KIO/UZP 201/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 201/08
WYROK
z dnia 19 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego, Grudziądz, ul. Sikorskiego 32 protestu z dnia 19.02.2008 r.
przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ostrobramska 101
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w
Grudziądzu prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa implantów neurochirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2007 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 237-288367.
Dnia 12 lutego 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach
zadania nr 8, złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (Medtronic). Decyzja
Zamawiającego stała się podstawą do złożenia dnia 19 lutego 2008 r. protestu przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655). Protestujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Medtronic, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wyjaśnia, że zgodnie z pkt IV SIWZ wymaganą cechą neurostymulatorów
rdzeniowych do leczenia bólu przewlekłego jest m.in. możliwość ustawienia jak największej
ilości programów. Zdaniem Protestującego, takie sformułowanie SIWZ, tj. użycie słowa
„program” w liczbie mnogiej zakłada, że oferowany sprzęt musi posiadać co najmniej dwa
programy. Tymczasem neurostymulatory Medtronic nie pozwalają na ustawienie
niezależnych od siebie programów. Przez „program” należy rozumieć niezależne,
indywidualne ustawienie dla danego pacjenta – pakiet, pozwalający na stymulację
wybranych partii ciała. Celem programów stymulacji jest taki dobór parametrów stymulacji,
aby – w zależności od siły i lokalizacji bólów – prowadzić selektywną stymulację. Każdy
indywidualny program pozwala na zmianę wszystkich podstawowych parametrów stymulacji.
Dodatkowo, w każdym niezależnym programie istnieje możliwość ustawień podprogramów,
które nie mogą być utożsamiane z programami, gdyż w podprogramie nie ma możliwości
zmiany wartości bazowej – częstotliwości.
Od możliwości ustawienia indywidualnych programów należy odróżnić możliwość
konfiguracji podstawowych parametrów stymulacji (w którą wyposażone są wszystkie
neurostymulatory), takich jak : polaryzacja, częstotliwość, szerokość impulsu oraz jego
amplituda.
Protestujący podkreśla, że oświadczenie Medtronic, iż oferowane neurostymulatory Itrel3
oraz Synergy 7427 posiadają możliwość ustawienia odpowiednio 24 i 64 niezależnych
programów jest wynikiem błędnego przyjęcia, iż zaawansowana funkcja niezależnych
programów jest tożsama z podstawową możliwością konfiguracji parametrów podstawowych
a neurostymulator Synergy 7427 posiada jedynie podprogram.
Protestujący zaoferował neurostymulatory, które posiadają możliwość ustawienia 24
niezależnych programów, przy czym wszystkie podstawowe parametry mogą być zmieniane.
Dodatkowo, w każdym programie można ustawić dwa podprogramy.
Protestujący podkreśla, iż na rynku neurostymulatorów występują jedynie trzy firmy i
każda z nich posiada w swojej ofercie urządzenia z możliwością wyboru wielu niezależnych
programów, co oznacza, że pojęcie to jest znane każdemu producentowi neurostymulatorów.
Wobec powyższego Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Medtronic oraz ponowne
dokonanie czynności oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Dnia 22 lutego 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił się Medtronic, wnosząc o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdza, że dnia 7 lutego 2008 r. został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty. Przyłączający się złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ilości programów, ajkie
można ustawić w zaoferowanych neurostymulatorach. Stymulator Itrel 3 nominalnie pozwala
uzyskać 24 programy a Synergy 64, biorąc pod uwagę jeden stały parametr stymulacji
(napięcie, częstotliwość, czas impulsu).
Przystępujący zarzuca Protestującemu, że przedstawił własne definicje programów,
podprogramów oraz parametrów stymulacji. Zwraca uwagę, że Zamawiający, jako
profesjonalny podmiot dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptował wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego a następnie wybrał jego ofertę.
Przystępujący podkreśla również, że zgodnie z pkt III SIWZ Zamawiający żądał
dostarczenia próbek, miał więc do dyspozycji konkretne urządzenia i mógł dokonać
empirycznego sprawdzenia, czy zaoferowane neurostymulatory spełniają wymagania w
zakresie parametrów zawartych w SIWZ.
Stwierdza także, że w toku postępowania wykonawcy mają możliwość zadawania pytań
dotyczących treści SIWZ, z czego Protestujący nie skorzystał.
Dnia 27 lutego 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu podał, że dokonywał
oceny zgodności zaoferowanych implantów z opisem zamieszczonym w SIWZ w oparciu o
dostarczone próbki. Oceny dokonywał powołany biegły.
Dodatkowo wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie w treści oferty, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem zamieszczonym w SIWZ i z wypełnionym
formularzem cenowym. Zamawiający podkreśla, że posiada ponad roczne doświadczenie w
stosowaniu neurostymulatorów Medtronic z bardzo dobrym skutkiem dla pacjentów.
Zdaniem Zamawiającego, interpretacja przez Protestującego pojęć „program” i
„podprogram” jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, gdyż Protestujący mógł
skorzystać z przysługującego mu prawa do uzyskania wyjaśnień treści SIWZ.
Zamawiający zwraca również uwagę, że wiarygodność Protestującego podważa fakt, że
osoba wnosząca protest jeszcze do niedawna reprezentowała firmę Medtronic i
rekomendowała neurostymulatory tej firmy.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 4 marca 2008 r.
wniósł odwołanie. Podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Ponadto Odwołujący się opisał działanie neurostymulatorów, historię tych urządzeń,
wyjaśnił definicję pojęcia „program” oraz porównał stymulatory jednoprogramowalne i
multiprogramowalne.
Pierwsze neurostymulatory były to urządzenia jednoprogramowe, co oznacza, że w
przypadku, gdy u danego pacjenta występowało więcej źródeł chronicznego bólu o
zmiennym charakterze, praca neurostymulatora nie mogła być dostosowana ani do zmiany
miejsca bólu ani do zmiany jego charakteru.
System multiprogramowania zapewnia pacjentowi możliwość wyboru najkorzystniejszego
w danej chwili programu spośród wielu specjalnie dostosowanych do jego potrzeb i
dostrojonych przez lekarza.
Neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową, gdyż został
zaprojektowany zanim stworzono system multiprogramowy i nie był od tego czasu
modyfikowany. Natomiast Synergy 7427 zapewnia jedynie zmianę niektórych parametrów
bez możliwości dostosowania urządzenia do wybranej części ciała. Tymczasem
powszechnie stosowana definicja „programu” zakłada, że w ramach jednego niezależnego
programu możliwe jest odrębne ustawienie wszystkich czterech parametrów częstotliwości,
amplitudy, szerokości impulsu oraz polaryzacji.
Medtronic produkuje również neurostymulatory posiadające możliwość
multiprogramowania, ale nie zaoferował ich w przedmiotowym postępowaniu. Co więcej, na
przykładzie tych najnowszych stymulatorów można stwierdzić, że producent definiuje pojęcie
„programu” w taki sam sposób jak Odwołujący się.
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący się powołuje wydruki ze stron internetowych
m.in. Medtronic, instrukcje Medtronic, dokumenty Medtronic i broszury informacyjne.
Odwołujący się podnosi, że Zamawiający powołuje się na opinię biegłego, który dokonał
oceny zgodności próbek z opisem przedmiotu zamówienia. Opinia ta nie stanowiła
załącznika do protokołu postępowania wbrew dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem nie sposób stwierdzić kto był biegłym ani czego dotyczyła ekspertyza.
Odwołujący się zwraca uwagę na dokument z dnia 4 lutego 2008 r. „Ocena
przedstawionych do przetargu implantów neurochirurgicznych” sporządzony przez
Ordynatora Oddziału Neurochirurgii Zamawiającego, który zwiera stwierdzenie, że „produkty
oferowane przez te firmy są w wysokim stopniu porównywalne i mimo pewnych różnic w
oczekiwanym programowaniu – spełniają postawione wymogi”. Ponadto Odwołujący się
podkreśla, że Ordynator jako pracownik Zamawiającego nie jest osobą bezstronną i nie
można przyjąć, że jego opinia jest opinią biegłego.
Odwołujący się podnosi, że ze spornego postanowienia SIWZ w oczywisty sposób
wynika, iż zaoferowany sprzęt musi posiadać funkcję multiprogramowania (możliwość
ustawienia więcej niż jednego programu) i w związku z powyższym zwracanie się do
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie nie było konieczne.
Zdaniem Odwołującego się interpretacja SIWZ przeczy również regułom interpretacyjnym
ustanowionym w art. 65 § 1 k.c.
Dnia 18 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Medtronic.
Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący podnosi, że Odwołujący się przekazał kopię odwołania bez
załączników, co zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych powinno skutkować odrzuceniem odwołania.
Zwraca również uwagę na § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 187, poz. 1327) oraz przepis art. 126 § 1 pkt 5 w zw. z art. 128 k.p.c. W
pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty i żądania zawarte w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt IV SIWZ dla zadania nr 8 wymagał m.in.,
aby neurostymulator posiadał „możliwość ustawienia jak największej ilości programów”.
Istotą problemu dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie definicji „programu”. Pozwoli to
bowiem na rozstrzygnięcie czy produkty zaproponowane przez Przystępującego i
Odwołującego się spełniają w istocie wymagania Zamawiającego. Na rozprawie strony
przyznały, że każda zmiana parametrów powoduje powstanie nowego programu, czyli każda
konfiguracja parametrów stymulacji tworzy nowy program. W świetle takiego stanowiska
stron Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wystarczyło zaoferowanie neurostymulatora,
który daje możliwość zmiany parametrów stymulacji a w konsekwencji pozwala na tworzenie
nowych programów. Możliwości kombinacji parametrów zapewniają urządzenia zaoferowane
przez Medtronic i wobec powyższego należy uznać, że spełniają wymagania określone w
SIWZ.
Z całą pewnością należy stwierdzić, że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego się
zaliczają się do grupy urządzeń bardziej zaawansowanych technologicznie, bowiem
programy można zapisać (zdefiniować) w generatorze neurostymulatora, co powoduje, że
urządzenie jest bardziej komfortowe dla pacjenta. Tak więc walory zaoferowanych przez
Odwołującego się urządzeń są niepodważalne. Jednakże należy stwierdzić, że
neurostymulator, który nie charakteryzuje się tą cechą i został zaoferowany przez Medtronic
spełnia również wymagania Zamawiającego. Różnica polega na tym, że programów
(różnych układów konfiguracji) nie można zdefiniować w generatorze urządzenia, ale po
wykasowaniu dotychczasowych ustawień, możliwe jest kolejne skonfigurowanie parametrów
stymulacji a więc możliwe jest ustawienie nowego programu. Fakt, że nie następuje
zapisanie w pamięci urządzenia kolejnych ustawień a więc kolejnych programów, świadczy
jedynie o tym, że urządzenia te można zaliczyć do grupy urządzeń prostszych, mniej
zaawansowanych, jednakże w świetle powyższego nie sposób uznać, że produkty te nie
spełniają wymagań Zamawiającego.
Zauważyć należy, że Zamawiający żąda możliwości ustawienia a nie predefiniowania
programów czy zaoferowania niezależnych programów. Fakt, że jeden z parametrów
stymulacji jest stały nie przeczy możliwości tworzenia programów, w sytuacji kiedy pozostałe
parametry mogą być zmieniane. I Odwołujący się ten fakt na rozprawie potwierdził.
Odwołujący się powołuje się na dokument stanowiący załącznik nr 6 do odwołania, z
którego wynika, że neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową. Oznacza
to, że w danej chwili pacjent ma do dyspozycji jeden program, który zdefiniował lekarz.
Jednakże, jak wyjaśnił Przystępujący i co przyznał Odwołujący się, w stymulatorze tym
można zmienić konfigurację parametrów i tym samym utworzyć nowy program. Zatem
urządzenie to umożliwia ustawianie programów w takiej ilości, które wyczerpują możliwość
konfiguracji zmiennych, którymi są określone parametry stymulacji. Z przywołanego
dokumentu wynika bowiem, że neurostymulatory mają szeroki zakres programowanych
parametrów i trybów. Urządzenie to jednak nie posiada cechy zapamiętywania kolejnych
programów, ale w świetle zapisów SIWZ Zamawiający tego nie wymagał.
Odwołujący się powołuje się również na dokumenty załączone do odwołania a dotyczące
urządzenia Synergy 7427. Jak wynika z powyższych dokumentów produkt ten może
posiadać jeden lub dwa programy. Odwołujący się podkreśla, że nie są to jednak programy
niezależne. Argumentację tę należy uznać za chybioną, gdyż podobnie jak w przypadku
urządzenia Itrel 3, produkt ten zapewnia różne możliwości konfiguracji parametrów
stymulacji, a więc utworzenie (ustawienie) co najmniej dwóch programów i w tym zakresie
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zarzut, że Zamawiający nie miał wiedzy, jaki produkt chce zakupić nie może się ostać.
Opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez biegłego, specjalistę z dziedziny
neurochirurgii. Co więcej, pojęcia, którymi posługuje się Zamawiający, jak i Odwołujący się
są tożsame, zwłaszcza jeżeli chodzi o definicję „programu”. Podkreślić również należy, że
produkty były również oceniane, na podstawie dostarczonych próbek, pod kątem zgodności
z SIWZ przez tego samego biegłego, który wydał pozytywną opinię w tym przedmiocie.
Trudno też podważać obiektywność biegłego, który został wskazany przez Zamawiającego
jako autorytet w dziedzinie neurochirurgii i który będąc Ordynatorem Oddziału Neurochirurgii
będzie z tych produktów korzystał.
Dowodu z dokumentu – opinia dr Teodora Goroszeniuka - skład orzekający nie wziął pod
uwagę z powodu przedstawienia dokumentu w języku angielskim. Na podstawie przepisu art.
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim a wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym strona,
która się na nie powołuje zobowiązana jest przedstawić ich tłumaczenie na język polski,
poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława
Biegańskiego, Grudziądz, ul. Sikorskiego 32 protestu z dnia 19.02.2008 r.
przy udziale Medtronic Poland Sp. z o.o., Warszawa, ul. Ostrobramska 101
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz St. JUDE Medical Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Smoleńskiego 1/2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego w
Grudziądzu prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa implantów neurochirurgicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2007 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2007/S 237-288367.
Dnia 12 lutego 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, w ramach
zadania nr 8, złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (Medtronic). Decyzja
Zamawiającego stała się podstawą do złożenia dnia 19 lutego 2008 r. protestu przez St.
Jude Medical Sp. z o.o. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655). Protestujący wskazał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
Medtronic, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący wyjaśnia, że zgodnie z pkt IV SIWZ wymaganą cechą neurostymulatorów
rdzeniowych do leczenia bólu przewlekłego jest m.in. możliwość ustawienia jak największej
ilości programów. Zdaniem Protestującego, takie sformułowanie SIWZ, tj. użycie słowa
„program” w liczbie mnogiej zakłada, że oferowany sprzęt musi posiadać co najmniej dwa
programy. Tymczasem neurostymulatory Medtronic nie pozwalają na ustawienie
niezależnych od siebie programów. Przez „program” należy rozumieć niezależne,
indywidualne ustawienie dla danego pacjenta – pakiet, pozwalający na stymulację
wybranych partii ciała. Celem programów stymulacji jest taki dobór parametrów stymulacji,
aby – w zależności od siły i lokalizacji bólów – prowadzić selektywną stymulację. Każdy
indywidualny program pozwala na zmianę wszystkich podstawowych parametrów stymulacji.
Dodatkowo, w każdym niezależnym programie istnieje możliwość ustawień podprogramów,
które nie mogą być utożsamiane z programami, gdyż w podprogramie nie ma możliwości
zmiany wartości bazowej – częstotliwości.
Od możliwości ustawienia indywidualnych programów należy odróżnić możliwość
konfiguracji podstawowych parametrów stymulacji (w którą wyposażone są wszystkie
neurostymulatory), takich jak : polaryzacja, częstotliwość, szerokość impulsu oraz jego
amplituda.
Protestujący podkreśla, że oświadczenie Medtronic, iż oferowane neurostymulatory Itrel3
oraz Synergy 7427 posiadają możliwość ustawienia odpowiednio 24 i 64 niezależnych
programów jest wynikiem błędnego przyjęcia, iż zaawansowana funkcja niezależnych
programów jest tożsama z podstawową możliwością konfiguracji parametrów podstawowych
a neurostymulator Synergy 7427 posiada jedynie podprogram.
Protestujący zaoferował neurostymulatory, które posiadają możliwość ustawienia 24
niezależnych programów, przy czym wszystkie podstawowe parametry mogą być zmieniane.
Dodatkowo, w każdym programie można ustawić dwa podprogramy.
Protestujący podkreśla, iż na rynku neurostymulatorów występują jedynie trzy firmy i
każda z nich posiada w swojej ofercie urządzenia z możliwością wyboru wielu niezależnych
programów, co oznacza, że pojęcie to jest znane każdemu producentowi neurostymulatorów.
Wobec powyższego Protestujący wniósł o odrzucenie oferty Medtronic oraz ponowne
dokonanie czynności oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Dnia 22 lutego 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił się Medtronic, wnosząc o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdza, że dnia 7 lutego 2008 r. został wezwany, w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty. Przyłączający się złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące ilości programów, ajkie
można ustawić w zaoferowanych neurostymulatorach. Stymulator Itrel 3 nominalnie pozwala
uzyskać 24 programy a Synergy 64, biorąc pod uwagę jeden stały parametr stymulacji
(napięcie, częstotliwość, czas impulsu).
Przystępujący zarzuca Protestującemu, że przedstawił własne definicje programów,
podprogramów oraz parametrów stymulacji. Zwraca uwagę, że Zamawiający, jako
profesjonalny podmiot dokonał opisu przedmiotu zamówienia, zaakceptował wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego a następnie wybrał jego ofertę.
Przystępujący podkreśla również, że zgodnie z pkt III SIWZ Zamawiający żądał
dostarczenia próbek, miał więc do dyspozycji konkretne urządzenia i mógł dokonać
empirycznego sprawdzenia, czy zaoferowane neurostymulatory spełniają wymagania w
zakresie parametrów zawartych w SIWZ.
Stwierdza także, że w toku postępowania wykonawcy mają możliwość zadawania pytań
dotyczących treści SIWZ, z czego Protestujący nie skorzystał.
Dnia 27 lutego 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu podał, że dokonywał
oceny zgodności zaoferowanych implantów z opisem zamieszczonym w SIWZ w oparciu o
dostarczone próbki. Oceny dokonywał powołany biegły.
Dodatkowo wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenie w treści oferty, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem zamieszczonym w SIWZ i z wypełnionym
formularzem cenowym. Zamawiający podkreśla, że posiada ponad roczne doświadczenie w
stosowaniu neurostymulatorów Medtronic z bardzo dobrym skutkiem dla pacjentów.
Zdaniem Zamawiającego, interpretacja przez Protestującego pojęć „program” i
„podprogram” jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, gdyż Protestujący mógł
skorzystać z przysługującego mu prawa do uzyskania wyjaśnień treści SIWZ.
Zamawiający zwraca również uwagę, że wiarygodność Protestującego podważa fakt, że
osoba wnosząca protest jeszcze do niedawna reprezentowała firmę Medtronic i
rekomendowała neurostymulatory tej firmy.
Z rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 4 marca 2008 r.
wniósł odwołanie. Podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Ponadto Odwołujący się opisał działanie neurostymulatorów, historię tych urządzeń,
wyjaśnił definicję pojęcia „program” oraz porównał stymulatory jednoprogramowalne i
multiprogramowalne.
Pierwsze neurostymulatory były to urządzenia jednoprogramowe, co oznacza, że w
przypadku, gdy u danego pacjenta występowało więcej źródeł chronicznego bólu o
zmiennym charakterze, praca neurostymulatora nie mogła być dostosowana ani do zmiany
miejsca bólu ani do zmiany jego charakteru.
System multiprogramowania zapewnia pacjentowi możliwość wyboru najkorzystniejszego
w danej chwili programu spośród wielu specjalnie dostosowanych do jego potrzeb i
dostrojonych przez lekarza.
Neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową, gdyż został
zaprojektowany zanim stworzono system multiprogramowy i nie był od tego czasu
modyfikowany. Natomiast Synergy 7427 zapewnia jedynie zmianę niektórych parametrów
bez możliwości dostosowania urządzenia do wybranej części ciała. Tymczasem
powszechnie stosowana definicja „programu” zakłada, że w ramach jednego niezależnego
programu możliwe jest odrębne ustawienie wszystkich czterech parametrów częstotliwości,
amplitudy, szerokości impulsu oraz polaryzacji.
Medtronic produkuje również neurostymulatory posiadające możliwość
multiprogramowania, ale nie zaoferował ich w przedmiotowym postępowaniu. Co więcej, na
przykładzie tych najnowszych stymulatorów można stwierdzić, że producent definiuje pojęcie
„programu” w taki sam sposób jak Odwołujący się.
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący się powołuje wydruki ze stron internetowych
m.in. Medtronic, instrukcje Medtronic, dokumenty Medtronic i broszury informacyjne.
Odwołujący się podnosi, że Zamawiający powołuje się na opinię biegłego, który dokonał
oceny zgodności próbek z opisem przedmiotu zamówienia. Opinia ta nie stanowiła
załącznika do protokołu postępowania wbrew dyspozycji art. 96 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zatem nie sposób stwierdzić kto był biegłym ani czego dotyczyła ekspertyza.
Odwołujący się zwraca uwagę na dokument z dnia 4 lutego 2008 r. „Ocena
przedstawionych do przetargu implantów neurochirurgicznych” sporządzony przez
Ordynatora Oddziału Neurochirurgii Zamawiającego, który zwiera stwierdzenie, że „produkty
oferowane przez te firmy są w wysokim stopniu porównywalne i mimo pewnych różnic w
oczekiwanym programowaniu – spełniają postawione wymogi”. Ponadto Odwołujący się
podkreśla, że Ordynator jako pracownik Zamawiającego nie jest osobą bezstronną i nie
można przyjąć, że jego opinia jest opinią biegłego.
Odwołujący się podnosi, że ze spornego postanowienia SIWZ w oczywisty sposób
wynika, iż zaoferowany sprzęt musi posiadać funkcję multiprogramowania (możliwość
ustawienia więcej niż jednego programu) i w związku z powyższym zwracanie się do
Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie nie było konieczne.
Zdaniem Odwołującego się interpretacja SIWZ przeczy również regułom interpretacyjnym
ustanowionym w art. 65 § 1 k.c.
Dnia 18 marca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Medtronic.
Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przystępujący podnosi, że Odwołujący się przekazał kopię odwołania bez
załączników, co zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
Zespołów Arbitrów, jak i Sądów Okręgowych powinno skutkować odrzuceniem odwołania.
Zwraca również uwagę na § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz.U. Nr 187, poz. 1327) oraz przepis art. 126 § 1 pkt 5 w zw. z art. 128 k.p.c. W
pozostałym zakresie podtrzymuje zarzuty i żądania zawarte w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w pkt IV SIWZ dla zadania nr 8 wymagał m.in.,
aby neurostymulator posiadał „możliwość ustawienia jak największej ilości programów”.
Istotą problemu dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie definicji „programu”. Pozwoli to
bowiem na rozstrzygnięcie czy produkty zaproponowane przez Przystępującego i
Odwołującego się spełniają w istocie wymagania Zamawiającego. Na rozprawie strony
przyznały, że każda zmiana parametrów powoduje powstanie nowego programu, czyli każda
konfiguracja parametrów stymulacji tworzy nowy program. W świetle takiego stanowiska
stron Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wystarczyło zaoferowanie neurostymulatora,
który daje możliwość zmiany parametrów stymulacji a w konsekwencji pozwala na tworzenie
nowych programów. Możliwości kombinacji parametrów zapewniają urządzenia zaoferowane
przez Medtronic i wobec powyższego należy uznać, że spełniają wymagania określone w
SIWZ.
Z całą pewnością należy stwierdzić, że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego się
zaliczają się do grupy urządzeń bardziej zaawansowanych technologicznie, bowiem
programy można zapisać (zdefiniować) w generatorze neurostymulatora, co powoduje, że
urządzenie jest bardziej komfortowe dla pacjenta. Tak więc walory zaoferowanych przez
Odwołującego się urządzeń są niepodważalne. Jednakże należy stwierdzić, że
neurostymulator, który nie charakteryzuje się tą cechą i został zaoferowany przez Medtronic
spełnia również wymagania Zamawiającego. Różnica polega na tym, że programów
(różnych układów konfiguracji) nie można zdefiniować w generatorze urządzenia, ale po
wykasowaniu dotychczasowych ustawień, możliwe jest kolejne skonfigurowanie parametrów
stymulacji a więc możliwe jest ustawienie nowego programu. Fakt, że nie następuje
zapisanie w pamięci urządzenia kolejnych ustawień a więc kolejnych programów, świadczy
jedynie o tym, że urządzenia te można zaliczyć do grupy urządzeń prostszych, mniej
zaawansowanych, jednakże w świetle powyższego nie sposób uznać, że produkty te nie
spełniają wymagań Zamawiającego.
Zauważyć należy, że Zamawiający żąda możliwości ustawienia a nie predefiniowania
programów czy zaoferowania niezależnych programów. Fakt, że jeden z parametrów
stymulacji jest stały nie przeczy możliwości tworzenia programów, w sytuacji kiedy pozostałe
parametry mogą być zmieniane. I Odwołujący się ten fakt na rozprawie potwierdził.
Odwołujący się powołuje się na dokument stanowiący załącznik nr 6 do odwołania, z
którego wynika, że neurostymulator Itrel 3 zapewnia stymulację jednoprogramową. Oznacza
to, że w danej chwili pacjent ma do dyspozycji jeden program, który zdefiniował lekarz.
Jednakże, jak wyjaśnił Przystępujący i co przyznał Odwołujący się, w stymulatorze tym
można zmienić konfigurację parametrów i tym samym utworzyć nowy program. Zatem
urządzenie to umożliwia ustawianie programów w takiej ilości, które wyczerpują możliwość
konfiguracji zmiennych, którymi są określone parametry stymulacji. Z przywołanego
dokumentu wynika bowiem, że neurostymulatory mają szeroki zakres programowanych
parametrów i trybów. Urządzenie to jednak nie posiada cechy zapamiętywania kolejnych
programów, ale w świetle zapisów SIWZ Zamawiający tego nie wymagał.
Odwołujący się powołuje się również na dokumenty załączone do odwołania a dotyczące
urządzenia Synergy 7427. Jak wynika z powyższych dokumentów produkt ten może
posiadać jeden lub dwa programy. Odwołujący się podkreśla, że nie są to jednak programy
niezależne. Argumentację tę należy uznać za chybioną, gdyż podobnie jak w przypadku
urządzenia Itrel 3, produkt ten zapewnia różne możliwości konfiguracji parametrów
stymulacji, a więc utworzenie (ustawienie) co najmniej dwóch programów i w tym zakresie
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zarzut, że Zamawiający nie miał wiedzy, jaki produkt chce zakupić nie może się ostać.
Opis przedmiotu zamówienia został dokonany przez biegłego, specjalistę z dziedziny
neurochirurgii. Co więcej, pojęcia, którymi posługuje się Zamawiający, jak i Odwołujący się
są tożsame, zwłaszcza jeżeli chodzi o definicję „programu”. Podkreślić również należy, że
produkty były również oceniane, na podstawie dostarczonych próbek, pod kątem zgodności
z SIWZ przez tego samego biegłego, który wydał pozytywną opinię w tym przedmiocie.
Trudno też podważać obiektywność biegłego, który został wskazany przez Zamawiającego
jako autorytet w dziedzinie neurochirurgii i który będąc Ordynatorem Oddziału Neurochirurgii
będzie z tych produktów korzystał.
Dowodu z dokumentu – opinia dr Teodora Goroszeniuka - skład orzekający nie wziął pod
uwagę z powodu przedstawienia dokumentu w języku angielskim. Na podstawie przepisu art.
9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 18 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim a wszystkie dokumenty sporządzone w języku obcym strona,
która się na nie powołuje zobowiązana jest przedstawić ich tłumaczenie na język polski,
poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić