządzenia, narządu itp.
4. wpłacić pieniądze do banku lub na pocztę, zlecając wypłacenie ich temu, na czyje
nazwisko lub konto zostały wpłacone
Ta definicja językowa nie pozwala na wykładnię pojęcia „przekazać” w sposób
jednoznaczny definiując je odpowiednio jako „wysłać”, albo „doręczyć”. Analiza samej ustawy
także nie przynosi właściwego wyniku, albowiem słowo przekazać pojawia się w niej
w różnych przepisach i z różnym skutkiem np. art. 42 ust. 2 ustawy wskazuje, że
specyfikację przekazuje Zamawiający w terminie 5 dni od daty otrzymania wniosku
wykonawcy, przy czym jednolicie przyjęło się, że jest to termin wysłania, a nie doręczenia,
ale już w art. 94 ust. 1 ustawy, gdzie mowa jest o zawarciu umowy ustawodawca stanowi, że
umowę zawiera się w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze oferty i tu jednolicie przyjmuje się, że początek biegu terminu liczony być musi od
doręczenia zawiadomienia. Tym samym z uwagi na nie posłużenie się przez ustawodawcę
innym bardziej jednoznacznym sformułowaniem konieczne jest posłużenie się wykładnią
celowościową przepisu art. 184 ust. 2 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Po pierwsze
wskazać należy, że nie ma racji Odwołujący twierdząc, że w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy nie
ma pojęcia termin, tak jak uczynił to ustawodawca w art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy, albowiem
termin ten, choć wprost nie wyrażony, wynika z konieczności zgodności przekazania kopii
z art. 184 ust. 2 ustawy. Ten zaś przepis stanowi o jednoczesności przekazania, a skoro
jednocześnie, to w terminie do wniesienia odwołania, razem z nim. Dokonując w następnej
kolejności wykładni celowościowej słowa „ przekazać” użytego i w art. 184 ust. 2 ustawy jak
i w art. 187 ust. 4 pkt. 7 ustawy należy wskazać, że celem ustawodawcy było, aby nie
dopuścić do zawierania umów dotkniętych nieważnością. Oczywiście w przedmiotowej
sprawie nie występuje sytuacja możliwości zawarcia umowy, albowiem nie upłynął jeszcze
termin składania ofert. Jednakże ratio legis przepisu wynika z tego, że po upływie terminu do
wniesienia odwołania Zamawiający może zawrzeć umowę na etapie po upływie składania
ofert. Celem ustawodawcy było uniknięcie sytuacji, w której na skutek braku wiedzy
o wpłynięciu odwołania, którego uwzględnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,
zostałaby zawarta umowa. Taka umowa w przypadku unieważnienia postępowania w wyniku
rozpoznania odwołanie byłaby nieważna. Jeśli uwzględnić ten cel ustawodawcy słowo
„przekazać” nie może być rozumiane inaczej niż „doręczyć”. W przeciwnym bowiem wypadku
nie zachowany zostałby nadrzędny cel ustawy jakim jest zawarcie ważnej umowy. Nie
można też interpretować terminu „przekazać” z art. 184 ust. 2 i art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy
odmiennie w zależności od etapu postępowania, na którym składany jest środek ochrony
prawnej.
Nadto zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003r. - Prawo pocztowe (Dz. U.
Nr 130, poz. 1188 ze zm.) słowo "przekazać" należy utożsamiać z "doręczeniem”. Nie można
więc przyjąć za słuszną interpretację, że jednoczesne wysłanie kopii oraz odwołania do
Prezesa UZP i Zamawiającego stanowi wypełnienie obowiązku określonego w art. 184 ust. 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli kopia odwołania dotarła do wiadomości
Zamawiającego po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Jak najszybsze
powiadomienie Zamawiającego służy zabezpieczeniu interesów wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz interesu publicznego.
Zapis skuteczności zachowania terminu poprzez złożenie w placówce pocztowej
operatora publicznego został zastrzeżony wyłącznie dla wniesienia odwołania do Prezesa
UZP. Odwołujący wypełniłby obowiązek wynikający z art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, gdyby przesłał Zamawiającemu kopię odwołania e-mailem lub
faksem w wymaganym terminie.
Nie można także podzielić argumentacji Odwołującego, że przepis art. 184 ust. 2 i art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy dyskryminuje wykonawcę, którego siedziba nie znajduje się
w pobliżu siedziby Zamawiającego i nie może doręczyć kopii osobiście, gdyż istnieją inne
sposoby doręczania kopii dopuszczone z mocy art. 27 ustawy, w tej sytuacji niezależnie od
miejsca siedziby wykonawcy możliwe jest zachowanie terminu dla przekazania kopii
odwołania jak i nieskracanie terminu dla tego przekazania poniżej zakreślonego dla
wniesienia odwołania terminu pięciodniowego.
Z uwagi na to, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności w tym zakresie należy
uznać, że nie wypełnił dyspozycji art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę, że dla zaistnienia podstaw odrzucenie wystarczy spełnienie tylko jednej
z przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy Izba uznała, że rozpoznanie wniosku alternatywnego
Zamawiającego o rozpoznanie wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 ustawy nie jest konieczne, a biorąc pod uwagę fakt, że czynności Przystępującego nie
mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami Zamawiającego, Izba orzeka w zakresie
wniosków postawionych przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 11 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11 marca 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum Energopol – Południe S.A., Shanghai Construction
(Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa Technicznego „Hawe”
sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy m. st. Warszawy z siedzibą
w Warszawie, ul. Rozbrat 26 protestu z dnia 11 lutego 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Konsorcjum
HOCHTIEF Polska sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG, Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Energopol – Południe S.A., Shanghai
Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Energopol – Południe S.A.,
Shanghai Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo
Budownictwa Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul.
Jedności 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Energopol –
Południe S.A., Shanghai Construction (Group) General Company,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Technicznego „Hawe” sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
budowę stadionu piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie znak DU/ZP/28/07
prowadzone przez Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy m. st.
Warszawy z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26, zwanego dalej Zamawiającym zostało
wszczęte w dniu 23 października 2007r. ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich nr 2007 S 204-247772.
W dniu 14 stycznia 2008r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Energopol – Południe S.A.,
Shanghai Construction (Group) General Company, Przedsiębiorstwo Budownictwa
Technicznego „Hawe” sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu ul. Jedności 2, zwanego dalej
Odwołującym do przedłożenia aktualnego zaświadczenia bankowego zgodnie z pkt III.2.1.
ppkt. 1 lit. c ogłoszenia oraz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadane przez
Odwołującego doświadczenie zgodnie z pkt III.2.1 ppkt 1 lit. b ogłoszenia, gdyż Odwołujący
wykazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym doświadczenie
innych osób prawnych niż te, które ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
to jest w dniu 21 stycznia 2008r. Wraz z tym pismem Odwołujący złożył Certyfikat Bankowej
Linii Kredytowej z dnia 3 grudnia 2007r. wystawiony przez China Construction Bank Co, Ltd.
Oraz pisma spółki No. 2 Construction Co., LTD. oraz Shanghai SCG Machine Engineering
Co, Ltd. – spółek zależnych holdingu Shanghai Construction (Group) General Company
potwierdzające, że Shanghai Construction (Group) General Company jest umocowana do
używania doświadczenia, referencji oraz innych zasobów tych spółek. Nadto przedłożył
oświadczenie Shanghai Construction (Group) General Company wyjaśniające zasady
organizacji holdingu potwierdzające zamiar wykorzystania w ramach postępowania
doświadczenia, referencji oraz innych zasobów spółek zależnych.
W dniu 1 lutego 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. Informację tę Odwołujący otrzymał w dniu 4 lutego 2008r. przesyłką kurierską.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wymaganego doświadczenia – wykonania robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
(należy podać: czy przedmiotem zamówienia była budowa, czy rozbudowa, czy Wykonawca
uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia jako generalny Wykonawca, czy jako
Wykonawca; rodzaj obiektu (stadion piłkarski); ilość miejsc siedzących na obiekcie; ilość
miejsc siedzących zadaszonych; dla rozbudowy również ilości miejsc siedzących przed i po
rozbudowie oraz ilość miejsc siedzących zadaszonych przed i po rozbudowie) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie –
celem potwierdzenia spełniania udziału w przedmiotowym postępowaniu określonego w pkt
III.2.1 ppkt 1 lit b ogłoszenia. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący na potwierdzenie
uprawnienia do posłużenia się doświadczeniem grupy kapitałowej Shanghai Construction
(Group) General Company przedstawił jedynie swoje oświadczenie i spółek wchodzących
w skład grupy kapitałowej, ale nie przedłożył innych dokumentów, które regulowałyby
możliwość posłużenia się przez niego referencjami innych osób prawnych, nie będących
w przedmiotowym postępowaniu Wykonawcami. Zamawiający wskazał, ze dokument
prywatny wystawiony przez Odwołującego nie może być uznany za wystarczający z uwagi
na legalną definicję wykonawcy zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007r. nr 223 poz. 1655 zwaną dalej ustawą).
Biorąc to pod uwagę Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
W dniu 11 lutego 2008r. od czynności wykluczenia Odwołującego, Odwołujący wniósł
faksem protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu i wnosząc o powtórzenie czynności postępowania
polegającej na ocenie wniosku Odwołującego do dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i uznanie wskutek ponownej oceny tego wniosku, że Odwołujący złożył dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w dalszej kolejności
zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący podniósł
w proteście, że pismem z dnia 21 stycznia 2008r. wyjaśnił, że może posługiwać się
referencjami należącymi do członków grupy kapitałowej Shanghai Construction (Group)
General Company, a mianowicie referencjami spółek No. 2 Construction Co. Ltd. oraz
Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. Odwołujący wskazał, że ustawa stanowi
implementację Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992r. i powinna być
interpretowana zgodnie z jej duchem oraz zasadami ustalonymi przez ETS na gruncie tej
dyrektywy (sprawa C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari, publ. European
Court Reports 1999 s. 08607, C-389/92 Ballast Nedam Group v Belgia publ. European Court
Reports 1994 s. 1289, C-5/97 Ballast Nedam Group v Belgia publ. European Court Reports
1997 s. 7549). Nadto wskazał, ze dyrektywa 92/50/EWG została z dniem 31 stycznia 2006r.
zastąpiona dyrektywą 2004/18/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (Dz.
U. EU L z dnia 30 kwietnia 2004r.) zawierającą w art. 48, regulującym zdolność techniczną
i zawodową wykonawców, ustęp 3 stanowiący, iż wykonawca może opierać się na
potencjale innych podmiotów przy założeniu, że może wykazać zamawiającemu, że będzie
miał do dyspozycji zasoby niezbędne do wykonania umowy, na przykład w drodze
przedstawienia zamawiającemu oświadczeń takich podmiotów o postawieniu do dyspozycji
swoich zasobów na rzecz takiego wykonawcy. Ustawa w art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust.
1 pkt 2 powinna być interpretowana w zgodzie z postanowieniami dyrektywy 2004/18/EC
oraz orzecznictwem Trybunału, w związku z czym Odwołujący mógł się opierać na
potencjale (w tym doświadczeniu i referencjach) spółek No. 2 Construction Co. Ltd. oraz
Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
pisma wystawione przez te spółki odpowiednio w dniu 18 stycznia 2008r. oraz 21 stycznia
2008r., co stanowiło spełnienie warunku, od zaistnienia którego orzecznictwo ETS oraz
dyrektywa 2004/18/EC uzależnia możliwość powoływania się na potencjał innych
podmiotów. Z art. 2 pkt 11 ustawy nie wynika jakikolwiek zakaz posługiwania się przez
Odwołującego dokumentami prywatnymi.
W dniu 14 lutego 2008r. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o wpłynięciu
protestu.
Konsorcjum HOCHTIEF Polska sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG, Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 – zwany dalej Przystępujący
HOCHTIEF oraz Konsorcjum „Polimex-Mostostal” S.A., Baugesellschaft Walter Hellmich
GmbH z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17 – zwany dalej Przystępujący Polimex
w dniu 18 lutego 2008r. (17 lutego 2008r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy)
przestąpili do postępowania protestacyjnego żądając oddalenia protestu Odwołującego.
Przystępujący HOCHTIEF wskazał, że Shanghai Construction (Group) Company nie
wykazał, że posiada wymagane doświadczenie, a tym samym nie może wywodzić swoich
uprawnień na podstawie doświadczenia posiadanego przez spółki, których jest nawet 100%
udziałowcem, a które to spółki nie złożyły wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przetargowym. Shanghai Construction (Group) Company jak i No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. są odrębnymi
osobami i podmiotami prawnymi. Każda z tych spółek może samodzielnie występować
w obrocie prawnym, w tym także samodzielnie lub łącznie z innymi podmiotami ubiegać się
o udzielenie zamówienia publicznego. Innymi słowy, każda ze spółek może uzyskać status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 ust. 11 ustawy. Korzystanie z doświadczenia No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. byłoby możliwe,
gdyby te spółki wspólnie z Odwołującym ubiegały się o zamówienie i wówczas warunki
określone w art. 22 ust. 1 ustawy mogliby spełniać łącznie – taki pogląd wyraził Zespół
Arbitrów w wyroku z 17 kwietnia 2007r. UZP/ZO/0-403/07.
Przystępujący Polimex wskazał natomiast, że niezależnie od sposobu rozumienia interesu
prawnego przy wnoszeniu środków ochrony prawnej – art. 179 ust. 1 ustawy, Odwołujący nie
wykazał w proteście istnienia tego interesu.
W dniu 21 lutego 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Rozstrzygnięcie zostało doręczone Odwołującemu w dniu 22 lutego 2008r. Zamawiający
zgodził się z Odwołującym, że zgodnie z aktualnie ukształtowanym porządkiem prawnym RP
dopuszczalna, a w pewnych sytuacjach nawet obligatoryjna będzie interpretacja prawa
krajowego w oparciu o dorobek prawa wspólnotowego. Niemniej wskazał, że obowiązują
przepisy prawa krajowego, a dyrektywy wiążą państwa jedynie co do zamierzonego celu
pozostawiając swobodę wyboru formy i środków. Przenosząc zaistniały spór na grunt ustawy
jedyną dozwoloną formą będzie wspólne wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jednym z typowych sposobów „łączenia sił” jest tworzenie przez wykonawców
konsorcjów celem łącznego wykazania spełniania warunków i skutecznego wzięcia udziału
w postępowaniu. Zamawiający podzielił argumentację Przystępującego HOCHTIEF,
natomiast nie podzielił stanowiska Przystępującego Polimex.
W dniu 26 lutego 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. W odwołaniu podtrzymał wszystkie
zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Rozwinął argumentację w zakresie prymatu prawa
wspólnotowego nad porządkiem prawa krajowego oraz instytucję pośredniej skuteczności
dyrektyw przywołując orzeczenia ETS w sprawach 14/83 Von Colson and Kamann v Land
Nordhein-Westfalen, European Court Results 1984, s. 1891, 79/83 Harz v Deutche Tradax
GmbH, ECR 1984 s. 1921, C/90 Grad vs Finanzamt Traustrein, 41/74 Van Duyn v Home
Office, 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen v Inspecteur der Invoerrechten en
Accijnzen, 103/88 Fretelli Constanzo SPA v Commune di Milano. Nadto podniósł, że No. 2
Construction Co. Ltd. oraz Shanghai SCG Machine Engineering Co. Ltd. funkcjonują jako
spółki wykonawcze realizujące określone zadania inwestycyjne, zaś spółka holdingowa
Shanghai Construction (Group) General Co. Pełni funkcję koordynatora inwestycji
prowadzonych przez grupę SCG i sprawuje kontrolę nad spółkami zależnymi, czyli w sposób
pośredni decyduje o sposobie wykorzystania ich potencjału. Podniósł, że zgodnie z definicją
„wykonawcy” w rozumieniu art. 1 ust. 8 dyrektywy klasycznej istotne jest „oferowanie na
rynku” wykonania obiektu budowlanego, pozostawiając otwartą kwestię czy obiekt
budowlany jest wykonywany samodzielnie przez wykonawcę czy też z użyciem podmiotów
trzecich. Definicja ta jest skorelowana z brzmieniem art. 48 ust. 3 oraz ust. 4 dyrektywy
i dopuszcza powoływanie się, pod oznaczonymi warunkami, na potencjał podmiotów
trzecich. Czym innym jest nadto definicja wykonawcy, a czym innym doświadczenie
wykonawcy. W określonych przypadkach wykonawca może posługiwać się doświadczeniem
innych podmiotów, co wynika wprost z postanowień art. 48 ust. 3 i 4 dyrektywy oraz
utrwalonego orzecznictwa ETS. Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu Odwołania, bo
gdyby Zamawiający nie dokonał wadliwie czynności badania wniosków i wykluczenia
Odwołującego, to wniosek podlegałby rozpatrzeniu, Odwołujący zostałby zaproszony do
złożenia oferty, a tym samym miałby szansę uzyskania zamówienia.
W dniu 10 marca 2008r. do postępowania odwoławczego przystąpił Przystępujący
HOCHTIEF po stronie Zamawiającego popierając jego stanowisko.
Na posiedzeniu Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
7 ustawy podnosząc, iż kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu po upływie
terminu do wniesienia odwołania (27 lutego 2008r.), tj. w dniu 29 lutego 2008r.
Przystępujący HOCHTIEF przyłączył się do stanowiska Zamawiającego, a nadto wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy, gdyż jego zdaniem
pełnomocnictwo udzielone przez Shanhai Construction (Group) General Company Pani Ren
Jun nie upoważnia jej do udzielania dalszych pełnomocnictw, w tym do udzielenia
pełnomocnictwa dla Energopol-Południe S.A. – Lidera Odwołującego, oraz że jest to
pełnomocnictwo ogólne, a nie rodzajowe i nie obejmuje swoim zakresem upoważnienia do
wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosków Zamawiającego i Przystępującego podnosząc, że
ocena pełnomocnictwa dla Pani Ren Jun powinna być dokonywana zgodnie z wymogami
prawa prywatnego międzynarodowego w oparciu o prawo chińskie, zaś wykładnia
celowościowa przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 w związku z art. 184 ust. 2 ustawy dokonywana
przez część doktryny i orzecznictwa nie może być uznana za prawidłową i powinna być
dokonana wykładnia gramatyczna tych przepisów prowadząca do wniosku, że termin
„przekazanie” oznacza jedynie wysłanie, a nie doręczenie. Odwołujący wniósł
o dopuszczenie dowodu z zaświadczenia właściwego urzędu konsularnego lub ambasady na
okoliczności ustalenia treści chińskiego prawa cywilnego w zakresie udzielenia
pełnomocnictw.
Zamawiający ostatecznie wnosił alternatywnie o uwzględnienie wniosku o odrzucenie
odwołania:
1. z uwagi na nieprzekazanie kopii w terminie,
2. w przypadku nieuwzględnienia pkt 1 pozostawia wniosek dowodowy do uznania Izby
wskazując jednak, aby zobowiązać Odwołującego do zapewnienia przedłożenia
niezbędnych dokumentów w celu udowodnienia tezy na stosowanie prawa chińskiego
w przedmiotowej sprawie we wskazanym przez Izbę terminie, aby w przypadku
prowadzenia merytorycznego sprawy nie zachodziła konieczność kolejnych odroczeń.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Odwołującego, pisma Zamawiającego z 14 stycznia 2008r., pisma
Odwołującego z dnia 21 stycznia 2008r., protokołu postępowania wraz z załącznikami.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z zaświadczenia właściwego
urzędu konsularnego lub ambasady na okoliczności ustalenia treści chińskiego prawa
cywilnego w zakresie udzielenia pełnomocnictw uznając, iż na posiedzeniu wniosek został
powołany dla przedłużenia postępowania, gdyż Odwołujący nie wykazał, że nie istniała
możliwość pozyskania wcześniej od członka Konsorcjum urzędowego publikatora
chińskiego, w którym publikowany był akt prawny regulujący stosunki cywilne w Chinach,
jego przetłumaczenie oraz przedłożenie na posiedzeniu, skoro również w odwołaniu
powołuje się na oświadczenia Shanghai Construction (Group) General Company, wedle
których w chińskim prawie dopuszczalne jest powoływanie się jednej ze spółek holdingowych
na doświadczenie innych spółek wchodzących w skład tego holdingu. Odwołujący nie
wykazał także, że istniały przeszkody w pozyskaniu takiego dowodu i że taki dowód mógłby
być przeprowadzony jedynie za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej działającej
w trybie art. 184 ust. 6 ustawy w związku z art. 1192 § 1 kpc w związku z art. 1043 kpc.
Nadto należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał w oparciu o jakie przepisy prawa
prywatnego międzynarodowego wywodzi, że udzielenie pełnomocnictwa do czynności
poprzedzających zawarcie umowy oraz do zawarcia umowy podlega prawu państwa,
w którym ubiegający się o zamówienie publiczne ma siedzibę, a nie prawu polskiemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba stwierdza, że:
1) w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy, bo wartość szacunkowa zamówienia
przekracza równowartość kwoty 206 000 euro i wynosi ok. 20 000 000 euro ,
2) odwołanie zostało poprzedzone protestem,
3) protest i odwołanie zostały wniesione bez uchybienia terminom określonym w ustawie,
4) Odwołujący się powołuje się okoliczności, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego
się w tym samym postępowaniu,
5) odwołanie nie dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Izba stwierdza, że kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana za pośrednictwem
Poczty Polskiej S.A. listem poleconym nr 17506023 zgodnie z kserokopią książki nadawczej
załączonej do odwołania. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 29 lutego 2008r.,
a więc po upływie terminu do wniesienia odwołania, który upłynął w dniu 27 lutego 2008r.
Ustawodawca w art. 184 ust. 2 ustawy zobowiązał Odwołującego do jednoczesnego
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. "Jednoczesność", o której mowa w ww.
przepisie nie oznacza jednoczesnego złożenia kopii odwołania w placówce pocztowej
operatora pocztowego. Ustawodawca w tym przepisie operuje pojęciem cyt. "jednocześnie
przekazując jego kopię Zamawiającemu".
Odwołujący w odwołaniu z dnia 26 lutego 2008r. przedstawił dowód nadania na poczcie
(przesyłkę zwykłą poleconą bez zwrotnego potwierdzenia odbioru) kopii odwołania do
Zamawiającego, lecz nie przedstawił dowodu na okoliczność terminu doręczenia tej kopii
Zamawiającemu. Z wyjaśnień Zamawiającego na posiedzeniu wynika, że otrzymał ją w dniu
29 lutego 2008r., a więc już po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Zgodnie z linią orzecznictwa, zaprezentowaną w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 30.01.2007r., kopia odwołania powinna trafić do Zamawiającego przed
upływem terminu na wniesienie samego odwołania.
Wskazać należy, że wykładnia gramatyczna słowa „przekazać” nie jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych możliwa. Słownik języka polskiego (www.sjp.pwn.pl)
pod hasłem „przekazać” podaje :
1. powierzyć komuś coś
2. powtórzyć komuś jakąś informację, czyjeś polecenie, słowa itp.
3. wysłać jakiś bodziec, sygnał, impuls do jakiegoś urządzenia, narządu itp.
4. wpłacić pieniądze do banku lub na pocztę, zlecając wypłacenie ich temu, na czyje
nazwisko lub konto zostały wpłacone
Ta definicja językowa nie pozwala na wykładnię pojęcia „przekazać” w sposób
jednoznaczny definiując je odpowiednio jako „wysłać”, albo „doręczyć”. Analiza samej ustawy
także nie przynosi właściwego wyniku, albowiem słowo przekazać pojawia się w niej
w różnych przepisach i z różnym skutkiem np. art. 42 ust. 2 ustawy wskazuje, że
specyfikację przekazuje Zamawiający w terminie 5 dni od daty otrzymania wniosku
wykonawcy, przy czym jednolicie przyjęło się, że jest to termin wysłania, a nie doręczenia,
ale już w art. 94 ust. 1 ustawy, gdzie mowa jest o zawarciu umowy ustawodawca stanowi, że
umowę zawiera się w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze oferty i tu jednolicie przyjmuje się, że początek biegu terminu liczony być musi od
doręczenia zawiadomienia. Tym samym z uwagi na nie posłużenie się przez ustawodawcę
innym bardziej jednoznacznym sformułowaniem konieczne jest posłużenie się wykładnią
celowościową przepisu art. 184 ust. 2 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Po pierwsze
wskazać należy, że nie ma racji Odwołujący twierdząc, że w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy nie
ma pojęcia termin, tak jak uczynił to ustawodawca w art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy, albowiem
termin ten, choć wprost nie wyrażony, wynika z konieczności zgodności przekazania kopii
z art. 184 ust. 2 ustawy. Ten zaś przepis stanowi o jednoczesności przekazania, a skoro
jednocześnie, to w terminie do wniesienia odwołania, razem z nim. Dokonując w następnej
kolejności wykładni celowościowej słowa „ przekazać” użytego i w art. 184 ust. 2 ustawy jak
i w art. 187 ust. 4 pkt. 7 ustawy należy wskazać, że celem ustawodawcy było, aby nie
dopuścić do zawierania umów dotkniętych nieważnością. Oczywiście w przedmiotowej
sprawie nie występuje sytuacja możliwości zawarcia umowy, albowiem nie upłynął jeszcze
termin składania ofert. Jednakże ratio legis przepisu wynika z tego, że po upływie terminu do
wniesienia odwołania Zamawiający może zawrzeć umowę na etapie po upływie składania
ofert. Celem ustawodawcy było uniknięcie sytuacji, w której na skutek braku wiedzy
o wpłynięciu odwołania, którego uwzględnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,
zostałaby zawarta umowa. Taka umowa w przypadku unieważnienia postępowania w wyniku
rozpoznania odwołanie byłaby nieważna. Jeśli uwzględnić ten cel ustawodawcy słowo
„przekazać” nie może być rozumiane inaczej niż „doręczyć”. W przeciwnym bowiem wypadku
nie zachowany zostałby nadrzędny cel ustawy jakim jest zawarcie ważnej umowy. Nie
można też interpretować terminu „przekazać” z art. 184 ust. 2 i art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy
odmiennie w zależności od etapu postępowania, na którym składany jest środek ochrony
prawnej.
Nadto zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003r. - Prawo pocztowe (Dz. U.
Nr 130, poz. 1188 ze zm.) słowo "przekazać" należy utożsamiać z "doręczeniem”. Nie można
więc przyjąć za słuszną interpretację, że jednoczesne wysłanie kopii oraz odwołania do
Prezesa UZP i Zamawiającego stanowi wypełnienie obowiązku określonego w art. 184 ust. 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli kopia odwołania dotarła do wiadomości
Zamawiającego po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Jak najszybsze
powiadomienie Zamawiającego służy zabezpieczeniu interesów wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz interesu publicznego.
Zapis skuteczności zachowania terminu poprzez złożenie w placówce pocztowej
operatora publicznego został zastrzeżony wyłącznie dla wniesienia odwołania do Prezesa
UZP. Odwołujący wypełniłby obowiązek wynikający z art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, gdyby przesłał Zamawiającemu kopię odwołania e-mailem lub
faksem w wymaganym terminie.
Nie można także podzielić argumentacji Odwołującego, że przepis art. 184 ust. 2 i art.
187 ust. 4 pkt 7 ustawy dyskryminuje wykonawcę, którego siedziba nie znajduje się
w pobliżu siedziby Zamawiającego i nie może doręczyć kopii osobiście, gdyż istnieją inne
sposoby doręczania kopii dopuszczone z mocy art. 27 ustawy, w tej sytuacji niezależnie od
miejsca siedziby wykonawcy możliwe jest zachowanie terminu dla przekazania kopii
odwołania jak i nieskracanie terminu dla tego przekazania poniżej zakreślonego dla
wniesienia odwołania terminu pięciodniowego.
Z uwagi na to, że Odwołujący nie dołożył należytej staranności w tym zakresie należy
uznać, że nie wypełnił dyspozycji art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę, że dla zaistnienia podstaw odrzucenie wystarczy spełnienie tylko jednej
z przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy Izba uznała, że rozpoznanie wniosku alternatywnego
Zamawiającego o rozpoznanie wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 ustawy nie jest konieczne, a biorąc pod uwagę fakt, że czynności Przystępującego nie
mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami Zamawiającego, Izba orzeka w zakresie
wniosków postawionych przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić