KIO/UZP 193/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-846/07 V Ca 2214/06 VI Ca 464/05 X Ga 341/07 alt VCa 459/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 193/08
WYROK
z dnia 17 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla
15, Poznań protestu z dnia 21.02.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp.
z o.o., ul. Grobla 15, Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064,40 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Operator Systemu
Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla 15, Poznań na rzecz LEXPAS Sp. z
o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a,
Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o. o. poprzednio
Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. (WSOD) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie na ochronę osób i mienia w obiektach Zamawiającego
realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego oraz
doradztwo w zakresie bezpieczeństwa w tym wyboru optymalnych rozwiązań
organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony osób i mienia.
W dniu 14 lutego 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Wskutek uzyskanej informacji z zachowaniem
terminu ustawowego protest w stosunku do części III zamówienia wniósł LEXPAS Sp. z o.o.
Zakład Pracy Chronionej (LEXPAS lub protestujący). Powołując się na interes prawny w
uzyskaniu zamówienia zarzucił on Zamawiającemu, iż uznając za najkorzystniejszą ofertę
złożoną w postępowaniu przez IMPEL Security Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia (IMPEL)
naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - ustawa). LEXPAS domagał się odrzucenia oferty i
wykluczenia IMPEL z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu protestu LEXPAS wskazał, że IMPEL nie złożył wymaganej w pkt
7.4f SIWZ propozycji usprawnienia oraz zastosowania rozwiązań innowacyjnych w tym
technicznych w istniejącym modelu ochrony obiektów Zamawiającego, gdyż zaproponowany
przez IMPEL audyt miałby nastąpić po zawarciu umowy oraz odpowiada metodyce
opracowywania planów ochrony i zabezpieczenia obiektów obowiązkowej ochrony, na
podstawie której policja uzgadnia plany ochrony. Wobec tego Zamawiający zobowiązany był
do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy oraz dokonania wykluczenia IMPEL z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
LEXPAS podniósł również, że promesy dotyczące Podwykonawców – Grup
Interwencyjnych: Hunters Sp. z o.o., Secura Security Sp. j. oraz Juwentus Sp. z o.o. zostały
podpisane przez osoby nieupoważnione do reprezentacji. Możliwość składania przez nie
oświadczeń w imieniu podmiotów nie wynika ani z wpisu do KRS ani też dla tych osób nie
zostały złożone stosowne pełnomocnictwa. Zatem oświadczenie złożone przez IMPEL o ich
aktualności zgodnie z pkt 7.4.a SIWZ jest nieprawdziwe i powinno skutkować wykluczeniem
IMPEL z postępowania.
LEXPAS kwestionował również uprawnienia osób wskazanych przez IMPEL do realizacji
zamówienia. Podniósł, że żadna z dwóch osób wskazanych przez IMPEL nie posiada
kwalifikacji do zarządzania bezpieczeństwem, co wynika z złożonych dokumentów oraz jest
potwierdzone opinią biegłego znajdującą się w dokumentacji postępowania.
Na poparcie twierdzenia o zaoferowaniu przez IMPEL ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia Protestujący podniósł argumenty:
- usługa ochrony winna być realizowana przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o
pracę;
- IMPEL nie udzielił szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na jej cenę;
- cena oferty IMPEL stanowi 65% wartości zamówienia, jednostkowa cena roboczogodziny
jest rażąco niska w stosunku do cen rynkowych podobnych usług oraz jest elementem
taktyki gospodarczej IMPEL prowadzącej do wymuszenia podwyższenia stawek po
uzyskaniu zamówienia;
- Zamawiający wybrał ofertę z ceną poniżej kosztów wytworzenia usługi wbrew opinii
biegłego znajdującej się w aktach sprawy.
LEXPAS zarzucił również Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie wezwania IMPEL do uzupełnienia dokumentu wymaganego
w pkt 7.4. lit. F SIWZ mimo, iż inny wykonawca biorący udział w postępowaniu został do
tego zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz przez odrzucenie oferty GUARD
SERVICE mimo, iż podobne zarzuty w odniesieniu do kwalifikacji osób przewidzianych do
wykonania zamówienia można było podnieść w stosunku do IMPEL. Zarzut ten znajduje
również oparcie w fakcie, iż Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone przez
IMPEL w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Jako przesłankę do unieważnienia postępowania LEXPAS wskazał, że Zamawiający
nie przewidział odrębnej oceny części zamówienia t.j. doradztwa w zakresie bezpieczeństwa
w tym wyboru optymalnych rozwiązań organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony
osób i mienia.
Ponadto opierając się na treści protokołu LEXPAS podniósł, że brak zatwierdzenia wyniku
postępowania, informacji o powołaniu biegłego, daty sporządzenia protokołu, daty
zakończenia prac komisji oraz informacji o wniesieniu skargi do Sądu Okręgowego przez
LEXPAS stanowi dowód na przeprowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem ustawy.
Ponadto zdaniem Protestującego, Zamawiający nietrafnie zastosował art. 134 ust. 1 ustawy,
gdyż zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym i powinno być udzielone w ramach trybu
przetargowego.
Zamawiający oddalił protest w dniu 29 lutego 2008 roku. Stwierdził, że wymóg
zawarty w pkt 7.4.f SIWZ został przez IMPEL spełniony. IMPEL wskazał szczegółowy zakres
audytu, który umożliwi znalezienie rozwiązań najbardziej optymalnych, co jest uzasadnione
brakiem pełnego dostępu do chronionych obiektów oraz pełnej wiedzy o stosowanym przez
Zamawiającego systemie zabezpieczeń. Ponadto wymóg pkt 7.4.f SIWZ dotyczył propozycji
rozwiązań innowacyjnych, nie stanowił zobowiązania wykonawcy, nie podlegał ocenie oraz
nie wchodził w skład przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 2.1 SIWZ.
Zamawiający stwierdził ponadto, że pozostałe zarzuty LEXPAS w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia IMPEL z postępowania były przedmiotem postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, które zostało rozstrzygnięte w dniu 18 lipca 2007 roku
przez odrzucenie odwołania. Okoliczność, iż Zamawiający żądał oświadczenia o aktualności
oświadczeń i wniosków złożonych w postępowaniu nie uprawnia do wnoszenia środków
ochrony prawnej.
Odnosząc się do argumentów LEXPAS związanych z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty IMPEL z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający stwierdził, że nie
wymagał zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę oraz nie jest
uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. O możliwości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
na podstawie innych form zatrudnienia przesądza zasada swobody umów a forma
zatrudnienia nie przesądza o właściwej realizacji umowy.
Zamawiający podniósł również, że wyrażenie „pracownik” użyte w wyjaśnieniach IMPEL z
dnia 4 lutego 2008 roku ma znaczenie „techniczne” i nie wskazuje na podstawę prawną
zatrudnienia. Wyjaśnienia te zdaniem Zamawiającego zawierały szczegółowo wymienione
składniki mające wpływ na wysokość ceny oraz zakładały zysk od 0,78 do 0,99 zł na
roboczogodzinie. Pomoc publiczna odnosiła się do pozostałych kosztów wykonawcy. Metody
wykonania zamówienia, zysk w kalkulacji, realne stawki wynagrodzenia oraz pozostałe ujęte
w ofercie stawki za usługi monitoringu i konserwacje systemów alarmowych nie były
kwestionowane przez LEXPAS. Zarzuty dotyczące nierzetelności dotyczą działań IMPEL
S.A., który nie bierze udziału w postępowaniu. Opinia biegłego ma charakter pomocniczy,
zaś Zamawiający brał pod uwagę również stawki stosowane w Oddziałach w Kaliszu,
Koszalinie i Szczecinie, reakcją Zamawiającego na warunki na rynku pracy ma być
przewidziana umowie możliwość waloryzacji rocznej wynagrodzenia wykonawcy na poziomie
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług.
Zamawiający stwierdził, że do uzupełnienia dokumentu z pkt 7.4.f SIWZ wezwał firmę
Skorpion Security, która dopuściła możliwość złożenia dokumentu dopiero w trakcie
negocjacji, podczas gdy IMPEL wymagany dokument złożył. Zarzut nierównego traktowania
w odniesieniu o firmy GUARD Service były przedmiotem orzeczenia Zespołu Arbitrów.
Zamawiający wywiódł ponadto, że nie przewidział odrębnego kryterium oceny –
doradztwa technicznego, nie przewidział również za nią odrębnego wynagrodzenia traktując
ją jako niezbędny element usług z zakresu ochrony osób i mienia. Ustalone w Ogłoszeniu
kryteria były niezmienne w całym postępowaniu.
Za chybione uznał Zamawiający również zarzuty dotyczące braków w dokumentacji
postępowania, gdyż protokół zawierał część wskazywanych przez LEXPAS informacji, albo z
uwagi na etap postępowania zawierać ich nie mógł albo też został uzupełniony bez skutku w
postaci nieważności postępowania. Na okoliczność dopuszczalności udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji z ogłoszeniem wskazał art. 9c ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku –
Prawo energetyczne.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia LEXPAS wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymywał zarzuty i żądania protestu polemizował z
argumentacją Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu oraz wskazywał, że brak
dokumentu wymaganego w pkt 7.4. f SIWZ skutkować winien odrzuceniem oferty IMPELjako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Izba postanowiła nie rozpoznawać zarzutów naruszenia przepisów ustawy dotyczące
zaniechania wykluczenia IMPEL z uwagi na podpisanie promes przez osoby nieuprawnione
oraz przedstawienia do realizacji zamówienia osób nie dysponujących wymaganymi przez
zamawiającego kwalifikacjami i w konsekwencji zarzut naruszenia zasady równości w tym
zakresie. Zarzuty te zostały zawarte w proteście Odwołującego się z dnia 21 czerwca 2007
roku, który został rozstrzygnięty postanowieniem Zespołu Arbitrów z dnia 18 lipca 2007 roku
(sygn. akt UZP/ZO/0-846/07). Zespół Arbitrów oddalił odwołanie z przyczyny określonej w
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy. Na orzeczenie Zespołu Arbitrów Odwołujący się wniósł skargę
do Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 września 2007 roku
(sygn. akt X Ga 341/07) oddalił skargę. Protest zatem został ostatecznie rozstrzygnięty i
służy mu powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Istotą postępowań wieloetapowych jest
konieczność zgłaszania środków ochrony prawnej stosownie do etapu postępowania.
śądanie przez Zamawiającego oświadczenia o aktualności danych złożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie odnosi się do treści złożonych wniosków i nie
przywraca terminu do kwestionowania decyzji Zamawiającego o zaproszeniu do składania
ofert wstępnych. Na okoliczność ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie ma wpływu fakt,
iż nastąpiło to przez jego odrzucenie z przyczyn wniesienia przez podmiot nieuprawniony
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (wersje z listopada 2007 i stycznia 2008 roku), oryginałów
ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, opinii
biegłego sądowego – rzeczoznawcy w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusza
Wojciechowskiego z dnia 31 stycznia 2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 1 lutego 2008
roku wzywającego IMPEL do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wyjaśnień
IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 31 marca 2007 roku pod
numerem 2007/S 64-078616.
Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż w razie wykluczenia
IMPEL z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oferta Odwołującego
zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W pkt 7.4.f SIWZ (wersja z listopada 2007 roku) przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do negocjacji Zamawiający wymagał złożenia propozycji usprawnienia oraz
zastosowania rozwiązań innowacyjnych w tym technicznych w istniejącym modelu ochrony
WOSD. Zamawiający stwierdził w pkt 7.4 SIWZ, że dokument ten wchodzi w skład oferty
wstępnej.
IMPEL złożył ofertę wstępną zawierającą dokument p.n. odpowiadającą pkt 7.4. f SIWZ w
którym stwierdził, że „posiadając tylko cząstkową wiedzę o obiektach (Zamawiającego) nie
ma możliwości przedstawienia nowych rozwiązań dotyczących ochrony”. Jednocześnie
zadeklarował, że w razie wyboru jego oferty w ciągu trzech miesięcy od dnia podpisania
umowy na życzenie zamawiającego wykona audyt bezpieczeństwa oraz podał jego fazy.
Wynikiem audytu ma być kompleksowa analiza bezpieczeństwa oraz zaproponowanie
działań zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa obiektów.
Okolicznością sporną między stronami jest, czy treść oferty wstępnej IMPEL odpowiada
wymogom pkt 7.4.f SIWZ.
Izba stwierdza, że dokument złożony w ofercie wstępnej przez IMPEL nie zawiera treści
wymaganej przez Zamawiającego, wskazuje jedynie metodologię dojścia do rozwiązań
usprawniających jego model ochrony. Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców propozycji w tym zakresie, które zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 ustawy
mogłyby być przedmiotem negocjacji. Propozycja podjęcia działań po zawarciu umowy i na
żądanie Zamawiającego tych warunków nie spełnia. Okoliczność, że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie zapoznali się z systemem ochrony stosowanym u Zamawiającego
nie ma wpływu na tę ocenę. Zdaniem Izby profesjonalne podmioty działające w obszarze
ochrony osób i mienia, z całą pewnością posiadają wiedzę i doświadczenie, które powinno
być zaprezentowane przy formułowaniu treści oferty wstępnej. Ponadto na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne do zarzutu
Odwołującego się, że opis audytu dokonany przez IMPEL w większości powiela istniejące
regulacje prawne, mimo, że zarzut ten został sformułowany już w proteście.
Ponadto Izba stwierdza, że zwrócenie się do wykonawcy Agencja Ochrony Skorpion Security
o uzupełnienie dokumentu ( o którym mowa w pkt 7.4.f SIWZ) będącego częścią oferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy było wadliwe. Zamawiający prowadził postępowanie wg
przepisów ustawy w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 roku. Treść tego
przepisu na mocy art. 220 ust. 1 ustawy umożliwiała Zamawiającemu zwrócenie się o
uzupełnienie wyłącznie oświadczeń i dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz jedynie w sytuacji, gdy ich brak skutkowałby unieważnieniem
postępowania.
Zamawiający prawidłowo wskazuje, że oferta wstępna nie wiąże wykonawcy oraz nie
podlega ocenie merytorycznej. Jednak z art. 57 ust. 1 ustawy wynika obowiązek
przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art. 58 ust. 1 Zamawiający
może zaprosić wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające odrzuceniu.
Skoro treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zatem Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy i w ten sposób
dopuścił się jego naruszenia. Powyższe wskazuje, że trudno jest stwierdzić naruszenie
zasady równości przy błędnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu
zamówienia pod warunkiem, iż został on oszacowany przez zamawiającego z należytą
starannością.
Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na podstawie cen rynkowych i wartości zawieranych przez niego umów
dotyczących usługi ochrony. Odwołujący się przyznał na rozprawie, że ustalenie wartości
przedmiotu zamówienia jest prawidłowe. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, aby wartość
przedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo.
Punktem odniesienia dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę mogą być również
ceny ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 8.738.881,86 zł.
Oferta IMPEL zawierała cenę 5.725.004, 20 zł t.j. ok. 65% wartości przedmiotu zamówienia.
Cena ta istotnie różniła się od ceny oferty Odwołującego, istotą różnicy były rozbieżności w
kalkulacji stawki za roboczogodzinę usługi ochrony fizycznej. W tej części postępowania
zostały złożone dwie oferty.
Zamawiający powołał biegłego, któremu zlecił wyrażenie opinii o cenie oferty IMPEL. Biegły
sądowy – rzeczoznawca w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusz Wojciechowski w opinii
z dnia 31 stycznia 2008 roku zajął stanowisko, że minimalna stawka kalkulacyjna dla osób
wykonujących usługę ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynosi zgodnie
ze stanowiskiem Polskiej Izby Ochrony Osób i Mienia - 12,30 zł za roboczogodzinę oraz
dolna granica kosztów (nie opłacalności) nie może być niższa niż 11 zł. W odniesieniu do
osób zatrudnionych na podstawie innego stosunku prawnego niż stosunek pracy biegły
wskazał, że ostateczny koszt kalkulacyjny roboczogodziny wyniesie również powyżej 11 zł
za roboczogodzinę (przy założeniu, że pracownik otrzyma 6 zł za godzinę, co jego zdaniem
wobec sytuacji na rynku pracy w Wielkopolsce i wymagań Zamawiającego co do ilości osób
jest mało realne, jest to stawka zbyt niska). Ponadto powołując się na wyniki innych
przetargów o podobnych uwarunkowaniach i charakterze obiektów biegły wskazał, że cena
zaoferowana przez IMPEL odbiega od średnich stawek dla kontraktów zawartych na okres
roku, zaś zawieranie umów na okres trzyletni powoduje podniesienie ceny usługi przez co
różnica między ceną oferty IMPEL a średnią rynkową wartości roboczogodziny dla
podobnych usług jest jeszcze większa. Biegły stwierdził również że pozostałe firmy, które
złożyły oferty w różnych częściach postępowania (w tym Odwołujący się) w ramach
oferowanych stawek mogą pozyskać wykwalifikowaną kadrę pracowników do ochrony
obiektów zamawiającego. Zdaniem biegłego, stawki zaproponowane przez IMPEL w zadaniu
III nie dają rękojmi należytego wypełnienia zamówienia w okresie trzyletnim, co biegły
argumentował na przykładzie kontraktu zawartego między IMPEL a TP S.A.
Przepisy ustawy stanowią, że czynności odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie może dokonać wyłącznie na podstawie
ustaleń własnych. Art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje zwrócenie się do wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje taksatywnie wymienione
obiektywne czynniki, które zamawiający jest zobligowany wziąć pod uwagę przy
dokonywaniu oceny udzielonych wyjaśnień. Są to, w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku zwrócił się do IMPEL o udzielenie
szczegółowych wyjaśnień z powołaniem się na treść art. 90 ust. 1 ustawy oraz wskazując, że
w przypadku jeśli na wysokość zaoferowanej ceny miało wpływ udzielenie pomocy publicznej
Wykonawca zobowiązany jest do określenia rodzaju, rozmiaru tej pomocy oraz jej wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny.
IMPEL udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Wskazał w nich, że odrębnie
kalkuluje cenę roboczogodziny oraz wynagrodzenia brutto dla pracowników z licencją i bez
niej. Wynagrodzenie to wynosi odpowiednio 7 i 9,30 zł, co daje mu zysk 0,78 zł na
roboczogodzinie. IMPEL wskazał ponadto kalkulacje kosztów dla ujętych w opisie
przedmiotu zamówienia działań 1.2 i 1.3. Wyjaśnił też, że realizuje usługi na zbliżonych
stawkach z zachowaniem należytej staranności oraz, że przy kalkulacji stawki wykorzystuje
doświadczenie oraz know-how oraz korzysta z pomocy publicznej (jako Zakład Pracy
Chronionej), co ma wpływ na pozostałe koszty działalności firmy ujęte w kalkulacji ceny
roboczogodziny.
Zdaniem Izby ich treść nie może być uznana za wystarczającą do przyjęcia, że cena oferty
IMPEL nie jest rażąco niska. „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
(Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca
2214/06). Izba nie podziela dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż:
- nie eliminują one wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji stawki za roboczogodzinę usługi
fizycznej ochrony wskazanych przez biegłego sądowego;
- przedstawiają kalkulację jedynie w odniesieniu do dwóch z ośmiu obiektów podlegających
fizycznej ochronie. IMPEL przyznał, że w różnych obiektach stosuje różne stawki, nie można
zatem przyjąć, że przedstawione wyliczenie jest reprezentatywne dla całości zamówienia
(Działanie 1.1);
- nie wypełniają dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy, który nakazuje wziąć pod uwagę
czynniki obiektywne. IMPEL w wyjaśnieniach zawarł subiektywne informacje o charakterze
ogólnym (doświadczenie i know-how) nie popierając ich żadnymi dowodami.;
- rażąco nie spełniają wymagań Zamawiającego dotyczących pomocy publicznej, gdyż nie
zostały określone rodzaj ani rozmiar pomocy, co pełnomocnik Zamawiającego przyznał na
rozprawie. Stwierdzenia IMPEL, że jako ZPChr korzysta z pomocy publicznej i uwzględnia ją
w kosztach działalności firmy nie uzasadniają różnicy w cenie oferty oraz nie spełniają
wymogu udzielenia wyjaśnień w zakresie wpływu pomocy na wysokość ceny oferty.
Odwołujący się jest również ZPChr a cena jego oferty, zdaniem biegłego, odpowiada
rzeczywistym stawkom rynkowym;
- IMPEL nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcę dowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnień wynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest, że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn.akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się, że wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu ma obalić domniemanie prawne w zakresie ceny
rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówień publicznych.
Orzecznictwo” Warszawa 2008)
Należy stwierdzić, że wyjaśnienia IMPEL nie odpowiadają zakresowi żądań Zamawiającego.
Nie może być uznane za wykazanie przesłanek z art. 90 ust. 2 twierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego, że z uwagi na rozmiary działalności IMPEL i ilość zatrudnianych
pracowników możliwe jest obniżenie przez niego kosztów, w szczególności
administracyjnych. Pismo IMPEL informacji tych nie zawiera. Okolicznością przyznaną przez
Zamawiającego jest, że nie został sporządzony protokół z prac komisji oceniającej
wyjaśnienia udzielone przez IMPEL.
Z pisma IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku nie sposób wywieść obiektywnych przyczyn
różnicy między ceną oferty IMPEL a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz znacznej rozbieżności stawki za roboczogodzinę usługi
ochrony fizycznej w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania zamówienia
publicznego z należytą starannością na warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…)
podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. alt. VCa
459/06)
Opinia biegłego z dnia 31 stycznia 2008 roku, która została w całości podtrzymana
przez niego na rozprawie oraz dowody przedstawione przez Odwołującego się rodzą
wątpliwości, czy realizacja zamówienia publicznego przez IMPEL za cenę zaproponowaną w
ofercie będzie możliwa. Złożone przez IMPEL wyjaśnienia nie stanowią dowodu na
twierdzenie przeciwne.
Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez IMPEL i
zaniechał odrzucenia złożonej przez IMPEL oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Należy wskazać, że przy ponownym dokonywaniu czynności badania i oceny ofert należy
ponownie zweryfikować wyjaśnienia IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku. Ponowne
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy jest wyłączone.
Badając zarzut zaniechania odrzucenia oferty IMPEL zawierającej rażąco niską cenę
Izba analizowała również kolejne argumenty Odwołującego się zgłoszone na jego poparcie.
Za chybione Izba uznała wywody Odwołującego się odnośnie konieczności wykonania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę.
Zamawiający temu twierdzeniu na rozprawie zaprzeczył oraz trafnie wskazał, że nie żądał
dokumentów potwierdzających rodzaj zatrudnienia osób, które będą wykonywać
zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy mówi, że wykonawca ma dysponować osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może
dysponować osobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na
podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym.
Użycie w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ określenia „pracownik ochrony” nie
przesądza o rodzaju więzi prawnej łączącego daną osobę z pracodawcą. Pojęcie to zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.
U. Nr 114 poz. 740) i oznacza - osobę posiadającą licencję pracownika ochrony fizycznej lub
licencję pracownika zabezpieczenia technicznego i wykonującą zadania ochrony w ramach
wewnętrznej służby ochrony albo na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, lub osobę
wykonującą zadania ochrony w zakresie niewymagającym licencji. Izba stwierdza, że ustawa
ta nie wymaga zatrudniania pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy.
Powyższej kwalifikacji prawnej nie zaprzecza fakt, że w szczegółowym opisie wymagań
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia Zamawiający użył pojęć, które zdaniem
Odwołującego się wskazują na cechy stosunku pracy, co potwierdza opinia prof. Zbigniewa
Niedbały. W ocenie Izby opinia ta zawiera indywidualną ocenę prawną regulacji SIWZ
dokonana przez jej autora i jak wskazano wyżej nie przesądza o konieczności realizacji
przedmiotu zamówienia przez pracowników. Tym samym nie może być dowodem na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny przez IMPEL.
W treści odwołania Odwołujący się wywodzi, że IMPEL obchodzi przepisy prawa co
do formy zatrudniania pracowników ochrony. Okoliczności te nie mogą być przedmiotem
badania Izby. Jeśli IMPEL narusza prawa pracownicze to właściwym organem do
stwierdzenia tych okolicznośći oraz wyciągnięcia konsekwencji jest Państwowa Inspekcja
Pracy. Osoby, których prawa zostały naruszone takimi działaniami mogą wnieść powództwo
do sądu pracy o ustalenie istnienia stosunku pracy w trybie art. 189 k.p.c
W konsekwencji nie uwzględnienia argumentu o konieczności dysponowania
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę Izba stwierdza, że zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Skoro do wykonania przedmiotu zamówienia
nie jest niezbędne dysponowanie osobami znajdującymi się w stosunku pracy to argument,
że cena oferty została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia, gdyż jej wyliczenie nie
odnosi się do kosztów stosunku pracy, nie potwierdził się. Jeśli Odwołujący się uważa, że
działanie IMPEL wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji lub IMPEL w sposób
niezgodny z prawem korzysta z udzielonej mu koncesji powinien zwrócić się do właściwych
organów.
Izba nie dopuściła dowodu z umowy zlecenia Nr 98/.12/RB/JSP/CB051/2008 z dnia
1 stycznia 2008 roku oraz zeznań świadka Jana Pietrzyńskiego. Izba uznała zgodnie z art.
188 ust. 6 ustawy, że fakty będące ich przedmiotem tzn. zaoferowanie usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia są wystarczająco stwierdzone w dokumentacji postępowania oraz
oświadczeniach stron i ich pełnomocników złożonych na rozprawie.
Powyższe ustalenia wskazują, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Za nietrafny uznała Izba zarzut Odwołującego się dotyczący braku odrębnego
kryterium oceny ofert w zakresie doradztwa. Kryterium to nie było przewidziane przez
Zamawiającego w postępowaniu, brak również jest odrębnego wynagrodzenia za usługę
doradztwa. Zarzut ten nie może być traktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia i SIWZ. Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego odnośnie prawnej
kwalifikacji braków w protokole postępowania. Nie stanowią one dowodu na rażące
naruszenie przepisów ustawy w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że działania Zamawiającego wyczerpują
znamiona wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wobec braku innych przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1
ustawy brak jest podstawa do unieważnienia postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla
15, Poznań protestu z dnia 21.02.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp.
z o.o., ul. Grobla 15, Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064,40 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wielkopolski Operator Systemu
Dystrybucyjnego Sp. z o.o., ul. Grobla 15, Poznań na rzecz LEXPAS Sp. z
o.o., ul. Leszczyńska 38a, Poznań stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz LEXPAS Sp. z o.o., ul. Leszczyńska 38a,
Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o. o. poprzednio
Wielkopolska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. (WSOD) prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie na ochronę osób i mienia w obiektach Zamawiającego
realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego oraz
doradztwo w zakresie bezpieczeństwa w tym wyboru optymalnych rozwiązań
organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony osób i mienia.
W dniu 14 lutego 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o jego wynikach. Wskutek uzyskanej informacji z zachowaniem
terminu ustawowego protest w stosunku do części III zamówienia wniósł LEXPAS Sp. z o.o.
Zakład Pracy Chronionej (LEXPAS lub protestujący). Powołując się na interes prawny w
uzyskaniu zamówienia zarzucił on Zamawiającemu, iż uznając za najkorzystniejszą ofertę
złożoną w postępowaniu przez IMPEL Security Sp. z o.o. Ochrona Osób i Mienia (IMPEL)
naruszył art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 - ustawa). LEXPAS domagał się odrzucenia oferty i
wykluczenia IMPEL z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty.
W uzasadnieniu protestu LEXPAS wskazał, że IMPEL nie złożył wymaganej w pkt
7.4f SIWZ propozycji usprawnienia oraz zastosowania rozwiązań innowacyjnych w tym
technicznych w istniejącym modelu ochrony obiektów Zamawiającego, gdyż zaproponowany
przez IMPEL audyt miałby nastąpić po zawarciu umowy oraz odpowiada metodyce
opracowywania planów ochrony i zabezpieczenia obiektów obowiązkowej ochrony, na
podstawie której policja uzgadnia plany ochrony. Wobec tego Zamawiający zobowiązany był
do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy oraz dokonania wykluczenia IMPEL z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
LEXPAS podniósł również, że promesy dotyczące Podwykonawców – Grup
Interwencyjnych: Hunters Sp. z o.o., Secura Security Sp. j. oraz Juwentus Sp. z o.o. zostały
podpisane przez osoby nieupoważnione do reprezentacji. Możliwość składania przez nie
oświadczeń w imieniu podmiotów nie wynika ani z wpisu do KRS ani też dla tych osób nie
zostały złożone stosowne pełnomocnictwa. Zatem oświadczenie złożone przez IMPEL o ich
aktualności zgodnie z pkt 7.4.a SIWZ jest nieprawdziwe i powinno skutkować wykluczeniem
IMPEL z postępowania.
LEXPAS kwestionował również uprawnienia osób wskazanych przez IMPEL do realizacji
zamówienia. Podniósł, że żadna z dwóch osób wskazanych przez IMPEL nie posiada
kwalifikacji do zarządzania bezpieczeństwem, co wynika z złożonych dokumentów oraz jest
potwierdzone opinią biegłego znajdującą się w dokumentacji postępowania.
Na poparcie twierdzenia o zaoferowaniu przez IMPEL ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia Protestujący podniósł argumenty:
- usługa ochrony winna być realizowana przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o
pracę;
- IMPEL nie udzielił szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na jej cenę;
- cena oferty IMPEL stanowi 65% wartości zamówienia, jednostkowa cena roboczogodziny
jest rażąco niska w stosunku do cen rynkowych podobnych usług oraz jest elementem
taktyki gospodarczej IMPEL prowadzącej do wymuszenia podwyższenia stawek po
uzyskaniu zamówienia;
- Zamawiający wybrał ofertę z ceną poniżej kosztów wytworzenia usługi wbrew opinii
biegłego znajdującej się w aktach sprawy.
LEXPAS zarzucił również Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców przez zaniechanie wezwania IMPEL do uzupełnienia dokumentu wymaganego
w pkt 7.4. lit. F SIWZ mimo, iż inny wykonawca biorący udział w postępowaniu został do
tego zobligowany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy oraz przez odrzucenie oferty GUARD
SERVICE mimo, iż podobne zarzuty w odniesieniu do kwalifikacji osób przewidzianych do
wykonania zamówienia można było podnieść w stosunku do IMPEL. Zarzut ten znajduje
również oparcie w fakcie, iż Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia złożone przez
IMPEL w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Jako przesłankę do unieważnienia postępowania LEXPAS wskazał, że Zamawiający
nie przewidział odrębnej oceny części zamówienia t.j. doradztwa w zakresie bezpieczeństwa
w tym wyboru optymalnych rozwiązań organizacyjnych i technicznych dotyczących ochrony
osób i mienia.
Ponadto opierając się na treści protokołu LEXPAS podniósł, że brak zatwierdzenia wyniku
postępowania, informacji o powołaniu biegłego, daty sporządzenia protokołu, daty
zakończenia prac komisji oraz informacji o wniesieniu skargi do Sądu Okręgowego przez
LEXPAS stanowi dowód na przeprowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem ustawy.
Ponadto zdaniem Protestującego, Zamawiający nietrafnie zastosował art. 134 ust. 1 ustawy,
gdyż zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym i powinno być udzielone w ramach trybu
przetargowego.
Zamawiający oddalił protest w dniu 29 lutego 2008 roku. Stwierdził, że wymóg
zawarty w pkt 7.4.f SIWZ został przez IMPEL spełniony. IMPEL wskazał szczegółowy zakres
audytu, który umożliwi znalezienie rozwiązań najbardziej optymalnych, co jest uzasadnione
brakiem pełnego dostępu do chronionych obiektów oraz pełnej wiedzy o stosowanym przez
Zamawiającego systemie zabezpieczeń. Ponadto wymóg pkt 7.4.f SIWZ dotyczył propozycji
rozwiązań innowacyjnych, nie stanowił zobowiązania wykonawcy, nie podlegał ocenie oraz
nie wchodził w skład przedmiotu zamówienia opisanego w pkt 2.1 SIWZ.
Zamawiający stwierdził ponadto, że pozostałe zarzuty LEXPAS w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia IMPEL z postępowania były przedmiotem postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, które zostało rozstrzygnięte w dniu 18 lipca 2007 roku
przez odrzucenie odwołania. Okoliczność, iż Zamawiający żądał oświadczenia o aktualności
oświadczeń i wniosków złożonych w postępowaniu nie uprawnia do wnoszenia środków
ochrony prawnej.
Odnosząc się do argumentów LEXPAS związanych z zarzutem zaniechania
odrzucenia oferty IMPEL z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający stwierdził, że nie
wymagał zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę oraz nie jest
uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów prawa pracy przez wykonawców biorących
udział w postępowaniu. O możliwości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia
na podstawie innych form zatrudnienia przesądza zasada swobody umów a forma
zatrudnienia nie przesądza o właściwej realizacji umowy.
Zamawiający podniósł również, że wyrażenie „pracownik” użyte w wyjaśnieniach IMPEL z
dnia 4 lutego 2008 roku ma znaczenie „techniczne” i nie wskazuje na podstawę prawną
zatrudnienia. Wyjaśnienia te zdaniem Zamawiającego zawierały szczegółowo wymienione
składniki mające wpływ na wysokość ceny oraz zakładały zysk od 0,78 do 0,99 zł na
roboczogodzinie. Pomoc publiczna odnosiła się do pozostałych kosztów wykonawcy. Metody
wykonania zamówienia, zysk w kalkulacji, realne stawki wynagrodzenia oraz pozostałe ujęte
w ofercie stawki za usługi monitoringu i konserwacje systemów alarmowych nie były
kwestionowane przez LEXPAS. Zarzuty dotyczące nierzetelności dotyczą działań IMPEL
S.A., który nie bierze udziału w postępowaniu. Opinia biegłego ma charakter pomocniczy,
zaś Zamawiający brał pod uwagę również stawki stosowane w Oddziałach w Kaliszu,
Koszalinie i Szczecinie, reakcją Zamawiającego na warunki na rynku pracy ma być
przewidziana umowie możliwość waloryzacji rocznej wynagrodzenia wykonawcy na poziomie
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług.
Zamawiający stwierdził, że do uzupełnienia dokumentu z pkt 7.4.f SIWZ wezwał firmę
Skorpion Security, która dopuściła możliwość złożenia dokumentu dopiero w trakcie
negocjacji, podczas gdy IMPEL wymagany dokument złożył. Zarzut nierównego traktowania
w odniesieniu o firmy GUARD Service były przedmiotem orzeczenia Zespołu Arbitrów.
Zamawiający wywiódł ponadto, że nie przewidział odrębnego kryterium oceny –
doradztwa technicznego, nie przewidział również za nią odrębnego wynagrodzenia traktując
ją jako niezbędny element usług z zakresu ochrony osób i mienia. Ustalone w Ogłoszeniu
kryteria były niezmienne w całym postępowaniu.
Za chybione uznał Zamawiający również zarzuty dotyczące braków w dokumentacji
postępowania, gdyż protokół zawierał część wskazywanych przez LEXPAS informacji, albo z
uwagi na etap postępowania zawierać ich nie mógł albo też został uzupełniony bez skutku w
postaci nieważności postępowania. Na okoliczność dopuszczalności udzielenia zamówienia
w trybie negocjacji z ogłoszeniem wskazał art. 9c ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku –
Prawo energetyczne.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia LEXPAS wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymywał zarzuty i żądania protestu polemizował z
argumentacją Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu oraz wskazywał, że brak
dokumentu wymaganego w pkt 7.4. f SIWZ skutkować winien odrzuceniem oferty IMPELjako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
Izba postanowiła nie rozpoznawać zarzutów naruszenia przepisów ustawy dotyczące
zaniechania wykluczenia IMPEL z uwagi na podpisanie promes przez osoby nieuprawnione
oraz przedstawienia do realizacji zamówienia osób nie dysponujących wymaganymi przez
zamawiającego kwalifikacjami i w konsekwencji zarzut naruszenia zasady równości w tym
zakresie. Zarzuty te zostały zawarte w proteście Odwołującego się z dnia 21 czerwca 2007
roku, który został rozstrzygnięty postanowieniem Zespołu Arbitrów z dnia 18 lipca 2007 roku
(sygn. akt UZP/ZO/0-846/07). Zespół Arbitrów oddalił odwołanie z przyczyny określonej w
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy. Na orzeczenie Zespołu Arbitrów Odwołujący się wniósł skargę
do Sądu Okręgowego. Sąd Okręgowy w Poznaniu wyrokiem z dnia 28 września 2007 roku
(sygn. akt X Ga 341/07) oddalił skargę. Protest zatem został ostatecznie rozstrzygnięty i
służy mu powaga rzeczy osądzonej (res iudicata). Istotą postępowań wieloetapowych jest
konieczność zgłaszania środków ochrony prawnej stosownie do etapu postępowania.
śądanie przez Zamawiającego oświadczenia o aktualności danych złożonych we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie odnosi się do treści złożonych wniosków i nie
przywraca terminu do kwestionowania decyzji Zamawiającego o zaproszeniu do składania
ofert wstępnych. Na okoliczność ostatecznego rozstrzygnięcia protestu nie ma wpływu fakt,
iż nastąpiło to przez jego odrzucenie z przyczyn wniesienia przez podmiot nieuprawniony
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (wersje z listopada 2007 i stycznia 2008 roku), oryginałów
ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, opinii
biegłego sądowego – rzeczoznawcy w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusza
Wojciechowskiego z dnia 31 stycznia 2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 1 lutego 2008
roku wzywającego IMPEL do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wyjaśnień
IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku oraz wysłuchała oświadczeń stron i pełnomocników
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i
ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE w dniu 31 marca 2007 roku pod
numerem 2007/S 64-078616.
Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż w razie wykluczenia
IMPEL z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty oferta Odwołującego
zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W pkt 7.4.f SIWZ (wersja z listopada 2007 roku) przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do negocjacji Zamawiający wymagał złożenia propozycji usprawnienia oraz
zastosowania rozwiązań innowacyjnych w tym technicznych w istniejącym modelu ochrony
WOSD. Zamawiający stwierdził w pkt 7.4 SIWZ, że dokument ten wchodzi w skład oferty
wstępnej.
IMPEL złożył ofertę wstępną zawierającą dokument p.n. odpowiadającą pkt 7.4. f SIWZ w
którym stwierdził, że „posiadając tylko cząstkową wiedzę o obiektach (Zamawiającego) nie
ma możliwości przedstawienia nowych rozwiązań dotyczących ochrony”. Jednocześnie
zadeklarował, że w razie wyboru jego oferty w ciągu trzech miesięcy od dnia podpisania
umowy na życzenie zamawiającego wykona audyt bezpieczeństwa oraz podał jego fazy.
Wynikiem audytu ma być kompleksowa analiza bezpieczeństwa oraz zaproponowanie
działań zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa obiektów.
Okolicznością sporną między stronami jest, czy treść oferty wstępnej IMPEL odpowiada
wymogom pkt 7.4.f SIWZ.
Izba stwierdza, że dokument złożony w ofercie wstępnej przez IMPEL nie zawiera treści
wymaganej przez Zamawiającego, wskazuje jedynie metodologię dojścia do rozwiązań
usprawniających jego model ochrony. Zamawiający wymagał przedłożenia przez
wykonawców propozycji w tym zakresie, które zgodnie z treścią art. 59 ust. 1 ustawy
mogłyby być przedmiotem negocjacji. Propozycja podjęcia działań po zawarciu umowy i na
żądanie Zamawiającego tych warunków nie spełnia. Okoliczność, że wykonawcy biorący
udział w postępowaniu nie zapoznali się z systemem ochrony stosowanym u Zamawiającego
nie ma wpływu na tę ocenę. Zdaniem Izby profesjonalne podmioty działające w obszarze
ochrony osób i mienia, z całą pewnością posiadają wiedzę i doświadczenie, które powinno
być zaprezentowane przy formułowaniu treści oferty wstępnej. Ponadto na rozprawie
pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne do zarzutu
Odwołującego się, że opis audytu dokonany przez IMPEL w większości powiela istniejące
regulacje prawne, mimo, że zarzut ten został sformułowany już w proteście.
Ponadto Izba stwierdza, że zwrócenie się do wykonawcy Agencja Ochrony Skorpion Security
o uzupełnienie dokumentu ( o którym mowa w pkt 7.4.f SIWZ) będącego częścią oferty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy było wadliwe. Zamawiający prowadził postępowanie wg
przepisów ustawy w brzmieniu przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 roku. Treść tego
przepisu na mocy art. 220 ust. 1 ustawy umożliwiała Zamawiającemu zwrócenie się o
uzupełnienie wyłącznie oświadczeń i dokumentów potwierdzających warunki udziału w
postępowaniu oraz jedynie w sytuacji, gdy ich brak skutkowałby unieważnieniem
postępowania.
Zamawiający prawidłowo wskazuje, że oferta wstępna nie wiąże wykonawcy oraz nie
podlega ocenie merytorycznej. Jednak z art. 57 ust. 1 ustawy wynika obowiązek
przeprowadzenia oceny formalnej ofert. Do negocjacji zgodnie z art. 58 ust. 1 Zamawiający
może zaprosić wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne nie podlegające odrzuceniu.
Skoro treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zatem Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z art. 26 ust. 3 ustawy i w ten sposób
dopuścił się jego naruszenia. Powyższe wskazuje, że trudno jest stwierdzić naruszenie
zasady równości przy błędnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa cenę badanej oferty należy odnieść do wartości przedmiotu
zamówienia pod warunkiem, iż został on oszacowany przez zamawiającego z należytą
starannością.
Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na podstawie cen rynkowych i wartości zawieranych przez niego umów
dotyczących usługi ochrony. Odwołujący się przyznał na rozprawie, że ustalenie wartości
przedmiotu zamówienia jest prawidłowe. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, aby wartość
przedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo.
Punktem odniesienia dla ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę mogą być również
ceny ofert innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 8.738.881,86 zł.
Oferta IMPEL zawierała cenę 5.725.004, 20 zł t.j. ok. 65% wartości przedmiotu zamówienia.
Cena ta istotnie różniła się od ceny oferty Odwołującego, istotą różnicy były rozbieżności w
kalkulacji stawki za roboczogodzinę usługi ochrony fizycznej. W tej części postępowania
zostały złożone dwie oferty.
Zamawiający powołał biegłego, któremu zlecił wyrażenie opinii o cenie oferty IMPEL. Biegły
sądowy – rzeczoznawca w dziedzinie ochrony mienia i osób Janusz Wojciechowski w opinii
z dnia 31 stycznia 2008 roku zajął stanowisko, że minimalna stawka kalkulacyjna dla osób
wykonujących usługę ochrony zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynosi zgodnie
ze stanowiskiem Polskiej Izby Ochrony Osób i Mienia - 12,30 zł za roboczogodzinę oraz
dolna granica kosztów (nie opłacalności) nie może być niższa niż 11 zł. W odniesieniu do
osób zatrudnionych na podstawie innego stosunku prawnego niż stosunek pracy biegły
wskazał, że ostateczny koszt kalkulacyjny roboczogodziny wyniesie również powyżej 11 zł
za roboczogodzinę (przy założeniu, że pracownik otrzyma 6 zł za godzinę, co jego zdaniem
wobec sytuacji na rynku pracy w Wielkopolsce i wymagań Zamawiającego co do ilości osób
jest mało realne, jest to stawka zbyt niska). Ponadto powołując się na wyniki innych
przetargów o podobnych uwarunkowaniach i charakterze obiektów biegły wskazał, że cena
zaoferowana przez IMPEL odbiega od średnich stawek dla kontraktów zawartych na okres
roku, zaś zawieranie umów na okres trzyletni powoduje podniesienie ceny usługi przez co
różnica między ceną oferty IMPEL a średnią rynkową wartości roboczogodziny dla
podobnych usług jest jeszcze większa. Biegły stwierdził również że pozostałe firmy, które
złożyły oferty w różnych częściach postępowania (w tym Odwołujący się) w ramach
oferowanych stawek mogą pozyskać wykwalifikowaną kadrę pracowników do ochrony
obiektów zamawiającego. Zdaniem biegłego, stawki zaproponowane przez IMPEL w zadaniu
III nie dają rękojmi należytego wypełnienia zamówienia w okresie trzyletnim, co biegły
argumentował na przykładzie kontraktu zawartego między IMPEL a TP S.A.
Przepisy ustawy stanowią, że czynności odrzucenia oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie może dokonać wyłącznie na podstawie
ustaleń własnych. Art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje zwrócenie się do wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Art. 90 ust. 2 ustawy wskazuje taksatywnie wymienione
obiektywne czynniki, które zamawiający jest zobligowany wziąć pod uwagę przy
dokonywaniu oceny udzielonych wyjaśnień. Są to, w szczególności: oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2008 roku zwrócił się do IMPEL o udzielenie
szczegółowych wyjaśnień z powołaniem się na treść art. 90 ust. 1 ustawy oraz wskazując, że
w przypadku jeśli na wysokość zaoferowanej ceny miało wpływ udzielenie pomocy publicznej
Wykonawca zobowiązany jest do określenia rodzaju, rozmiaru tej pomocy oraz jej wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny.
IMPEL udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Wskazał w nich, że odrębnie
kalkuluje cenę roboczogodziny oraz wynagrodzenia brutto dla pracowników z licencją i bez
niej. Wynagrodzenie to wynosi odpowiednio 7 i 9,30 zł, co daje mu zysk 0,78 zł na
roboczogodzinie. IMPEL wskazał ponadto kalkulacje kosztów dla ujętych w opisie
przedmiotu zamówienia działań 1.2 i 1.3. Wyjaśnił też, że realizuje usługi na zbliżonych
stawkach z zachowaniem należytej staranności oraz, że przy kalkulacji stawki wykorzystuje
doświadczenie oraz know-how oraz korzysta z pomocy publicznej (jako Zakład Pracy
Chronionej), co ma wpływ na pozostałe koszty działalności firmy ujęte w kalkulacji ceny
roboczogodziny.
Zdaniem Izby ich treść nie może być uznana za wystarczającą do przyjęcia, że cena oferty
IMPEL nie jest rażąco niska. „Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”
(Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca
2214/06). Izba nie podziela dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż:
- nie eliminują one wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji stawki za roboczogodzinę usługi
fizycznej ochrony wskazanych przez biegłego sądowego;
- przedstawiają kalkulację jedynie w odniesieniu do dwóch z ośmiu obiektów podlegających
fizycznej ochronie. IMPEL przyznał, że w różnych obiektach stosuje różne stawki, nie można
zatem przyjąć, że przedstawione wyliczenie jest reprezentatywne dla całości zamówienia
(Działanie 1.1);
- nie wypełniają dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy, który nakazuje wziąć pod uwagę
czynniki obiektywne. IMPEL w wyjaśnieniach zawarł subiektywne informacje o charakterze
ogólnym (doświadczenie i know-how) nie popierając ich żadnymi dowodami.;
- rażąco nie spełniają wymagań Zamawiającego dotyczących pomocy publicznej, gdyż nie
zostały określone rodzaj ani rozmiar pomocy, co pełnomocnik Zamawiającego przyznał na
rozprawie. Stwierdzenia IMPEL, że jako ZPChr korzysta z pomocy publicznej i uwzględnia ją
w kosztach działalności firmy nie uzasadniają różnicy w cenie oferty oraz nie spełniają
wymogu udzielenia wyjaśnień w zakresie wpływu pomocy na wysokość ceny oferty.
Odwołujący się jest również ZPChr a cena jego oferty, zdaniem biegłego, odpowiada
rzeczywistym stawkom rynkowym;
- IMPEL nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcę dowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnień wynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest, że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn.akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się, że wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu ma obalić domniemanie prawne w zakresie ceny
rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówień publicznych.
Orzecznictwo” Warszawa 2008)
Należy stwierdzić, że wyjaśnienia IMPEL nie odpowiadają zakresowi żądań Zamawiającego.
Nie może być uznane za wykazanie przesłanek z art. 90 ust. 2 twierdzenie pełnomocnika
Zamawiającego, że z uwagi na rozmiary działalności IMPEL i ilość zatrudnianych
pracowników możliwe jest obniżenie przez niego kosztów, w szczególności
administracyjnych. Pismo IMPEL informacji tych nie zawiera. Okolicznością przyznaną przez
Zamawiającego jest, że nie został sporządzony protokół z prac komisji oceniającej
wyjaśnienia udzielone przez IMPEL.
Z pisma IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku nie sposób wywieść obiektywnych przyczyn
różnicy między ceną oferty IMPEL a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia oraz znacznej rozbieżności stawki za roboczogodzinę usługi
ochrony fizycznej w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru
wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania zamówienia
publicznego z należytą starannością na warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…)
podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. alt. VCa
459/06)
Opinia biegłego z dnia 31 stycznia 2008 roku, która została w całości podtrzymana
przez niego na rozprawie oraz dowody przedstawione przez Odwołującego się rodzą
wątpliwości, czy realizacja zamówienia publicznego przez IMPEL za cenę zaproponowaną w
ofercie będzie możliwa. Złożone przez IMPEL wyjaśnienia nie stanowią dowodu na
twierdzenie przeciwne.
Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez IMPEL i
zaniechał odrzucenia złożonej przez IMPEL oferty. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Izba uznała za potwierdzony.
Należy wskazać, że przy ponownym dokonywaniu czynności badania i oceny ofert należy
ponownie zweryfikować wyjaśnienia IMPEL z dnia 4 lutego 2008 roku. Ponowne
zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy jest wyłączone.
Badając zarzut zaniechania odrzucenia oferty IMPEL zawierającej rażąco niską cenę
Izba analizowała również kolejne argumenty Odwołującego się zgłoszone na jego poparcie.
Za chybione Izba uznała wywody Odwołującego się odnośnie konieczności wykonania
zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę.
Zamawiający temu twierdzeniu na rozprawie zaprzeczył oraz trafnie wskazał, że nie żądał
dokumentów potwierdzających rodzaj zatrudnienia osób, które będą wykonywać
zamówienie.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy mówi, że wykonawca ma dysponować osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W celu wykazania spełniania tego warunku wykonawca może
dysponować osobami zatrudnionymi na podstawie zarówno umowy o pracę, jak i na
podstawie umowy o charakterze cywilnoprawnym.
Użycie w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ określenia „pracownik ochrony” nie
przesądza o rodzaju więzi prawnej łączącego daną osobę z pracodawcą. Pojęcie to zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.
U. Nr 114 poz. 740) i oznacza - osobę posiadającą licencję pracownika ochrony fizycznej lub
licencję pracownika zabezpieczenia technicznego i wykonującą zadania ochrony w ramach
wewnętrznej służby ochrony albo na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, lub osobę
wykonującą zadania ochrony w zakresie niewymagającym licencji. Izba stwierdza, że ustawa
ta nie wymaga zatrudniania pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy.
Powyższej kwalifikacji prawnej nie zaprzecza fakt, że w szczegółowym opisie wymagań
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia Zamawiający użył pojęć, które zdaniem
Odwołującego się wskazują na cechy stosunku pracy, co potwierdza opinia prof. Zbigniewa
Niedbały. W ocenie Izby opinia ta zawiera indywidualną ocenę prawną regulacji SIWZ
dokonana przez jej autora i jak wskazano wyżej nie przesądza o konieczności realizacji
przedmiotu zamówienia przez pracowników. Tym samym nie może być dowodem na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny przez IMPEL.
W treści odwołania Odwołujący się wywodzi, że IMPEL obchodzi przepisy prawa co
do formy zatrudniania pracowników ochrony. Okoliczności te nie mogą być przedmiotem
badania Izby. Jeśli IMPEL narusza prawa pracownicze to właściwym organem do
stwierdzenia tych okolicznośći oraz wyciągnięcia konsekwencji jest Państwowa Inspekcja
Pracy. Osoby, których prawa zostały naruszone takimi działaniami mogą wnieść powództwo
do sądu pracy o ustalenie istnienia stosunku pracy w trybie art. 189 k.p.c
W konsekwencji nie uwzględnienia argumentu o konieczności dysponowania
osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę Izba stwierdza, że zarzut naruszenia
zasad uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Skoro do wykonania przedmiotu zamówienia
nie jest niezbędne dysponowanie osobami znajdującymi się w stosunku pracy to argument,
że cena oferty została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia, gdyż jej wyliczenie nie
odnosi się do kosztów stosunku pracy, nie potwierdził się. Jeśli Odwołujący się uważa, że
działanie IMPEL wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji lub IMPEL w sposób
niezgodny z prawem korzysta z udzielonej mu koncesji powinien zwrócić się do właściwych
organów.
Izba nie dopuściła dowodu z umowy zlecenia Nr 98/.12/RB/JSP/CB051/2008 z dnia
1 stycznia 2008 roku oraz zeznań świadka Jana Pietrzyńskiego. Izba uznała zgodnie z art.
188 ust. 6 ustawy, że fakty będące ich przedmiotem tzn. zaoferowanie usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia są wystarczająco stwierdzone w dokumentacji postępowania oraz
oświadczeniach stron i ich pełnomocników złożonych na rozprawie.
Powyższe ustalenia wskazują, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Za nietrafny uznała Izba zarzut Odwołującego się dotyczący braku odrębnego
kryterium oceny ofert w zakresie doradztwa. Kryterium to nie było przewidziane przez
Zamawiającego w postępowaniu, brak również jest odrębnego wynagrodzenia za usługę
doradztwa. Zarzut ten nie może być traktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia i SIWZ. Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego odnośnie prawnej
kwalifikacji braków w protokole postępowania. Nie stanowią one dowodu na rażące
naruszenie przepisów ustawy w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z
ogłoszeniem.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że działania Zamawiającego wyczerpują
znamiona wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Wobec braku innych przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1
ustawy brak jest podstawa do unieważnienia postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić