KIO/UZP 192 08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 192 / 08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 192 / 08
WYROK
z dnia 17 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bilfinger Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15-703
Białystok protestu z dnia 14 lutego 2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Firm: STRABAG Sp. z o.o. ul. Brechta 7,
00-472 Warszawa, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
ul.Hryniewicze 75/1, Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bilfinger Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-
13, 02-261 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bilfinger Berger Polska
S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 z 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Bilfinger Berger Polska S.A. ul.
Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa
2, 15-703 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych
UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bilfinger
Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
krajowej Nr 66 Zambrów – Wysokie Mazowieckie - Bielsk Podlaski – Połowce –
granica państwa, na odcinku Zambrów - Osipy, od km 0+000 do km 16+ 600 oraz
drogi krajowej nr 63 Łomża – Zambrów od km 169+100 do km 169+405,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2007/S 195 –
237013), w dniu 15 lutego 2008 r. faksem został złożony protest z dnia 14 lutego
2008 r. przez Bilfinger Berger Polska S.A. z Warszawy.
Wniesienie protestu nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 11 lutego 2008 r.
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o otrzymanej ocenie punktowej
ofert w odniesieniu do:
I. Konsorcjum, w skład którego wchodzą;
- STRABAG Sp. z o.o. z Warszawy (jako Lider),
- Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z Białegostoku
zwanego dalej Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o.
II. Konsorcjum, w skład którego wchodzą;
- Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z o.o. z Mińska
Mazowieckiego (jako Lider),
- Przedsiębiorstwo Budowy dróg „Bitum” Sp. z o.o. z Zambrowa,
- Zakład Budowlano Drogowy „SJ” Szymański -Jarząbek S.J.
z Zambrowa,
- Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych „TRAKT” z Wysokiego
Mazowieckiego,
- Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe „MAKSBUD” Sp. z o.o. z Bielska
Podlaskiego,
zwanego dalej Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Zakwestionowane zostały czynności Zamawiającego dokonania wyboru oferty
Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz sklasyfikowania na drugiej pozycji w
jedynym kryterium ceny, oferty Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223, poz. 1655), to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. jako nie odpowiadających treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na odstępstwa w
kosztorysach ofertowych w stosunku do opisów robót wskazanych pozycji
przedmiaru.
2. art. 2 pkt 5 Pzp, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący złożył również kolejny protest z dnia 22 lutego 2008 r. (doręczony 25
lutego 2008 r.) na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oczywistych
pomyłek pisarskich w kosztorysach ofertowych wymienionych Konsorcjów,
ujawnionych i opisanych przez Odwołującego w jego proteście z dnia 14 lutego
2008 r., o której to czynności Zamawiający powiadomił uczestników postępowania
pismem z dnia 20 lutego 2008 r.
Odwołujący w proteście z dnia 22 lutego 2008 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp, poprzez bezprawne poprawienie w
kosztorysach ofertowych obydwu Konsorcjów błędów oraz odstępstw od
dokumentacji (przedmiarów), bezzasadnie potraktowanych jako oczywistych
pomyłek pisarskich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu z dnia 14.02.2008 r. przystąpiło
Konsorcjum – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło również Konsorcjum -STRABAG Sp. z
o. o., pismem z dnia 21.02.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18.02.2008 r.
Pismem z dnia 26.02.2008 r. Zamawiający oddalił protest z dnia 14.02.2008 r. jako
bezzasadny. W treści tego rozstrzygnięcia ponownie poinformował o poprawkach
jakich dokonał w trybie art. 87 ust. 2 w kosztorysach ofertowych obydwu Konsorcjów,
natomiast nie odniósł się do zarzutów protestu Odwołującego z dnia 22 lutego 2008
r. w sensie jego merytorycznego rozstrzygnięcia.
Protest Odwołującego z dnia 22 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił poprzez
pozostawienie bez rozpatrzenia. Odwołujący na to rozstrzygnięcie nie wniósł
osobnego odwołania.
W odwołaniu wniesionym drogą pocztową w dniu 3 marca 2008 r. z kopią
przekazaną Zamawiającemu faksem w tym samym dniu, zostały podtrzymane
zarzuty protestu z dnia 14 lutego 2008 r. jak i protestu z dnia 22 lutego 2008 r. wraz z
wnioskami o:
1. nakazanie odrzucenia ofert Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
2. nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność odstępstw w kosztorysach ofertowych Konsorcjów od
dokumentacji i wpływu tych zmian na obliczenie ceny.
Do postępowania odwoławczego w dniu 14.03.2008 r. przystąpiło Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o., określając swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt
sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania,
przedmiaru robót, ofert obydwu Konsorcjów wraz z kosztorysami ofertowymi.
Skład orzekający KIO nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu budownictwa, gdyż materiał dowodowy sprawy jest
wystarczający, jako podstawa rozstrzygnięcia.
Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Termin związania ofertą został wyznaczony na 60 dni i został przedłużony o kolejne
30 dni, rozpoczął swój bieg od dnia 20.12.2007 r., z uwzględnieniem okresów
zawieszenia z powodu złożonych protestów.
Jak wynika z protokołu postępowania druk ZP – 12 zostało złożonych 5 ofert. W
postępowaniu uczestniczą nadal:
- Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o., z ceną oferty 60 883 414,04 zł.
- Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., z ceną
oferty 65 831 238,02 zł.
- Bilfinger Berger Polska S.A., z ceną oferty 66 138 174,50 zł.
- Budimex Dromex S.A., z ceną oferty 92 990 222,99 zł.
Oferty wymienionych wyżej wykonawców pozostają zabezpieczone wadium do dnia
30 kwietnia 2008 r.
Jak wynika z tomu I rozdział 1 pkt 11 podpunkt 1 - 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz z par. 6 wzoru umowy, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
co strony zgodnie przyznały.
W specyfikacji Zamawiający postanowił:
Pkt 11.1
Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone według wzoru formularza nr 2,
Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w tomie V SIWZ
Pkt 11.2
Kosztorysy ofertowe, należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach oraz wyliczy cenę kosztorysu brutto.
Pkt 11.3
Wyliczone w kosztorysach ofertowych wartości netto za wykonanie poszczególnych
elementów robót wykonawca powinien wpisać do zbiorczego zestawienia kosztów
oraz w tym zestawieniu wyliczyć cenę oferty brutto.
Pkt 11.4
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót.
Wszystkie błędy ujawnione w dokumentacji projektowej, w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót
wykonawca powinien zgłosić zamawiającemu w ustawowym terminie na udzielnie
wyjaśnień.
Pkt 11.6
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zmówienia
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w tomach II-V
siwz. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
przedmiarach i w zbiorczym zestawieniu robót nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w
przedmiarach robót.
W tomie I pkt 15.8 , 15.10 i 15.11 siwz Zamawiający uznał za niedopuszczalne
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, poza poprawianiem oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny.
Zarzuty z protestu Odwołującego z dnia 22 lutego 2008 r., wniesionego 25 lutego
2008 r. dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp, to jest bezprawnego sprostowania
pomyłek w kosztorysach ofertowych wskazanych wykonawców, nie mogły być
skutecznie podnoszone w odwołaniu wniesionym w dniu 3 marca 2008 r. na
rozstrzygnięcie protestu z dnia 14 lutego 2008 r., będącego przedmiotem
rozpatrzenia w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 zadanie pierwsze Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza jest
władna rozpatrywać wniesione odwołanie w granicach zarzutów protestu, w tym
przypadku protestu z dnia 14 lutego 2008 r. Z tych względów zarzuty i wnioski
odwołania odnoszące się do czynności Zamawiającego, zakwestionowanych w
proteście z dnia 22 lutego 2008 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu z dnia 14 lutego 2008 r. w
aspekcie zgodności treści ofert, z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza, po przeanalizowaniu kwestionowanych
pozycji w kosztorysach ofertowych wykonawców i skonfrontowaniu ich z odnośnymi
pozycjami przedmiarów, gdyż dowodu z odmiennego opisu wymaganych pozycji w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót Odwołujący nie przedstawił,
podzieliła stanowisko Odwołującego w części zarzutów odnoszących się do oferty
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Według wymienionych niżej pozycji przedmiaru na roboty drogowe, wykonawca
winien zaoferować rozebranie podbudowy z betonu cementowego, odpowiednio:
Poz. 24 grubość 13 cm - ilość 2 609 m3
Poz. 25 „ 14 cm - „ 3 575 m3
Poz. 26 „ 16 cm - „ 14 515 m3
Poz. 27 „ 18 cm - „ 2 300 m3
Poz. 28 „ 21 cm - „ 10 460 m3
Wskazane Konsorcjum, w odnośnych pozycjach kosztorysu ofertowego
zaoferowało rozebranie w/w ilości materiałów podbudowy ale wykonanych z gruntu
stabilizowanego.
W ocenie Izby, zaoferowany rodzaj robót nie jest tożsamy z określonym w
przedmiarze, będącym częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem
zachodzi istotna różnica pomiędzy oznaczeniem materiału podlegającego rozbiórce
„beton cementowy” a „grunt stabilizowany.”
Złożona oferta w pełnym brzmieniu jej zapisów, jako oświadczenie woli jest wiążąca.
Zakres świadczenia wykonawcy, stosownie do postanowień art. 140 ust. 1 Pzp jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, z obowiązkiem wzajemnym
Zamawiającego przyjęcia świadczenia w kształcie określonym ofertą, jedynie z
wyjątkiem określonym w art. 140 ust. 3 Pzp, który przewiduje nieważność umowy w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia. Należy też
konsekwentnie przyjąć, że Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o. wyceniło przedmiotowy zakres robót, tak jak wymagają tego nakłady dla
rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego, a za dodatkowe nakłady przy
rozbiórce podbudowy z betonu cementowego Zamawiający byłby zobowiązany
rozliczyć się wg kosztorysu powykonawczego.
Ponadto należy podkreślić, że brak tożsamości przedmiotu wyceny, uniemożliwia
prawidłowe porównanie złożonych ofert w kryterium ceny. Porównywalność ofert,
jest niezbędnym czynnikiem dla oceny właściwego przestrzegania zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, jako podstawowej
zasady w procedurze udzielania zamówień publicznych.
W tej sytuacji skład orzekający KIO podziela argumentację Odwołującego, że treść
oferty, stanowiąca zarazem treść zobowiązania o przedmiotowo istotnym zakresie
nie odpowiada treści SIWZ, zatem oferta Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu stosownie do postanowień art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pozostałej części Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
W nagłówku do pozycji 9 i 10 kosztorysu ofertowego na przepust 9 w km 8+640 w
ciągu drogi krajowej 66 odc. Zambrów – Osipy, obydwu Konsorcjów brak jest
oznaczonego w odniesieniu do robót ziemnych wykopu w gruntach kategorii I-V
określenia „niespoistych,” lecz w pozycji 9 i 10 jest oznaczony wymagany sposób
wykonania mechaniczny 403,3 m3 oraz ręczny 29,3 m3 z transportem urobku, na
odległość powyżej 15 km, co pozwala na ocenę poprawności opisu i wyceny
kosztorysów ofertowych, w zakresie tej pozycji.
Zapis „wykopy w gruntach I-V kategorii ( w gruncie …” niedokończone), wskazuje na
przypadkowe opuszczenie wyrazu „niespoistych”, a opuszczenie wyrazu dotyczy
elementu kosztorysu, nie podlegającego wycenie.
W odniesieniu do pozycji 100 i 101 kosztorysu ofertowego – roboty teletechniczne
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o., należy uznać, że pozycje te dotyczą złączy
przelotowych do montażu kabla światłowodowego, zatem ilość materiału, jego rodzaj
(złączy) jest podana prawidłowo, niezależnie od rodzaju, miejsca montażu złączy,
czy to w kanalizacji czy w rurociągu.
W zakresie robót dotyczących kabla światłowodowego MNI SA w nagłówku przed
pozycją 108 (bez wyceny) użyte jest określenie „przełożenie kabla
światłowodowego”.
Natomiast w nagłówku po pozycji 112, dotyczącej tych samych robót, Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o. Użyło określenie „przebudowa kabla”, zamiast przełożenie.
Szczegółowy zakres wykonania robót dotyczących kabli światłowodowych wynika z
pozycji kosztorysowych podlegających wycenie, które nie zostały zakwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego do odwołania, że użyte określenie
(przebudowa) jest pojęciem szerszym i mieści w sobie przełożenie kabla.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego w szczególności z odmiennego
opisu technologii robót, zawartego w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót.
Mimo częściowej zasadności zarzutów, na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania
zaważył fakt, że poprzez nie złożenie odwołania na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22
lutego 2008 r. (oddalonego poprzez brak rozpatrzenia), czynności Zamawiającego,
związane z poprawieniem pomyłek w kosztorysach Konsorcjów, stały się ostateczne,
jak stanowi art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto nie można stwierdzić, że interes prawny Odwołującego doznał lub może
doznać uszczerbku, skoro wybór najkorzystniejszej oferty Konsorcjum - Strabag Sp.
z o.o. nie podlega wzruszeniu. Izba nie stwierdziła, że czynność ta naruszyła art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. i art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp, gdyż nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazania ponownej oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika
Izba uznała kwotę 3 600, 00 zł na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania.(Dz. U. 128 poz. 8 8 6) w oparciu o przedstawiony rachunek.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bilfinger Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15-703
Białystok protestu z dnia 14 lutego 2008 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Firm: STRABAG Sp. z o.o. ul. Brechta 7,
00-472 Warszawa, Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.
ul.Hryniewicze 75/1, Białystok, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Bilfinger Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-
13, 02-261 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bilfinger Berger Polska
S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 z 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Bilfinger Berger Polska S.A. ul.
Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa
2, 15-703 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych
UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bilfinger
Berger Polska S.A. ul. Robotnicza 11-13, 02-261 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi
krajowej Nr 66 Zambrów – Wysokie Mazowieckie - Bielsk Podlaski – Połowce –
granica państwa, na odcinku Zambrów - Osipy, od km 0+000 do km 16+ 600 oraz
drogi krajowej nr 63 Łomża – Zambrów od km 169+100 do km 169+405,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2007/S 195 –
237013), w dniu 15 lutego 2008 r. faksem został złożony protest z dnia 14 lutego
2008 r. przez Bilfinger Berger Polska S.A. z Warszawy.
Wniesienie protestu nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 11 lutego 2008 r.
o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o otrzymanej ocenie punktowej
ofert w odniesieniu do:
I. Konsorcjum, w skład którego wchodzą;
- STRABAG Sp. z o.o. z Warszawy (jako Lider),
- Miejskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z Białegostoku
zwanego dalej Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o.
II. Konsorcjum, w skład którego wchodzą;
- Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z o.o. z Mińska
Mazowieckiego (jako Lider),
- Przedsiębiorstwo Budowy dróg „Bitum” Sp. z o.o. z Zambrowa,
- Zakład Budowlano Drogowy „SJ” Szymański -Jarząbek S.J.
z Zambrowa,
- Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych „TRAKT” z Wysokiego
Mazowieckiego,
- Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe „MAKSBUD” Sp. z o.o. z Bielska
Podlaskiego,
zwanego dalej Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Zakwestionowane zostały czynności Zamawiającego dokonania wyboru oferty
Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz sklasyfikowania na drugiej pozycji w
jedynym kryterium ceny, oferty Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Białymstoku naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223, poz. 1655), to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. jako nie odpowiadających treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na odstępstwa w
kosztorysach ofertowych w stosunku do opisów robót wskazanych pozycji
przedmiaru.
2. art. 2 pkt 5 Pzp, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący złożył również kolejny protest z dnia 22 lutego 2008 r. (doręczony 25
lutego 2008 r.) na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oczywistych
pomyłek pisarskich w kosztorysach ofertowych wymienionych Konsorcjów,
ujawnionych i opisanych przez Odwołującego w jego proteście z dnia 14 lutego
2008 r., o której to czynności Zamawiający powiadomił uczestników postępowania
pismem z dnia 20 lutego 2008 r.
Odwołujący w proteście z dnia 22 lutego 2008 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 oraz art. 87 ust. 2 Pzp, poprzez bezprawne poprawienie w
kosztorysach ofertowych obydwu Konsorcjów błędów oraz odstępstw od
dokumentacji (przedmiarów), bezzasadnie potraktowanych jako oczywistych
pomyłek pisarskich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu z dnia 14.02.2008 r. przystąpiło
Konsorcjum – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Do postępowania protestacyjnego przystąpiło również Konsorcjum -STRABAG Sp. z
o. o., pismem z dnia 21.02.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18.02.2008 r.
Pismem z dnia 26.02.2008 r. Zamawiający oddalił protest z dnia 14.02.2008 r. jako
bezzasadny. W treści tego rozstrzygnięcia ponownie poinformował o poprawkach
jakich dokonał w trybie art. 87 ust. 2 w kosztorysach ofertowych obydwu Konsorcjów,
natomiast nie odniósł się do zarzutów protestu Odwołującego z dnia 22 lutego 2008
r. w sensie jego merytorycznego rozstrzygnięcia.
Protest Odwołującego z dnia 22 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił poprzez
pozostawienie bez rozpatrzenia. Odwołujący na to rozstrzygnięcie nie wniósł
osobnego odwołania.
W odwołaniu wniesionym drogą pocztową w dniu 3 marca 2008 r. z kopią
przekazaną Zamawiającemu faksem w tym samym dniu, zostały podtrzymane
zarzuty protestu z dnia 14 lutego 2008 r. jak i protestu z dnia 22 lutego 2008 r. wraz z
wnioskami o:
1. nakazanie odrzucenia ofert Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o. oraz
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
2. nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej odrzuceniu.
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na
okoliczność odstępstw w kosztorysach ofertowych Konsorcjów od
dokumentacji i wpływu tych zmian na obliczenie ceny.
Do postępowania odwoławczego w dniu 14.03.2008 r. przystąpiło Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o., określając swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt
sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania,
przedmiaru robót, ofert obydwu Konsorcjów wraz z kosztorysami ofertowymi.
Skład orzekający KIO nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu budownictwa, gdyż materiał dowodowy sprawy jest
wystarczający, jako podstawa rozstrzygnięcia.
Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje.
Termin związania ofertą został wyznaczony na 60 dni i został przedłużony o kolejne
30 dni, rozpoczął swój bieg od dnia 20.12.2007 r., z uwzględnieniem okresów
zawieszenia z powodu złożonych protestów.
Jak wynika z protokołu postępowania druk ZP – 12 zostało złożonych 5 ofert. W
postępowaniu uczestniczą nadal:
- Konsorcjum - STRABAG Sp. z o.o., z ceną oferty 60 883 414,04 zł.
- Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., z ceną
oferty 65 831 238,02 zł.
- Bilfinger Berger Polska S.A., z ceną oferty 66 138 174,50 zł.
- Budimex Dromex S.A., z ceną oferty 92 990 222,99 zł.
Oferty wymienionych wyżej wykonawców pozostają zabezpieczone wadium do dnia
30 kwietnia 2008 r.
Jak wynika z tomu I rozdział 1 pkt 11 podpunkt 1 - 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz z par. 6 wzoru umowy, wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
co strony zgodnie przyznały.
W specyfikacji Zamawiający postanowił:
Pkt 11.1
Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone według wzoru formularza nr 2,
Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w tomie V SIWZ
Pkt 11.2
Kosztorysy ofertowe, należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej
ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach. Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach oraz wyliczy cenę kosztorysu brutto.
Pkt 11.3
Wyliczone w kosztorysach ofertowych wartości netto za wykonanie poszczególnych
elementów robót wykonawca powinien wpisać do zbiorczego zestawienia kosztów
oraz w tym zestawieniu wyliczyć cenę oferty brutto.
Pkt 11.4
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót.
Wszystkie błędy ujawnione w dokumentacji projektowej, w specyfikacjach
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót
wykonawca powinien zgłosić zamawiającemu w ustawowym terminie na udzielnie
wyjaśnień.
Pkt 11.6
Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zmówienia
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w tomach II-V
siwz. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
przedmiarach i w zbiorczym zestawieniu robót nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w
przedmiarach robót.
W tomie I pkt 15.8 , 15.10 i 15.11 siwz Zamawiający uznał za niedopuszczalne
dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, poza poprawianiem oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny.
Zarzuty z protestu Odwołującego z dnia 22 lutego 2008 r., wniesionego 25 lutego
2008 r. dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp, to jest bezprawnego sprostowania
pomyłek w kosztorysach ofertowych wskazanych wykonawców, nie mogły być
skutecznie podnoszone w odwołaniu wniesionym w dniu 3 marca 2008 r. na
rozstrzygnięcie protestu z dnia 14 lutego 2008 r., będącego przedmiotem
rozpatrzenia w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 zadanie pierwsze Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza jest
władna rozpatrywać wniesione odwołanie w granicach zarzutów protestu, w tym
przypadku protestu z dnia 14 lutego 2008 r. Z tych względów zarzuty i wnioski
odwołania odnoszące się do czynności Zamawiającego, zakwestionowanych w
proteście z dnia 22 lutego 2008 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu z dnia 14 lutego 2008 r. w
aspekcie zgodności treści ofert, z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza, po przeanalizowaniu kwestionowanych
pozycji w kosztorysach ofertowych wykonawców i skonfrontowaniu ich z odnośnymi
pozycjami przedmiarów, gdyż dowodu z odmiennego opisu wymaganych pozycji w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót Odwołujący nie przedstawił,
podzieliła stanowisko Odwołującego w części zarzutów odnoszących się do oferty
Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
Według wymienionych niżej pozycji przedmiaru na roboty drogowe, wykonawca
winien zaoferować rozebranie podbudowy z betonu cementowego, odpowiednio:
Poz. 24 grubość 13 cm - ilość 2 609 m3
Poz. 25 „ 14 cm - „ 3 575 m3
Poz. 26 „ 16 cm - „ 14 515 m3
Poz. 27 „ 18 cm - „ 2 300 m3
Poz. 28 „ 21 cm - „ 10 460 m3
Wskazane Konsorcjum, w odnośnych pozycjach kosztorysu ofertowego
zaoferowało rozebranie w/w ilości materiałów podbudowy ale wykonanych z gruntu
stabilizowanego.
W ocenie Izby, zaoferowany rodzaj robót nie jest tożsamy z określonym w
przedmiarze, będącym częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem
zachodzi istotna różnica pomiędzy oznaczeniem materiału podlegającego rozbiórce
„beton cementowy” a „grunt stabilizowany.”
Złożona oferta w pełnym brzmieniu jej zapisów, jako oświadczenie woli jest wiążąca.
Zakres świadczenia wykonawcy, stosownie do postanowień art. 140 ust. 1 Pzp jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, z obowiązkiem wzajemnym
Zamawiającego przyjęcia świadczenia w kształcie określonym ofertą, jedynie z
wyjątkiem określonym w art. 140 ust. 3 Pzp, który przewiduje nieważność umowy w
części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia. Należy też
konsekwentnie przyjąć, że Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o. wyceniło przedmiotowy zakres robót, tak jak wymagają tego nakłady dla
rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego, a za dodatkowe nakłady przy
rozbiórce podbudowy z betonu cementowego Zamawiający byłby zobowiązany
rozliczyć się wg kosztorysu powykonawczego.
Ponadto należy podkreślić, że brak tożsamości przedmiotu wyceny, uniemożliwia
prawidłowe porównanie złożonych ofert w kryterium ceny. Porównywalność ofert,
jest niezbędnym czynnikiem dla oceny właściwego przestrzegania zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, jako podstawowej
zasady w procedurze udzielania zamówień publicznych.
W tej sytuacji skład orzekający KIO podziela argumentację Odwołującego, że treść
oferty, stanowiąca zarazem treść zobowiązania o przedmiotowo istotnym zakresie
nie odpowiada treści SIWZ, zatem oferta Konsorcjum - Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. podlegałaby odrzuceniu stosownie do postanowień art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
W pozostałej części Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
W nagłówku do pozycji 9 i 10 kosztorysu ofertowego na przepust 9 w km 8+640 w
ciągu drogi krajowej 66 odc. Zambrów – Osipy, obydwu Konsorcjów brak jest
oznaczonego w odniesieniu do robót ziemnych wykopu w gruntach kategorii I-V
określenia „niespoistych,” lecz w pozycji 9 i 10 jest oznaczony wymagany sposób
wykonania mechaniczny 403,3 m3 oraz ręczny 29,3 m3 z transportem urobku, na
odległość powyżej 15 km, co pozwala na ocenę poprawności opisu i wyceny
kosztorysów ofertowych, w zakresie tej pozycji.
Zapis „wykopy w gruntach I-V kategorii ( w gruncie …” niedokończone), wskazuje na
przypadkowe opuszczenie wyrazu „niespoistych”, a opuszczenie wyrazu dotyczy
elementu kosztorysu, nie podlegającego wycenie.
W odniesieniu do pozycji 100 i 101 kosztorysu ofertowego – roboty teletechniczne
Konsorcjum Strabag Sp. z o.o., należy uznać, że pozycje te dotyczą złączy
przelotowych do montażu kabla światłowodowego, zatem ilość materiału, jego rodzaj
(złączy) jest podana prawidłowo, niezależnie od rodzaju, miejsca montażu złączy,
czy to w kanalizacji czy w rurociągu.
W zakresie robót dotyczących kabla światłowodowego MNI SA w nagłówku przed
pozycją 108 (bez wyceny) użyte jest określenie „przełożenie kabla
światłowodowego”.
Natomiast w nagłówku po pozycji 112, dotyczącej tych samych robót, Konsorcjum
Strabag Sp. z o.o. Użyło określenie „przebudowa kabla”, zamiast przełożenie.
Szczegółowy zakres wykonania robót dotyczących kabli światłowodowych wynika z
pozycji kosztorysowych podlegających wycenie, które nie zostały zakwestionowane.
Izba podzieliła stanowisko Przystępującego do odwołania, że użyte określenie
(przebudowa) jest pojęciem szerszym i mieści w sobie przełożenie kabla.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego w szczególności z odmiennego
opisu technologii robót, zawartego w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót.
Mimo częściowej zasadności zarzutów, na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania
zaważył fakt, że poprzez nie złożenie odwołania na rozstrzygnięcie protestu z dnia 22
lutego 2008 r. (oddalonego poprzez brak rozpatrzenia), czynności Zamawiającego,
związane z poprawieniem pomyłek w kosztorysach Konsorcjów, stały się ostateczne,
jak stanowi art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto nie można stwierdzić, że interes prawny Odwołującego doznał lub może
doznać uszczerbku, skoro wybór najkorzystniejszej oferty Konsorcjum - Strabag Sp.
z o.o. nie podlega wzruszeniu. Izba nie stwierdziła, że czynność ta naruszyła art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. i art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1
Pzp, gdyż nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazania ponownej oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika
Izba uznała kwotę 3 600, 00 zł na podstawie par. 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania.(Dz. U. 128 poz. 8 8 6) w oparciu o przedstawiony rachunek.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić