KIO/UZP 207/08, KIO/UZP 210/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 207/08
KIO/UZP 210/08
WYROK
z dnia 20 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Marek Koleśnikow
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2008 r. do
łącznego rozpoznania wniesionych przez:
A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe –
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestów:
A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie z dnia
22 lutego 2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice z dnia 22 lutego 2008 r.
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100
Siemianowice Śląskie i nakazuje unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego i
czynność wyboru oferty i nakazać powtórne badanie i ocenę ofert,
B. oddala odwołanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
2. kosztami postępowania obciąża:
A. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej
1, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe W. Ślosorz, ul.
Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
2) dokonać wpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w
tym:
A. kwoty 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Minova Ekochem
S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
A. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX
B. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Minova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe – W. Ślosorz,
ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup dla potrzeb kopalń JSW S.A. spoiw górniczych w łącznej ilości
13 080 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej o numerze S 231 pod poz. 281860 z dnia 30 listopada 2007 roku.
Przedmiot zamówienia został podzielony na osiem części:
Zadanie nr 1 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam, korków izolacyjnych,
wypełniania pustek przy torkretowaniu wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 2 – spoiwo mineralno-cementowe do doraźnego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 3 – spoiwo mineralno-cementowe do trwałego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 4 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam przeciwwybuchowych w
podziemnych kopalniach węgla kamiennego,
Zadanie nr 5 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy pasów ochronnych dla
chodników przyścianowych,
Zadanie nr 6 – spoiwo mineralno-cementowe do torkretowania wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 7 – spoiwo mineralne szybkowiążące do torkretowania wyrobisk
górniczych,
Zadanie nr 8 – spoiwo cementowo-mineralne do naprawy betonowych obudów
wyrobisk górniczych,
UZP/210/2008
Odwołanie wniesione przez MINOVA Ekochem S.A. – dotyczy zadania nr 4 zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15.02.2008 roku, przekazanym faksem tego samego dnia Zamawiający
poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 4.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z treścią oferty w zakresie:
1. niespełnienia wymogu określonego w pkt II.2.9.1 specyfikacji, który wymagał aby dla
spełniania parametrów wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i
dojrzewania spoiw nie była wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna. Z instrukcji
stosowania załączonej w ofercie Odwołującego wynika natomiast, że wymagana jest
pielęgnacja wodna przy stosunku w/p 1,2, co w ocenie Zamawiającego jest
niezgodne z wymogiem pkt II.2.9.1 specyfikacji.
2. niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał braku wpływu stosowania spoiwa na wskazanie czujników atmosfery
kopalnianej. W sprawozdaniu z badań załączonym do oferty podano, że podczas
prób „nie stwierdzono znaczących zmian czujników metanu i tlenku węgla”.
Czynność odrzucenia i wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez
Wykonawcę pismem z dnia 22 lutego 2008 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. I pkt 2 przez nieuzasadnione zastosowanie i odrzucenie jego oferty jako
zawierającej elementy niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sytuacji, gdy takich niezgodnych elementów oferta nie zawiera i spełnia warunki specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w całości,
art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej jej odrzucenia,
art. 91 ust. 1 przez dopuszczenie do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w pkt IX.1 specyfikacji,
art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób me zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 26 ust. 4 przez niezastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w sytuacji, gdy
zaistniały przesłanki jego stosowania,
art. 26 ust. 3 przez zastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w stosunku do
Schaum-Chemie Mikołów Sp. z o.o., w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki jego
zastosowania,
art. 24 ust. 2 pkt 3 przez nie wykluczenie wykonawcy Schaum -Chemie Mikołów Sp. z o.o. z
postępowania wobec niespełnienia warunku określonego w pkt VILI.2.S specyfikacji,
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez dokonanie wyboru oferty Schaum- Chemie Mikolów Sp. z o.o. i
zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że oferta ta zawierała treści nie odpowiadające
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc podlegała odrzuceniu.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, protest oddalił. Nie zgadzając się
z argumentacją Odwołującego podniósł, że w instrukcji załączonej do oferty Odwołującego
(strona 412 oferty) jest stwierdzenie „TEKBLEND tak, jak każdy materiał na bazie spoiw
mineralnych wymaga pielęgnacji.
Materiał zawierający niskie ilości wody (wskaźnik woda/ proszek poniżej 1,2) w takcie
utwardzania nagrzewa się. Aby uniknąć przesuszania powierzchni zaleca się stosowanie
pokrycia z folii lub tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. W ocenie Zamawiającego
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega na
tym, że oferowane spoiwo wymaga pielęgnacji. Choć w treści oferty nie jest napisane wprost,
że jest to pielęgnacja wodna to wymagana jest pielęgnacja w postaci pokrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił,
że stawiając wymóg, iż środek nie może wymagać pielęgnacji wodnej miał na myśli, że nie
wymagać on będzie dodatkowego zraszania powierzchni spoiwa lub też dodatkowych
zabiegów mających na celu opóźnienie odparowywania wody ze spoiwa np. przez osłonięcie
warstwy matami oraz powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami
wodoszczelnymi nanoszonymi przez rozpylanie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji
Zamawiający podniósł, że na stronie 55 oferty w załączonej opinii jest stwierdzenie, że
„podczas wykonywania prób dotyczących poprawności działania czujników w obecności w/w
środka chemicznego, nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników metanu typu
MM-2 PW i tlenku węgla typu MCO”. Na stronie 576 oferty Odwołującego znajduje się
stwierdzenie „nie stwierdzone znaczące zmiany czujników oznaczają, że zmiany wskazań
czujników mieściły się w granicach błędu”.
W ocenie Zamawiającego sformułowania te nie potwierdzają braku wpływu spoiw na
działanie czujników atmosfery kopalnianej.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi oferty uznanej za
najkorzystniejszą tj. oferty Wykonawcy Schaum - Chemii.
W odniesieniu do niespełnienia przez Wykonawcę Schaum - Chemii wymogu pkt VIII.20
specyfikacji, Zamawiający wskazał na konstatację w pracy badawczej GIG, zamieszczoną na
stronie 140 oferty, z której wynika, że „przy sprawnie działającej wentylacji stosowanie
mieszanin mineralno-cementowych IZOLTEX C nie wpływa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej”.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że przez wezwanie Wykonawcy Schaum-
Chemii do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia parametrów
wytrzymałościowych, określonych w pkt II.2.4 specyfikacji naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał, że na stronie 148 oferty Schaum Chemii załączono sprawozdanie
dotyczące mieszanki IZOLTEX C przy współczynniku wodno/ materiałowym 1,75, a nie jak
wymagał tego Zamawiający przy współczynniku woda/proszek – 1,0. Wobec tego wezwanie
Zamawiającego dotyczyło dokumentów brakujących w ofercie. Spełnienie parametrów przy
współczynniku wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego przedstawione zostało w sprawozdaniu GIG: 582 19257-351 (str. 121
oferty), oraz uzupełnienie sprawozdanie GIG : 584 60187-161.
Ponadto w sprawozdaniu z badań załączonym do oferty najkorzystniejszej brak było
potwierdzenia spełnienia parametrów wymaganych w pkt 11.2.4.1 specyfikacji –
wytrzymałość na ściskanie po 2 godz., pkt 11.2.4.2 specyfikacji – wytrzymałość na ściskanie
po 24 godz., oraz w pkt 11.2.4.4 specyfikacji – wydajność spoiwa. Zamawiający wyjaśnił, że
pismem z dnia 24.01.2008 r. wezwał omyłkowo wykonawcę tylko do uzupełnienia części
dokumentów, stąd w dniu 31.01.2008 r. wykonawca został wezwany do uzupełniania
pozostałych brakujących dokumentów. Zamawiający zatem, nie zgadzając się z zarzutem
Odwołującego, uznał że wezwał do uzupełniania każdego dokumentu tylko jeden raz.
W zakresie niespełnienia przez Wykonawcę wybranego wymogu dotyczącego wymaganego
doświadczenia, określonego w pkt VIII.10 specyfikacji, Zamawiający podniósł, iż uznał że
materiał o nazwie ATYPIROGEL, będący przedmiotem dostaw, którymi wykazał się
Wykonawca Schaum- Chemii jest rodzajem spoiwa, a zatem referencje, obejmujące dostawę
tego środka mogą być uznane w celu wykazania spełniania wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał w tym zakresie na treść postanowień Karty charakterystyki preparatu,
a także sposób badania certyfikacyjnego przez GIG wg instrukcji certyfikacji BA-47 „spoiwa
mineralne spienione i nie spienione” ( certyfikat B/117/II/2005 ).
Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego wniósł w dniu 7 marca 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
W zakresie niespełnienia wymagań pkt II.2.9.1 specyfikacji, Odwołujący wskazał, że w
żadnym punkcie instrukcji nie stwierdził, że wymagana jest jakakolwiek pielęgnacja wodna
przy stosunku w/p poniżej 1,2, ani też, że pielęgnacja wodna jest w ogóle konieczna dla
spełnienia parametrów wytrzymałościowych lub przebiegu procesu wiązania i dojrzewania
spoiw.
W treści oferty i sformułowań przywołanych przez Zamawiającego nie jest podane wprost, że
wymagana jest pielęgnacja wodna, ale jest „wymaga pielęgnacja w postaci okrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
wyjaśnił w trakcie trwania procedury co rozumie pod pojęciem pielęgnacja wodna
dodatkowa, zaś wyjaśnienie na etapie rozstrzygnięcia protestu stanowi w istocie dowolną
jego interpretację.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku pkt VIII.20 specyfikacji Odwołujący wskazał,
że kwestionowane stwierdzenia dotyczące braku wpływu stosowanego środka na wskazania
czujników metanu są rzetelnymi konstatacjami jednostki badawczo-naukowej. Oczywistym
jest bowiem okoliczność, że każdemu pomiarowi towarzyszy pewien margines błędu, w
szczególności dotyczy to pomiarów dokonywanych w ekstremalnych warunkach panujących
w kopalni. Każdy prawidłowy pomiar zawiera w sobie jakiś błąd, który wynika choćby z
niedoskonałości stosowanych urządzeń oraz zmienności warunków panujących w kopalni.
Dodatkowo podniósł, że w ofercie Wykonawcy wybranego znajdują się zwroty, mogące
świadczyć o niespełnieniu wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. „nie
zaobserwowano praktycznie żadnych zmian we wskazaniach czujników rejestrujących ACO i
MM” (strona 140 oferty Schaum-Chemie).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Schaum-Chemie Odwołujący podtrzymał
swoją argumentację zawartą w proteście i wskazał, że Zamawiający naruszył art. 26 ust.3
ustawy przez wezwanie do uzupełnienia oferty o dokumenty, które znajdowały się w ofercie,
nie zawierały błędów i nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności Odwołujący wskazał na dokumenty dotyczące badań wytrzymałości na
ściskanie i zginanie typowej mieszanki IZOLTEX C, które nie potwierdzały spełnienia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów, określonych w pkt II.2.4.1, II.2.4.2, II.2.4.3
specyfikacji oraz w pkt VIII.10 specyfikacji. W ocenie Odwołującego oferta Schaum-Chemie
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do wymogu w zakresie doświadczenia, Odwołujący podniósł, że Zamawiający
niesłusznie uwzględnił w zakresie wymaganego w pkt VII.1.2 specyfikacji doświadczenia w
realizacji dostaw spoiw w okresie ostatnich 3 lat o wartości min. 3 250 000 zł, dostawę
ANTYPIROGELU o wartości 627 200 zł. Odwołujący dowodzi w treści odwołania, że
ANTYPIROGEL nie może być uwzględniony przez Zamawiającego w zakresie realizacji
warunku postanowionego w specyfikacji, bowiem nie jest spoiwem lecz tworzywem
izolująco-uszczelniającym.
UZP/207/08
Odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz – dotyczy zadania nr 6 zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 15 lutego Zmawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
jaką uznał w zadaniu nr 6 ofertę Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego Wanda Ślosorz z ceną brutto za 2100 ton – 1 893 318,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający poinformował uczestników postępowania o odrzuceniu ofert w
zadaniu nr 6, w tym oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego MIDO Sp. z
o.o. Powodem odrzucenia oferty była jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż w ocenie Zamawiającego uzupełniona opinia techniczna z prób
dołowych przeprowadzonych przez KWK Wujek jest podpisana przez Dyrektora KWK Wujek,
zaś Zamawiający wymagał w pkt VIII. 21 specyfikacji, aby opinia była podpisana przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego Zastępcę.
Pismem z dnia 20 lutego 2008 roku (doręczonym Zamawiającemu w dniu 21 lutego)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MIDO Sp. z o.o.
Protestujący podniósł, że załączył do oferty opinię techniczną dotyczącą prób ruchowych ze
spoiwami mineralno-cementowymi przeprowadzonymi w KWK Wujek, w której jest mowa o
grupie spoiw typu MD. Opinia ta została podpisana przez Dyrektora KWK Wujek. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Protestujący przedstawił
uzupełnienie opinii technicznej, w której wskazano spoiwa wchodzące w skład grupy spoiw
MD. Uzupełnienie zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek. Z pełnionego stanowiska
oraz imienia i nazwiska wynika, że jest to ta sama osoba która podpisała opinię techniczną
dołączoną do oferty.
Protestujący wyjaśnił, że jedyne spoiwo produkowane przez niego i mające zastosowanie do
nakładania powłoki torkretowej to spoiwo MD-T, zaś opinia została uzupełniona o nazwy
konkretnych spoiw, na których dokonano prób ruchowych.
Protestujący wskazał także, że w dniu uzupełnienia opinii technicznej z dnia 30 stycznia
2008 roku Dyrektor KWK Wujek pełnił jednocześnie funkcję Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego, o czym informację można znaleźć na stronie internetowej KWK Wujek. Na
dowód swoich twierdzeń Protestujący załączył pismo z dnia 10.02.2008 roku potwierdzające
pełnienie jednoczesnych funkcji Kierownika Zakładu Górniczego oraz Dyrektora KWK Wujek.
Protestujący zwrócił uwagę, że powód odrzucenia oferty tj. brak właściwych pieczątek jest
powodem formalnym a nie merytorycznym, a zatem nie została spełniona przesłanka art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy.
Pismem z dnia 28 lutego 2008 roku, na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2008
roku do postępowania wywołanego wniesieniem protestu zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, przekazanym tego samego dnia uwzględnił
protest. W uzasadnieniu protestu stwierdził, że mimo iż z opinii technicznej dotyczącej spoiw
MD-T nie wynika wprost, że została ona podpisana zgodnie z wymaganiem Zamawiającego,
to jednak z porównania podpisów i pieczęci umieszczonych na tej opinii i opinii technicznej z
prób dołowych spoiw MD wynika, że jest to ta sama osoba.
Zamawiający uznał za słuszną argumentację przedstawioną przez składającego protest –
MIDO Sp. z o.o.
W dniu 4 marca 2008 roku odwołanie od uwzględnienia protestu Wykonawcy MIDO Sp. z
o.o. złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe Wanda
Ślosorz.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca MIDO Sp. z o.o. złożył dwie opinie techniczne z dnia
25.01.2007 roku oraz jej uzupełnienie z dnia 30.01.2008 roku. Uzupełnienie opinii
technicznej z dnia 30.01.2008 roku zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek, co jest
niezgodne z pkt VIII.21 specyfikacji. Okoliczność, że konkretna osoba pełni różne funkcje,
nie oznacza że składając swój podpis działa jako wykonujący dwie funkcje, zaś o tym jaka
funkcje pełni świadczy pieczątka funkcyjna.
W odniesieniu do opinii technicznej z dnia 25.01.2008 roku Odwołujący podniósł, że nie
zawiera ona w swojej treści oceny z prób dołowych spoiwa MD-T, bowiem przed dniem
25.01.2007 roku, czyli przed dniem wydania opinii technicznej spoiwo MD-T nie było
przedmiotem prób dołowych w kopalni KWK Wujek. Na dowód powyższego Odwołujący
przedstawił pismo z dnia 27.02.2008 roku, w którym Kierownik Zakładu Górniczego
poinformował, że spoiwo MD-T było stosowane dopiero po dniu 25.01.2007
Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejne uzupełnienie opinii technicznej złożone wraz z
protestem z dnia 19.02.2008 roku nie może być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę,
bowiem Wykonawca może uzupełniać brakujące dokumenty tylko raz, żądanie uzupełniania
jest czynnością jednokrotną i nie może by powtórzone.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2pkt 2 ,
art.. 89 ust.1 pkt 1 i 2, art. 26 ust. 3 , art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 25, art. 87, art., 26 ust.1,
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 44 i art. 87 ustawy i wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności uwzględnienia protestu,
2. pozostawienia jako ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i odrzuceniu Wykonawcy MIDO Sp. z o.o.,
ewentualnie:
1. wykluczenie MIDO Sp. z o.o. w oparciu o przepis 24 ust.2 pkt 2 ustawy przez podanie
nieprawdziwych informacji w ofercie oraz w proteście,
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść ofert wraz z jej uzupełnieniami, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarówno Odwołujący MINOVA
Ekochem S.A jak i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Han-
dlowe Wanda Ślosorz jako podmioty, które złożyły oferty odpowiednio na zadania nr 4 i 6,
będące przedmiotem postępowania, które doznały lub mogą doznać uszczerbku w
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy posiadają interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Minova Ekochem S.A skład orzekający
uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazał
dokonanie ponownej oceny i badania ofert w zadaniu nr 4, będącym przedmiotem
zamówienia.
Odnosząc się do niespełnienia przez Odwołującego wymogów określonych w pkt II.2.9.1
specyfikacji skład orzekający ustalił, iż Zamawiający żądał dla spełnienia parametrów
wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i dojrzewania spoiw nie może być
wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna.
W ocenie składu orzekającego Izby z żadnego z postanowień instrukcji załączonej do
oferty Odwołującego nie wynika stwierdzenie, że zaoferowane przez Odwołującego spoiwo
TEKBLEND wymaga dodatkowej pielęgnacji wodnej. Okoliczność, że spoiwo wymaga w
pewnych sytuacjach pielęgnacji w inny sposób i wymaga dodatkowych zabiegów w postaci
pokrycia jego powierzchni folią lub tkaniną nieprzepuszczalną dla powietrza oraz
stwierdzenie, że „materiał zawierający niskie ilości wody (woda/ proszek poniżej 1,2) w
trakcie utwardzania nagrzewa się, nie może być przesłanką do odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją. Należy zauważyć, że Zamawiający postawił jedynie wymóg
braku dodatkowej pielęgnacji wodnej, co oznacza, że Zamawiający dopuścił zastosowanie
materiału, który wymaga innej pielęgnacji niż dodatkowa wodna.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można wziąć pod uwagę późniejszych
wyjaśnień Zamawiającego, zawartych w rozstrzygnięciu protestu co do kwestii dotyczącej
rozumienia pojęcia „dodatkowa pielęgnacja wodna”. Wyjaśnienie, że pod pojęciem
„dodatkowa pielęgnacja wodna” Zamawiający rozumie także osłonięcie warstwy materiału
powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami wodoszczelnymi nanoszonymi
przez rozpylanie, stanowi w istocie niedopuszczalne rozszerzenie wymogu określonego w
pkt II.2.9.1 specyfikacji. Skład orzekający zwraca w tym zakresie uwagę na brzmienie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, który nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu. Ustawodawca zakazał (co wynika z art. 38 ust. 5 ustawy) dokonywania w trakcie
trwania procedury jakichkolwiek modyfikacji, w tym również rozszerzenia kryteriów i
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania.
Zamawiający przy ocenie parametrów zaoferowanego produktu winien kierować się
swoją wiedzą i doświadczeniem, ale w żadnym razie nie może zmieniać, rozszerzać
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, określonych w
specyfikacji i ogłoszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, że przesłanki odrzucenia oferty, określone w
art. 89 ustawy należy stosować ściśle, zaś podstawy do odrzucenia oferty muszą być
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść sformułowań oferty nie daje podstaw do
stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie odpowiada postanowieniom pkt II.2.9.1 specyfikacji
i w tym zakresie zarzut co do braku podstaw jej odrzucenia potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
niespełnienia wymogu określonego w pkt VIII.20 specyfikacji skład orzekający ustalił, że
Zamawiający wymagał od Wykonawców przedstawienia dokument jednostki naukowo-
badawczej, stwierdzającego brak wpływu stosowania spoiwa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej – dotyczy spoiw o wydajności poniżej 1,0 t/m3.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone sformułowania z treści opinii (strona
575 oraz 576 oferty) dotyczącej wpływu stosowania spoiwa TEKBLEND na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej zawierają stwierdzenie, że środek chemiczny produkcji
Minova Ekochem S.A „w warunkach zgodnych z opisem w sprawozdaniu z pracy 42 0133 6
nie powoduje zakłóceń w pracy testowanych czujników atmosfery kopalnianej”. W dalszej
części opinii znajduje się zdanie, że „ nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników
metanu typu MM-2PW i tlenku węgla typu MCO”. Jednocześnie w „aneksie do pracy 42 0133
6” (strona 576 oferty) zamieszczono wyjaśnienie, że „ nie stwierdzone znaczące zmiany
wskazań czujników oznaczają, że zmiany wskazań czujników mieściły się w graniach błędu”.
Skład orzekający Izby zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że zarówno z treści
jego oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą, nie wynika bezwarunkowe stwierdzenie,
że materiał zaoferowany (TEKBLEND czy IZOLTEX C) nie powodują wykazania żadnych
zmian we wskazaniach czujników atmosfery kopalnianej. W ocenie składu orzekającego
stwierdzenia typu „ nie stwierdzono znaczących zmian”, „nie zaobserwowano praktycznie
żadnych zmian” należy uznać za dopuszczalne, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę
okoliczność, że każde badanie, pomiar, będące podstawą wydania opinii jest obarczone
„błędem”, który może wynikać ze stosowanych urządzeń pomiarowych czy konkretnych
warunków panujących w kopalni, a metodyka badań określa dopuszczalny margines błędu.
Wobec podobnych konstatacji dotyczących wpływu zaoferowanego spoiwa na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej, zarówno w ofercie Odwołującego jak i ofercie Schaum-
Chemie, uznanej za najkorzystniejszą skład orzekający uznał, że Zamawiający naruszył w
tym zakresie przepis art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie Wykonawców.
Zatem skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego z
powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt II.2.9.1 i VIII.20 specyfikacji naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wobec uwzględnienia w całości zarzutów dotyczących niewłaściwego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena traci on interes prawny w
kwestionowaniu oferty Schaum-Chemie, która jest ofertą drugą w kolejności w rankingu ofert.
Skład orzekający, mając na uwadze potrzebę całkowitego wyjaśnienia zarzutów
zawartych w proteście i odwołaniu odnosi się również do zarzutów dotyczących oferty
Schaum-Chemie i w tym zakresie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Zamawiający swym działaniem polegającym na dwukrotnym wzywaniu Wykonawcy Schaum-
Chemie do uzupełnienia dokumentów naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy. Skład
orzekający ustalił, że Wykonawca był wzywany do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy dokumentów kilka razy, ale za każdym razem wezwanie obejmowało inny zakres
dokumentów. Należy uznać, że dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy w sytuacji, gdy każde z wezwań dotyczy innego dokumentu. Skład orzekający stoi
na stanowisku, że za dokumenty zawierające błędy należy rozumieć również dokumenty,
które w istocie w swej treści nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
bądź nie potwierdzają spełnienia przez oferowane dostawy wymagań technicznych
określonych przez Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że żądanie
uzupełnienia dokumentu, który potwierdza spełnienie wymagań w zakresie wytrzymałości na
ściskanie i zginanie zastosowanego materiału (po 2 czy 24 godzinach), dokumenty w
zakresie wydajności spoiwa a także dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu w
zakresie doświadczenia wymaganego w pkt VIII.20 specyfikacji, mieściło się w dyspozycji
art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca Schaum-Chemie załączył bowiem w ofercie badania
wytrzymałościowe odnoszące się do innych parametrów (stosunek proszek/woda 1,75) niż
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji (stosunek proszek/woda 1,00), zatem
wezwanie do uzupełniania dotyczyło dokumentów, których w ofercie faktycznie nie
przedstawiono.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie wezwania do uzupełnienia
oferty Schaum-Chemie w ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę Schaum-Chemie warunku pkt
VIII.10 specyfikacji dotyczącego wymaganego doświadczenia, skład orzekający nie podziela
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
W oparciu o postanowienia specyfikacji skład orzekający ustalił, że Zamawiający
wymagał przedstawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw spoiw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie o wartości mim. 2 870 000,00 PLN netto. Załączony do oferty
Schaum-Chemie wykaz wymaganego doświadczenia potwierdzał wymóg doświadczenia w
zakresie dostaw spoiw na łączną kwotę 2 740 000 zł brutto. Na wezwanie Zamawiającego,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Wykonawca przedstawił uzupełniające dokumenty,
świadczące o realizacji dostaw, którego przedmiotem był Atypirogel na łączną kwotę 926 800
zł.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) Zamawiający może żądać wykazu
dostaw odpowiadających swoim rodzajem zakresowi przedmiotu zamówienia. Wykaz
wykonanych zamówień może więc obejmować dostawy o podobnym a nie identycznym
jak przedmiot zamówienia charakterze. Biorąc pod uwagę treść wskazanego rozporządzenia
skład orzekający uznał, że przedstawienie realizacji dostaw w zakresie dostaw Antypirogelu,
które ma charakter podobny, jeśli chodzi choćby o funkcje do jakich może być używane
(np. budowa tam przeciwwybuchowych) jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz – dotyczy zadania nr 6
zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że Wykonawca MIDO Sp. z o.o.
winien zostać wykluczony z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający ustalił, że w pkt VIII.21 specyfikacji Zamawiający wymagał załączenia
pozytywnej opinii technicznej z prób dołowych zastosowania oferowanego spoiwa w polskich
podziemnych kopalniach węgla kamiennego. Spełnienie tego warunku oferent zobowiązany
był wykazać dokumentem podpisanym przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
(Kopalni Węgla Kamiennego) lub jego Zastępcy z wyraźną pieczątką funkcyjną.
W ofercie Wykonawcy MIDO Sp.z o.o. załączono opinię z dnia 25.01.2007 roku
dotyczącą spoiw mineralno-cementowych typu MD, opinia ta potwierdzała przeprowadzenie
pozytywnych prób ruchowych z wykorzystaniem spoiw typu MD i została podpisana przez
Dyrektora, pełniącego jednocześnie funkcję Kierownika Zakładu Górniczego- inż. Krzysztofa
Kuraka.
Wobec tego, że opinia nie dotyczyła spoiw oferowanych przez Wykonawcę tj. spoiwa
MD-T, Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do uzupełnienia
brakującego dokumentu. Wykonawca MIDO przedstawił uzupełniającą opinię, wystawioną w
dniu 30.01.2008 roku, w której to opinii potwierdzono, że „przy wykonywaniu obudowy
izolacyjno- podpornościowej chodnika wentylacyjnego 501 wraz z powłoką torkretową
zastosowano torkret typu MD-T”.
Opinia ta stwierdzała jednocześnie, że treść opinii z dnia 25.01.2007 roku pozostaje bez
zmian, a zatem w ocenie składu orzekającego z zestawienia dwóch opinii (z dnia 25.01.2007
roku oraz 30.01.2008 roku) wynika potwierdzenie wykonanie pozytywnych prób dołowych
z wykorzystaniem spoiwa MD-T.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, że podpisanie
uzupełniającej opinii przez Dyrektora a nie Kierownika Zakładu Górniczego stanowi o jej
niezgodności z treścią wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej kwestii
skład orzekający oparł się na oświadczeniu z dnia 19.02.2008 roku, złożonym przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego – Dyrektora – inż. Krzysztofa Kuraka., z którego
wynika, że zarówno opinię z dnia 25.01.2007 oraz uzupełnienie tej opinii z dnia 30.01.2008
roku podpisał Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni Węgla Kamiennego „Wujek”,
który w dniu wydawania opinii pełnił równocześnie funkcję Dyrektora kopalni.
Okoliczność, którą podniósł Odwołujący na rozprawie, że z przedstawionego przez niego
dokumentu wynika, że próby dołowe z wykorzystaniem spoiwa MD-T były przeprowadzane
dopiero po dniu 25.01.2007 roku, więc po dniu wydania opinii załączonej w ofercie nie ma
znaczenia dla istoty sprawy.
Należy zgodzić się w tym zakresie z Zamawiającym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy i usługi
wymagań Zamawiającego , nie później niż w dniu wyznaczonym przez niego jako termin
uzupełnienia dokumentu. Wobec powyższego należy uznać, że nawet jeśli próby ruchowe z
udziałem spoiwa MD-T były prowadzone po wydaniu opinii, czyli tak jak wynika to z pisma
przedstawionego przez Odwołującego tj. po dniu 25.01.2008 roku to muszą być one
uwzględnione przez Zamawiającego i uznane za spełniające wymagania w zakresie
pkt VIII.21 specyfikacji.
Skład orzekający nie znalazł więc rozbieżności w treści opinii przedstawionych w ofercie
i uzupełnionych przez MIDO Sp. z o.o., w szczególności nie potwierdził, się zarzut
Odwołującego, że w ofercie MIDO Sp. z o.o. poświadczono nieprawdę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 210/08
WYROK
z dnia 20 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Marek Koleśnikow
Barbara Bettman
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2008 r. do
łącznego rozpoznania wniesionych przez:
A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe –
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestów:
A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie z dnia
22 lutego 2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice z dnia 22 lutego 2008 r.
orzeka:
A. uwzględnia odwołanie Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100
Siemianowice Śląskie i nakazuje unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego i
czynność wyboru oferty i nakazać powtórne badanie i ocenę ofert,
B. oddala odwołanie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
2. kosztami postępowania obciąża:
A. Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej
1, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe W. Ślosorz, ul.
Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
2) dokonać wpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w
tym:
A. kwoty 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój na rzecz Minova Ekochem
S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe W. Ślosorz, ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice na
rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
A. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX
B. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Minova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 Siemianowice Śląskie
B. kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe – W. Ślosorz,
ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup dla potrzeb kopalń JSW S.A. spoiw górniczych w łącznej ilości
13 080 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej o numerze S 231 pod poz. 281860 z dnia 30 listopada 2007 roku.
Przedmiot zamówienia został podzielony na osiem części:
Zadanie nr 1 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam, korków izolacyjnych,
wypełniania pustek przy torkretowaniu wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 2 – spoiwo mineralno-cementowe do doraźnego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 3 – spoiwo mineralno-cementowe do trwałego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 4 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam przeciwwybuchowych w
podziemnych kopalniach węgla kamiennego,
Zadanie nr 5 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy pasów ochronnych dla
chodników przyścianowych,
Zadanie nr 6 – spoiwo mineralno-cementowe do torkretowania wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 7 – spoiwo mineralne szybkowiążące do torkretowania wyrobisk
górniczych,
Zadanie nr 8 – spoiwo cementowo-mineralne do naprawy betonowych obudów
wyrobisk górniczych,
UZP/210/2008
Odwołanie wniesione przez MINOVA Ekochem S.A. – dotyczy zadania nr 4 zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15.02.2008 roku, przekazanym faksem tego samego dnia Zamawiający
poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 4.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z treścią oferty w zakresie:
1. niespełnienia wymogu określonego w pkt II.2.9.1 specyfikacji, który wymagał aby dla
spełniania parametrów wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i
dojrzewania spoiw nie była wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna. Z instrukcji
stosowania załączonej w ofercie Odwołującego wynika natomiast, że wymagana jest
pielęgnacja wodna przy stosunku w/p 1,2, co w ocenie Zamawiającego jest
niezgodne z wymogiem pkt II.2.9.1 specyfikacji.
2. niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał braku wpływu stosowania spoiwa na wskazanie czujników atmosfery
kopalnianej. W sprawozdaniu z badań załączonym do oferty podano, że podczas
prób „nie stwierdzono znaczących zmian czujników metanu i tlenku węgla”.
Czynność odrzucenia i wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez
Wykonawcę pismem z dnia 22 lutego 2008 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. I pkt 2 przez nieuzasadnione zastosowanie i odrzucenie jego oferty jako
zawierającej elementy niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sytuacji, gdy takich niezgodnych elementów oferta nie zawiera i spełnia warunki specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w całości,
art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej jej odrzucenia,
art. 91 ust. 1 przez dopuszczenie do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w pkt IX.1 specyfikacji,
art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób me zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 26 ust. 4 przez niezastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w sytuacji, gdy
zaistniały przesłanki jego stosowania,
art. 26 ust. 3 przez zastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w stosunku do
Schaum-Chemie Mikołów Sp. z o.o., w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki jego
zastosowania,
art. 24 ust. 2 pkt 3 przez nie wykluczenie wykonawcy Schaum -Chemie Mikołów Sp. z o.o. z
postępowania wobec niespełnienia warunku określonego w pkt VILI.2.S specyfikacji,
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez dokonanie wyboru oferty Schaum- Chemie Mikolów Sp. z o.o. i
zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że oferta ta zawierała treści nie odpowiadające
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc podlegała odrzuceniu.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, protest oddalił. Nie zgadzając się
z argumentacją Odwołującego podniósł, że w instrukcji załączonej do oferty Odwołującego
(strona 412 oferty) jest stwierdzenie „TEKBLEND tak, jak każdy materiał na bazie spoiw
mineralnych wymaga pielęgnacji.
Materiał zawierający niskie ilości wody (wskaźnik woda/ proszek poniżej 1,2) w takcie
utwardzania nagrzewa się. Aby uniknąć przesuszania powierzchni zaleca się stosowanie
pokrycia z folii lub tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. W ocenie Zamawiającego
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega na
tym, że oferowane spoiwo wymaga pielęgnacji. Choć w treści oferty nie jest napisane wprost,
że jest to pielęgnacja wodna to wymagana jest pielęgnacja w postaci pokrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił,
że stawiając wymóg, iż środek nie może wymagać pielęgnacji wodnej miał na myśli, że nie
wymagać on będzie dodatkowego zraszania powierzchni spoiwa lub też dodatkowych
zabiegów mających na celu opóźnienie odparowywania wody ze spoiwa np. przez osłonięcie
warstwy matami oraz powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami
wodoszczelnymi nanoszonymi przez rozpylanie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji
Zamawiający podniósł, że na stronie 55 oferty w załączonej opinii jest stwierdzenie, że
„podczas wykonywania prób dotyczących poprawności działania czujników w obecności w/w
środka chemicznego, nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników metanu typu
MM-2 PW i tlenku węgla typu MCO”. Na stronie 576 oferty Odwołującego znajduje się
stwierdzenie „nie stwierdzone znaczące zmiany czujników oznaczają, że zmiany wskazań
czujników mieściły się w granicach błędu”.
W ocenie Zamawiającego sformułowania te nie potwierdzają braku wpływu spoiw na
działanie czujników atmosfery kopalnianej.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi oferty uznanej za
najkorzystniejszą tj. oferty Wykonawcy Schaum - Chemii.
W odniesieniu do niespełnienia przez Wykonawcę Schaum - Chemii wymogu pkt VIII.20
specyfikacji, Zamawiający wskazał na konstatację w pracy badawczej GIG, zamieszczoną na
stronie 140 oferty, z której wynika, że „przy sprawnie działającej wentylacji stosowanie
mieszanin mineralno-cementowych IZOLTEX C nie wpływa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej”.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że przez wezwanie Wykonawcy Schaum-
Chemii do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia parametrów
wytrzymałościowych, określonych w pkt II.2.4 specyfikacji naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał, że na stronie 148 oferty Schaum Chemii załączono sprawozdanie
dotyczące mieszanki IZOLTEX C przy współczynniku wodno/ materiałowym 1,75, a nie jak
wymagał tego Zamawiający przy współczynniku woda/proszek – 1,0. Wobec tego wezwanie
Zamawiającego dotyczyło dokumentów brakujących w ofercie. Spełnienie parametrów przy
współczynniku wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego przedstawione zostało w sprawozdaniu GIG: 582 19257-351 (str. 121
oferty), oraz uzupełnienie sprawozdanie GIG : 584 60187-161.
Ponadto w sprawozdaniu z badań załączonym do oferty najkorzystniejszej brak było
potwierdzenia spełnienia parametrów wymaganych w pkt 11.2.4.1 specyfikacji –
wytrzymałość na ściskanie po 2 godz., pkt 11.2.4.2 specyfikacji – wytrzymałość na ściskanie
po 24 godz., oraz w pkt 11.2.4.4 specyfikacji – wydajność spoiwa. Zamawiający wyjaśnił, że
pismem z dnia 24.01.2008 r. wezwał omyłkowo wykonawcę tylko do uzupełnienia części
dokumentów, stąd w dniu 31.01.2008 r. wykonawca został wezwany do uzupełniania
pozostałych brakujących dokumentów. Zamawiający zatem, nie zgadzając się z zarzutem
Odwołującego, uznał że wezwał do uzupełniania każdego dokumentu tylko jeden raz.
W zakresie niespełnienia przez Wykonawcę wybranego wymogu dotyczącego wymaganego
doświadczenia, określonego w pkt VIII.10 specyfikacji, Zamawiający podniósł, iż uznał że
materiał o nazwie ATYPIROGEL, będący przedmiotem dostaw, którymi wykazał się
Wykonawca Schaum- Chemii jest rodzajem spoiwa, a zatem referencje, obejmujące dostawę
tego środka mogą być uznane w celu wykazania spełniania wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał w tym zakresie na treść postanowień Karty charakterystyki preparatu,
a także sposób badania certyfikacyjnego przez GIG wg instrukcji certyfikacji BA-47 „spoiwa
mineralne spienione i nie spienione” ( certyfikat B/117/II/2005 ).
Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego wniósł w dniu 7 marca 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
W zakresie niespełnienia wymagań pkt II.2.9.1 specyfikacji, Odwołujący wskazał, że w
żadnym punkcie instrukcji nie stwierdził, że wymagana jest jakakolwiek pielęgnacja wodna
przy stosunku w/p poniżej 1,2, ani też, że pielęgnacja wodna jest w ogóle konieczna dla
spełnienia parametrów wytrzymałościowych lub przebiegu procesu wiązania i dojrzewania
spoiw.
W treści oferty i sformułowań przywołanych przez Zamawiającego nie jest podane wprost, że
wymagana jest pielęgnacja wodna, ale jest „wymaga pielęgnacja w postaci okrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie
wyjaśnił w trakcie trwania procedury co rozumie pod pojęciem pielęgnacja wodna
dodatkowa, zaś wyjaśnienie na etapie rozstrzygnięcia protestu stanowi w istocie dowolną
jego interpretację.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku pkt VIII.20 specyfikacji Odwołujący wskazał,
że kwestionowane stwierdzenia dotyczące braku wpływu stosowanego środka na wskazania
czujników metanu są rzetelnymi konstatacjami jednostki badawczo-naukowej. Oczywistym
jest bowiem okoliczność, że każdemu pomiarowi towarzyszy pewien margines błędu, w
szczególności dotyczy to pomiarów dokonywanych w ekstremalnych warunkach panujących
w kopalni. Każdy prawidłowy pomiar zawiera w sobie jakiś błąd, który wynika choćby z
niedoskonałości stosowanych urządzeń oraz zmienności warunków panujących w kopalni.
Dodatkowo podniósł, że w ofercie Wykonawcy wybranego znajdują się zwroty, mogące
świadczyć o niespełnieniu wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. „nie
zaobserwowano praktycznie żadnych zmian we wskazaniach czujników rejestrujących ACO i
MM” (strona 140 oferty Schaum-Chemie).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Schaum-Chemie Odwołujący podtrzymał
swoją argumentację zawartą w proteście i wskazał, że Zamawiający naruszył art. 26 ust.3
ustawy przez wezwanie do uzupełnienia oferty o dokumenty, które znajdowały się w ofercie,
nie zawierały błędów i nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności Odwołujący wskazał na dokumenty dotyczące badań wytrzymałości na
ściskanie i zginanie typowej mieszanki IZOLTEX C, które nie potwierdzały spełnienia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów, określonych w pkt II.2.4.1, II.2.4.2, II.2.4.3
specyfikacji oraz w pkt VIII.10 specyfikacji. W ocenie Odwołującego oferta Schaum-Chemie
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do wymogu w zakresie doświadczenia, Odwołujący podniósł, że Zamawiający
niesłusznie uwzględnił w zakresie wymaganego w pkt VII.1.2 specyfikacji doświadczenia w
realizacji dostaw spoiw w okresie ostatnich 3 lat o wartości min. 3 250 000 zł, dostawę
ANTYPIROGELU o wartości 627 200 zł. Odwołujący dowodzi w treści odwołania, że
ANTYPIROGEL nie może być uwzględniony przez Zamawiającego w zakresie realizacji
warunku postanowionego w specyfikacji, bowiem nie jest spoiwem lecz tworzywem
izolująco-uszczelniającym.
UZP/207/08
Odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz – dotyczy zadania nr 6 zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 15 lutego Zmawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
jaką uznał w zadaniu nr 6 ofertę Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego Wanda Ślosorz z ceną brutto za 2100 ton – 1 893 318,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający poinformował uczestników postępowania o odrzuceniu ofert w
zadaniu nr 6, w tym oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego MIDO Sp. z
o.o. Powodem odrzucenia oferty była jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż w ocenie Zamawiającego uzupełniona opinia techniczna z prób
dołowych przeprowadzonych przez KWK Wujek jest podpisana przez Dyrektora KWK Wujek,
zaś Zamawiający wymagał w pkt VIII. 21 specyfikacji, aby opinia była podpisana przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego Zastępcę.
Pismem z dnia 20 lutego 2008 roku (doręczonym Zamawiającemu w dniu 21 lutego)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MIDO Sp. z o.o.
Protestujący podniósł, że załączył do oferty opinię techniczną dotyczącą prób ruchowych ze
spoiwami mineralno-cementowymi przeprowadzonymi w KWK Wujek, w której jest mowa o
grupie spoiw typu MD. Opinia ta została podpisana przez Dyrektora KWK Wujek. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Protestujący przedstawił
uzupełnienie opinii technicznej, w której wskazano spoiwa wchodzące w skład grupy spoiw
MD. Uzupełnienie zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek. Z pełnionego stanowiska
oraz imienia i nazwiska wynika, że jest to ta sama osoba która podpisała opinię techniczną
dołączoną do oferty.
Protestujący wyjaśnił, że jedyne spoiwo produkowane przez niego i mające zastosowanie do
nakładania powłoki torkretowej to spoiwo MD-T, zaś opinia została uzupełniona o nazwy
konkretnych spoiw, na których dokonano prób ruchowych.
Protestujący wskazał także, że w dniu uzupełnienia opinii technicznej z dnia 30 stycznia
2008 roku Dyrektor KWK Wujek pełnił jednocześnie funkcję Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego, o czym informację można znaleźć na stronie internetowej KWK Wujek. Na
dowód swoich twierdzeń Protestujący załączył pismo z dnia 10.02.2008 roku potwierdzające
pełnienie jednoczesnych funkcji Kierownika Zakładu Górniczego oraz Dyrektora KWK Wujek.
Protestujący zwrócił uwagę, że powód odrzucenia oferty tj. brak właściwych pieczątek jest
powodem formalnym a nie merytorycznym, a zatem nie została spełniona przesłanka art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy.
Pismem z dnia 28 lutego 2008 roku, na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2008
roku do postępowania wywołanego wniesieniem protestu zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, przekazanym tego samego dnia uwzględnił
protest. W uzasadnieniu protestu stwierdził, że mimo iż z opinii technicznej dotyczącej spoiw
MD-T nie wynika wprost, że została ona podpisana zgodnie z wymaganiem Zamawiającego,
to jednak z porównania podpisów i pieczęci umieszczonych na tej opinii i opinii technicznej z
prób dołowych spoiw MD wynika, że jest to ta sama osoba.
Zamawiający uznał za słuszną argumentację przedstawioną przez składającego protest –
MIDO Sp. z o.o.
W dniu 4 marca 2008 roku odwołanie od uwzględnienia protestu Wykonawcy MIDO Sp. z
o.o. złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe Wanda
Ślosorz.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca MIDO Sp. z o.o. złożył dwie opinie techniczne z dnia
25.01.2007 roku oraz jej uzupełnienie z dnia 30.01.2008 roku. Uzupełnienie opinii
technicznej z dnia 30.01.2008 roku zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek, co jest
niezgodne z pkt VIII.21 specyfikacji. Okoliczność, że konkretna osoba pełni różne funkcje,
nie oznacza że składając swój podpis działa jako wykonujący dwie funkcje, zaś o tym jaka
funkcje pełni świadczy pieczątka funkcyjna.
W odniesieniu do opinii technicznej z dnia 25.01.2008 roku Odwołujący podniósł, że nie
zawiera ona w swojej treści oceny z prób dołowych spoiwa MD-T, bowiem przed dniem
25.01.2007 roku, czyli przed dniem wydania opinii technicznej spoiwo MD-T nie było
przedmiotem prób dołowych w kopalni KWK Wujek. Na dowód powyższego Odwołujący
przedstawił pismo z dnia 27.02.2008 roku, w którym Kierownik Zakładu Górniczego
poinformował, że spoiwo MD-T było stosowane dopiero po dniu 25.01.2007
Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejne uzupełnienie opinii technicznej złożone wraz z
protestem z dnia 19.02.2008 roku nie może być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę,
bowiem Wykonawca może uzupełniać brakujące dokumenty tylko raz, żądanie uzupełniania
jest czynnością jednokrotną i nie może by powtórzone.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2pkt 2 ,
art.. 89 ust.1 pkt 1 i 2, art. 26 ust. 3 , art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 25, art. 87, art., 26 ust.1,
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 44 i art. 87 ustawy i wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności uwzględnienia protestu,
2. pozostawienia jako ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i odrzuceniu Wykonawcy MIDO Sp. z o.o.,
ewentualnie:
1. wykluczenie MIDO Sp. z o.o. w oparciu o przepis 24 ust.2 pkt 2 ustawy przez podanie
nieprawdziwych informacji w ofercie oraz w proteście,
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść ofert wraz z jej uzupełnieniami, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarówno Odwołujący MINOVA
Ekochem S.A jak i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Han-
dlowe Wanda Ślosorz jako podmioty, które złożyły oferty odpowiednio na zadania nr 4 i 6,
będące przedmiotem postępowania, które doznały lub mogą doznać uszczerbku w
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy posiadają interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Minova Ekochem S.A skład orzekający
uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazał
dokonanie ponownej oceny i badania ofert w zadaniu nr 4, będącym przedmiotem
zamówienia.
Odnosząc się do niespełnienia przez Odwołującego wymogów określonych w pkt II.2.9.1
specyfikacji skład orzekający ustalił, iż Zamawiający żądał dla spełnienia parametrów
wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i dojrzewania spoiw nie może być
wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna.
W ocenie składu orzekającego Izby z żadnego z postanowień instrukcji załączonej do
oferty Odwołującego nie wynika stwierdzenie, że zaoferowane przez Odwołującego spoiwo
TEKBLEND wymaga dodatkowej pielęgnacji wodnej. Okoliczność, że spoiwo wymaga w
pewnych sytuacjach pielęgnacji w inny sposób i wymaga dodatkowych zabiegów w postaci
pokrycia jego powierzchni folią lub tkaniną nieprzepuszczalną dla powietrza oraz
stwierdzenie, że „materiał zawierający niskie ilości wody (woda/ proszek poniżej 1,2) w
trakcie utwardzania nagrzewa się, nie może być przesłanką do odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją. Należy zauważyć, że Zamawiający postawił jedynie wymóg
braku dodatkowej pielęgnacji wodnej, co oznacza, że Zamawiający dopuścił zastosowanie
materiału, który wymaga innej pielęgnacji niż dodatkowa wodna.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można wziąć pod uwagę późniejszych
wyjaśnień Zamawiającego, zawartych w rozstrzygnięciu protestu co do kwestii dotyczącej
rozumienia pojęcia „dodatkowa pielęgnacja wodna”. Wyjaśnienie, że pod pojęciem
„dodatkowa pielęgnacja wodna” Zamawiający rozumie także osłonięcie warstwy materiału
powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami wodoszczelnymi nanoszonymi
przez rozpylanie, stanowi w istocie niedopuszczalne rozszerzenie wymogu określonego w
pkt II.2.9.1 specyfikacji. Skład orzekający zwraca w tym zakresie uwagę na brzmienie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, który nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu. Ustawodawca zakazał (co wynika z art. 38 ust. 5 ustawy) dokonywania w trakcie
trwania procedury jakichkolwiek modyfikacji, w tym również rozszerzenia kryteriów i
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania.
Zamawiający przy ocenie parametrów zaoferowanego produktu winien kierować się
swoją wiedzą i doświadczeniem, ale w żadnym razie nie może zmieniać, rozszerzać
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, określonych w
specyfikacji i ogłoszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, że przesłanki odrzucenia oferty, określone w
art. 89 ustawy należy stosować ściśle, zaś podstawy do odrzucenia oferty muszą być
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść sformułowań oferty nie daje podstaw do
stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie odpowiada postanowieniom pkt II.2.9.1 specyfikacji
i w tym zakresie zarzut co do braku podstaw jej odrzucenia potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
niespełnienia wymogu określonego w pkt VIII.20 specyfikacji skład orzekający ustalił, że
Zamawiający wymagał od Wykonawców przedstawienia dokument jednostki naukowo-
badawczej, stwierdzającego brak wpływu stosowania spoiwa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej – dotyczy spoiw o wydajności poniżej 1,0 t/m3.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone sformułowania z treści opinii (strona
575 oraz 576 oferty) dotyczącej wpływu stosowania spoiwa TEKBLEND na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej zawierają stwierdzenie, że środek chemiczny produkcji
Minova Ekochem S.A „w warunkach zgodnych z opisem w sprawozdaniu z pracy 42 0133 6
nie powoduje zakłóceń w pracy testowanych czujników atmosfery kopalnianej”. W dalszej
części opinii znajduje się zdanie, że „ nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników
metanu typu MM-2PW i tlenku węgla typu MCO”. Jednocześnie w „aneksie do pracy 42 0133
6” (strona 576 oferty) zamieszczono wyjaśnienie, że „ nie stwierdzone znaczące zmiany
wskazań czujników oznaczają, że zmiany wskazań czujników mieściły się w graniach błędu”.
Skład orzekający Izby zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że zarówno z treści
jego oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą, nie wynika bezwarunkowe stwierdzenie,
że materiał zaoferowany (TEKBLEND czy IZOLTEX C) nie powodują wykazania żadnych
zmian we wskazaniach czujników atmosfery kopalnianej. W ocenie składu orzekającego
stwierdzenia typu „ nie stwierdzono znaczących zmian”, „nie zaobserwowano praktycznie
żadnych zmian” należy uznać za dopuszczalne, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę
okoliczność, że każde badanie, pomiar, będące podstawą wydania opinii jest obarczone
„błędem”, który może wynikać ze stosowanych urządzeń pomiarowych czy konkretnych
warunków panujących w kopalni, a metodyka badań określa dopuszczalny margines błędu.
Wobec podobnych konstatacji dotyczących wpływu zaoferowanego spoiwa na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej, zarówno w ofercie Odwołującego jak i ofercie Schaum-
Chemie, uznanej za najkorzystniejszą skład orzekający uznał, że Zamawiający naruszył w
tym zakresie przepis art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie Wykonawców.
Zatem skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego z
powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt II.2.9.1 i VIII.20 specyfikacji naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wobec uwzględnienia w całości zarzutów dotyczących niewłaściwego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena traci on interes prawny w
kwestionowaniu oferty Schaum-Chemie, która jest ofertą drugą w kolejności w rankingu ofert.
Skład orzekający, mając na uwadze potrzebę całkowitego wyjaśnienia zarzutów
zawartych w proteście i odwołaniu odnosi się również do zarzutów dotyczących oferty
Schaum-Chemie i w tym zakresie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że
Zamawiający swym działaniem polegającym na dwukrotnym wzywaniu Wykonawcy Schaum-
Chemie do uzupełnienia dokumentów naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy. Skład
orzekający ustalił, że Wykonawca był wzywany do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy dokumentów kilka razy, ale za każdym razem wezwanie obejmowało inny zakres
dokumentów. Należy uznać, że dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy w sytuacji, gdy każde z wezwań dotyczy innego dokumentu. Skład orzekający stoi
na stanowisku, że za dokumenty zawierające błędy należy rozumieć również dokumenty,
które w istocie w swej treści nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
bądź nie potwierdzają spełnienia przez oferowane dostawy wymagań technicznych
określonych przez Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że żądanie
uzupełnienia dokumentu, który potwierdza spełnienie wymagań w zakresie wytrzymałości na
ściskanie i zginanie zastosowanego materiału (po 2 czy 24 godzinach), dokumenty w
zakresie wydajności spoiwa a także dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu w
zakresie doświadczenia wymaganego w pkt VIII.20 specyfikacji, mieściło się w dyspozycji
art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca Schaum-Chemie załączył bowiem w ofercie badania
wytrzymałościowe odnoszące się do innych parametrów (stosunek proszek/woda 1,75) niż
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji (stosunek proszek/woda 1,00), zatem
wezwanie do uzupełniania dotyczyło dokumentów, których w ofercie faktycznie nie
przedstawiono.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie wezwania do uzupełnienia
oferty Schaum-Chemie w ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę Schaum-Chemie warunku pkt
VIII.10 specyfikacji dotyczącego wymaganego doświadczenia, skład orzekający nie podziela
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
W oparciu o postanowienia specyfikacji skład orzekający ustalił, że Zamawiający
wymagał przedstawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw spoiw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie o wartości mim. 2 870 000,00 PLN netto. Załączony do oferty
Schaum-Chemie wykaz wymaganego doświadczenia potwierdzał wymóg doświadczenia w
zakresie dostaw spoiw na łączną kwotę 2 740 000 zł brutto. Na wezwanie Zamawiającego,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Wykonawca przedstawił uzupełniające dokumenty,
świadczące o realizacji dostaw, którego przedmiotem był Atypirogel na łączną kwotę 926 800
zł.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że zgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) Zamawiający może żądać wykazu
dostaw odpowiadających swoim rodzajem zakresowi przedmiotu zamówienia. Wykaz
wykonanych zamówień może więc obejmować dostawy o podobnym a nie identycznym
jak przedmiot zamówienia charakterze. Biorąc pod uwagę treść wskazanego rozporządzenia
skład orzekający uznał, że przedstawienie realizacji dostaw w zakresie dostaw Antypirogelu,
które ma charakter podobny, jeśli chodzi choćby o funkcje do jakich może być używane
(np. budowa tam przeciwwybuchowych) jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe Wanda Ślosorz – dotyczy zadania nr 6
zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że Wykonawca MIDO Sp. z o.o.
winien zostać wykluczony z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający ustalił, że w pkt VIII.21 specyfikacji Zamawiający wymagał załączenia
pozytywnej opinii technicznej z prób dołowych zastosowania oferowanego spoiwa w polskich
podziemnych kopalniach węgla kamiennego. Spełnienie tego warunku oferent zobowiązany
był wykazać dokumentem podpisanym przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
(Kopalni Węgla Kamiennego) lub jego Zastępcy z wyraźną pieczątką funkcyjną.
W ofercie Wykonawcy MIDO Sp.z o.o. załączono opinię z dnia 25.01.2007 roku
dotyczącą spoiw mineralno-cementowych typu MD, opinia ta potwierdzała przeprowadzenie
pozytywnych prób ruchowych z wykorzystaniem spoiw typu MD i została podpisana przez
Dyrektora, pełniącego jednocześnie funkcję Kierownika Zakładu Górniczego- inż. Krzysztofa
Kuraka.
Wobec tego, że opinia nie dotyczyła spoiw oferowanych przez Wykonawcę tj. spoiwa
MD-T, Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do uzupełnienia
brakującego dokumentu. Wykonawca MIDO przedstawił uzupełniającą opinię, wystawioną w
dniu 30.01.2008 roku, w której to opinii potwierdzono, że „przy wykonywaniu obudowy
izolacyjno- podpornościowej chodnika wentylacyjnego 501 wraz z powłoką torkretową
zastosowano torkret typu MD-T”.
Opinia ta stwierdzała jednocześnie, że treść opinii z dnia 25.01.2007 roku pozostaje bez
zmian, a zatem w ocenie składu orzekającego z zestawienia dwóch opinii (z dnia 25.01.2007
roku oraz 30.01.2008 roku) wynika potwierdzenie wykonanie pozytywnych prób dołowych
z wykorzystaniem spoiwa MD-T.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, że podpisanie
uzupełniającej opinii przez Dyrektora a nie Kierownika Zakładu Górniczego stanowi o jej
niezgodności z treścią wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej kwestii
skład orzekający oparł się na oświadczeniu z dnia 19.02.2008 roku, złożonym przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego – Dyrektora – inż. Krzysztofa Kuraka., z którego
wynika, że zarówno opinię z dnia 25.01.2007 oraz uzupełnienie tej opinii z dnia 30.01.2008
roku podpisał Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni Węgla Kamiennego „Wujek”,
który w dniu wydawania opinii pełnił równocześnie funkcję Dyrektora kopalni.
Okoliczność, którą podniósł Odwołujący na rozprawie, że z przedstawionego przez niego
dokumentu wynika, że próby dołowe z wykorzystaniem spoiwa MD-T były przeprowadzane
dopiero po dniu 25.01.2007 roku, więc po dniu wydania opinii załączonej w ofercie nie ma
znaczenia dla istoty sprawy.
Należy zgodzić się w tym zakresie z Zamawiającym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy i usługi
wymagań Zamawiającego , nie później niż w dniu wyznaczonym przez niego jako termin
uzupełnienia dokumentu. Wobec powyższego należy uznać, że nawet jeśli próby ruchowe z
udziałem spoiwa MD-T były prowadzone po wydaniu opinii, czyli tak jak wynika to z pisma
przedstawionego przez Odwołującego tj. po dniu 25.01.2008 roku to muszą być one
uwzględnione przez Zamawiającego i uznane za spełniające wymagania w zakresie
pkt VIII.21 specyfikacji.
Skład orzekający nie znalazł więc rozbieżności w treści opinii przedstawionych w ofercie
i uzupełnionych przez MIDO Sp. z o.o., w szczególności nie potwierdził, się zarzut
Odwołującego, że w ofercie MIDO Sp. z o.o. poświadczono nieprawdę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić