KIO/UZP 230/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 230/08
WYROK
z dnia 31 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 31 marca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Miejskich z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16 protestu / protestów z dnia 20
lutego 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx – po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie :
a) określenia minimalnych gwarantowanych zakresów rzeczowych, które
Zamawiający zobowiązuje się zlecić w formie zleceń uzupełniających
w ramach umowy dla każdego z zadań z uwzględnieniem
równomiernego rozłożenia zleceń przy uwzględnieniu ich sezonowości
oraz obszaru Rejonu w ramach którego realizowane jest zlecenie,
b) wprowadzenie do pkt III.1.6. SIWZ definicji cyklu,
c) modyfikację pkt III.2.5 poprzez zmianę terminu realizacji interwencyjnego
opróżniania koszy z 2 do 6 godzin.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Poznaniu,
ul. Wilczak 16 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich
z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16 na rzecz Zakładu Sprzątania Placów
i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie oczyszczanie pasów
drogowych miasta Poznania w 2008r. – sprzątanie jezdni, chodników i placów miejskich,
przejść podziemnych i kładek, opróżnianie koszy ulicznych, koszenie i usuwanie
zanieczyszczeń z poboczy i terenów zielonych zostało wszczęte przez Zarząd Dróg
Miejskich z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem
w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE nr 2008/S 30-040659 w dniu 13 lutego 2008r.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w skrócie SIWZ) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego www.zdm.poznan.pl w dniu 13 lutego 2008r.
Na treść tej SIWZ wniósł w dniu 20 lutego 2008r. bezpośrednio do Zamawiającego, protest
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Jasielska 7, zwany dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 poprzez wprowadzenie do wzoru umowy § 4 ust. 2, który stanowi
wymuszenie akceptacji warunku dotyczącego sposobu ustalania cen w przypadku realizacji
zamówień uzupełniających. Zamawiający oczekiwał bezprawnie, że wykonawcy będą
rozliczać zamówienia uzupełniające według cen wynikających z ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. A zamówień uzupełniających udziela się w trybie
zamówienia z wolnej ręki i zawiera się odrębną umowę i wcześniejszym wynegocjowaniu
warunków realizacji z jednym wykonawcą. Ponadto Zamawiający przewidział zlecenia
interwencyjne, które nie są znane ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.. t.j. z 2007 nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą. Dla tych zleceń
przewidział w umowie stawki M3, F, Z3, Z4, P, R określając jednocześnie, że są to
zamówienia uzupełniające. Odwołujący uważał, że tak nie jest, a udzielanie zamówień, które
wykraczają poza obszar ilościowy zamówienia może być dokonywane jedynie w oparciu
o art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 ustawy. Odwołujący podał wykładnię językową słowa „interwencja”.
Podniósł także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 2 pkt. 13 ustawy wskazując, że cena za
interwencyjne opróżnianie koszy nie została wydzielona z ceny „K”, jak miało to miejsce
w przypadku cen M3, Z, Z3, Z4. Włączenie ceny za interwencyjne opróżnianie koszty w ilości
stanowiącej 15% ich ogólnej liczby w rejonie nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie
oferty, z uwagi na nieznaną rzeczywistą ilość zleceń tego rodzaju. Podkreślił, że
Zamawiający nie otrzyma ofert porównywalnych, bo oferty mogą być przez wykonawców
kalkulowane w przedziale 0% - 15% ogólnej liczby opróżniania koszty w danym rejonie.
Zamawiający nadto wymagał, aby poza cyklami 7, 14, 28 dniowymi wykonawca sprzątał na
bieżąco w dniach pomiędzy cyklami, mimo nie przewidzenia możliwości skalkulowania ceny
za tego rodzaju czynności. Sprzątanie pomiędzy cyklami jest niezależne od sprzątania
zasadniczego i stanowi ewidentną część przedmiotu zamówienia. Takie rozwiązanie przyjęte
przez Zamawiającego narusza zasadę odpłatności umów o zamówienie publiczne.
Zamawiający w dniu 22 lutego 2008r. (data przesłania faksów) wezwał pozostałych
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania przyłączyli się :
1. SITA Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowotarska 27 w dniu 25 lutego
2008r., żądając uwzględnienia protestu Odwołującego,
2. Astra Usługi Wielobranżowe, Handel Aldona Wesołowska z siedzibą w Poznaniu,
ul. Ścibora 88 w dniu 26 lutego 2008r., żądając rozstrzygnięcia protestu na korzyść
Odwołującego,
3. Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Górecka 104 w dniu
26 lutego 2008r. także żądając uwzględnienia protestu.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 6 marca 2008r. uwzględniając protest częściowo
poprzez deklarację modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie ust. 2 z § 4 wzoru umowy po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił podając, że Zamawiający zamawia
działania kompleksowe w zakresie utrzymania czystości ulic, co obejmuje zarówno zadania
realizowane obligatoryjnie (gwarantowane) jak i zadania nazwane interwencyjnymi, których
nie można ściśle zaplanować co do czasu i miejsca realizacji, przez co mają charakter
fakultatywny (niegwarantowany). Nie można utożsamiać zleceń uzupełniających w ramach
umowy z zamówieniami uzupełniającymi. Jeżeli pakiet zadań interwencyjnych zostałby
usunięty z SIWZ, to nie mógłby później być objęty zamówieniem uzupełniającym, a gdyby
pozostał w opisie przedmiotu zamówienia, a nie był objęty żadną ceną składową, to umowa
tak zawarta byłaby nieważna. Zadanie interwencyjne inicjuje interwencja Straży Miejskiej,
Rady Osiedla, mieszkańca bądź dyżurnego patrolowego monitorującego ulice Poznania,
wskazującego na pilną potrzebę podjęcia prac czystościowych w danym miejscu i czasie
z uwagi na duży stopień zabrudzenia lub reprezentacyjny charakter miasta. Taka zasada jest
stosowana w mieście Poznań od wielu lat. Zamawiający zobowiązał się do modyfikacji SIWZ
poprzez informację, jakie minimalne gwarantowane zakresy rzeczowe zobowiązuje się zlecić
w formie zleceń uzupełniających w ramach umowy dla każdego z zadań.
Odnośnie interwencyjnego opróżniania koszy, to Zamawiający wskazał, że takie opróżnianie
jest niezbędne dla zapewnienia właściwej estetyki centrum miasta oraz warunków sanitarno-
epidemiologicznych na osiedlach peryferyjnych. Kosze zapełniają się nierównomiernie i nie
można z góry określić miejsca i czasu interwencji. Nie ma realnej możliwości rokowania
wówczas z wykonawcami, bo opróżnianie musi nastąpić w ciągu 2 h od przesłania
zgłoszenia faksem. Zamawiający wymaga, aby cena K zawierała w sobie dodatkowo koszt
interwencyjnego opróżniania miesięcznie w ilości 15% ogólnej liczby koszy. Ponadto
podnosi, że nieracjonalne jest oczekiwanie Odwołującego, żeby Zamawiający uruchamiał
„zlecenie uzupełniające w ramach umowy” na całościowe oczyszczanie jezdni
z pojedynczego zabrudzenia, skoro była niedawno oczyszczana. Dlatego Zamawiający kazał
uwzględnić w cenach F7, F14 i F28 koszt jednokrotnego całościowego oczyszczenia grupy
jezdni maszynami czyszczącymi oraz doczyszczenia ręcznego i kosztu zbierania zabrudzeń
w okresie od dnia poprzedniego cyklu do dnia danego oczyszczenia, będącego przedmiotem
odbioru.
Z rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 11 marca 2008r. listem poleconym
wniósł odwołanie. W tym samym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
bezpośrednio. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski z wyjątkiem uwzględnionej
części odwołania. W zakresie zleceń interwencyjnych wskazał, że oczekuje modyfikacji
SIWZ poprzez podanie uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wskazanie miejsc,
gdzie mają być wykonywane zlecenia interwencyjne i włączenie ich do zadania
podstawowego, albo wyłączenie z zakresu i zlecanie jako zamówienia uzupełniające.
Odwołujący wskazał, że dla zleceń interwencyjnych nie może dokonać wizji lokalnej i określić
wszystkich czynników mających wpływ na kalkulację ceny. Na ukształtowanie ceny ma
wpływ ukształtowanie terenów, możliwość dojazdu, czy teren był sprzątany czy wykaszany.
Z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego wynika, że Zamawiający w ramach zleceń
interwencyjnych zlecał do oczyszczania lub wykaszania miejsca i tereny zaniedbane od
wielu lat, gdzie nakład pracy był wysoki, tak też było z oczyszczaniem ulic. Odwołujący
wskazał, że to co Zamawiający przykładowo wskazuje jako przykład zlecenia
interwencyjnego nie różni się niczym, od tego co przykładowo podaje jako zamówienie
uzupełniające. Zamawiający oczekiwał także nierealnego wobec braku informacji w SIWZ
terminu realizacji tych zleceń od 2-72 h. Odwołujący podał, że pojęcie „zlecenie” jest
określeniem tożsamym z „zamówieniem” wedle wykładni językowej. Ponadto w SIWZ
Zamawiający używa nieczytelnych i niezrozumiałych zapisów „zamówienia uzupełniające”,
„prace interwencyjne”, „zlecenia uzupełniające”, co wprowadzało w błąd wykonawców.
Odnośnie skalkulowania ceny za codzienne sprzątanie jezdni pomiędzy ustalonymi cyklami,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zrozumiał zarzutu. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego czynność sprzątania pomiędzy cyklami mechanicznego zamiatania wcale
nie musi dotyczyć pojedynczych zabrudzeń, a przede wszystkim, żeby te pojedyncze
zabrudzenia lokalizować to trzeba wprowadzić monitoring. Skoro Zamawiający płaci za stałe
sprzątanie innych miejsc pasa drogowego, to nie rozumie Odwołujący, dlaczego nie chce
zapłacić za sprzątanie jezdni. Ceny F7, F14 i F 28 dotyczą cykli i nie mogą obejmować
jednocześnie kosztów sprzątania jezdni codziennie przez 27 dni. Odwołujący przywołał zapis
SIWZ str. 9, gdzie Zamawiający oczekiwał mechanicznego oczyszczania, a ręczne mogło
dotyczyć tylko tych miejsc, gdzie mechaniczne nie jest możliwe, ten zapis należy odnieść
także do czyszczenia między cyklami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
Modyfikacji SIWZ poprzez wyodrębnienie pozycji cenowej za wielokrotne w ciągu miesiąca
sprzątanie pomiędzy ustalonymi cyklami. W zakresie zarzutu dotyczącego interwencyjnego
opróżniania koszy Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ poprzez przewidzenie stawki
cenowej za jednokrotne dodatkowe opróżnianie kosza ulicznego.
Izba dopuściła jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: SIWZ wraz z załącznikami, protokół wraz z załącznikami, wezwania skierowane
do wykonawców w związku z wniesieniem protestu i odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
Definicje pojęć w pkt. III.1.6. :
1. zadania (prace) interwencyjne – rozumie się przez to zadania, których podjęcie
wymaga uzupełniającego pisemnego zlecenia; przesyłane będą one drogą faksową
z wyszczególnionym zakresem prac oraz terminem realizacji,
2. zadania (prace) planowe – rozumie się przez to zadania wykonywane wg
zatwierdzonego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do umowy
harmonogramu, w którym określony jest czas (cykl) podejmowanych działań.
Zakresy fakultatywne Zamawiający przewidział w pkt III.2.1. SIWZ dotyczącym sprzątania
chodników, ścieżek rowerowych i placów miejskich, pkt III.2.5. SIWZ dotyczącym
opróżniania i konserwacji koszy ulicznych, pkt III.2.6. SIWZ dotyczącym oczyszczania
i koszenia poboczy bądź terenów zielonych, pkt III.2.7 SIWZ w przypadku jezdni, pkt III.2.9.
SIWZ - Mycie ciśnieniowe cichych nawierzchni. Jednocześnie we wzorze umowy
Zamawiający w § 3 ust. 1 określił, ceny składowe według jakich ma zostać obliczone
wynagrodzenie.
Nadto w rozstrzygnięciu Zamawiający zobowiązał się do wykreślenia ust. 2 § 4 wzoru umowy
oraz do podania informacji jakie minimalne zakresy rzeczowe zobowiązuje się zlecić
w formie zleceń uzupełniających w ramach umowy.
Odwołujący w odwołaniu zaskarżył rozstrzygnięcie w zakresie oddalającym protest. Tym
samym zarzut dotyczący naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy poprzez żądanie
wskazania stałych cen dla zamówień uzupełniających został przez Zamawiającego
uwzględniony w całości zgodnie z żądaniem Odwołującego i nie był przedmiotem
postępowania odwoławczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy poprzez objęcie przedmiotem
zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zamówień uzupełniających, błędnie
nazwanych przez Zamawiającego interwencyjnymi, obejmujących wykonanie usług
sprzątania chodników i ścieżek rowerowych oraz placów miejskich, oczyszczanie i koszenie
poboczy bądź terenów zielonych, sprzątanie jezdni poza zakresem objętym pracami
planowymi w innych miejscach niż wskazane przez Zamawiającego w zakresie rzeczowym
zamówienia – załącznik nr 3 do SIWZ należy wskazać, że jest on uzasadniony o tyle, że
Zamawiający nieprecyzyjnie opisał przedmiot zamówienia w zakresie zadań
interwencyjnych, co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie ich wycenić. Zamawiający co
prawda zadeklarował w rozstrzygnięciu protestu, że wprowadzi minimalny zakres rzeczowy
przez niego gwarantowany w ramach zadań interwencyjnych, ale w tym zarzucie protest
oddalił, a modyfikacji nie dokonał. Zadania interwencyjne nie są zamówieniami
uzupełniającymi, gdyż są one przez Zamawiającego zaplanowane do realizacji w ramach
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest w stanie podać minimalny zakres rzeczowy tych
zadań, choćby na podstawie analizy wcześniejszych Zamówień na te same usługi
w poprzednich latach oraz mając rozeznanie w zakresie stanu dróg jakie ma w swoim
zarządzie. Nie jest natomiast możliwe wskazanie w sposób jednoznaczny wszystkich
sytuacji, w których konieczne jest wykonanie zadania interwencyjnego na obszarach nie
wskazanych w wykazie załączniku nr 3 z podaniem miejsc, jak oczekuje tego Odwołujący.
Zadania interwencyjne mogą być wynikiem poleceń wydawanych Zamawiającemu przez
poszczególne służby do tego uprawnione, a nadto jak wyjaśniał na rozprawie Zamawiający
część tego typu zadań wykonują Rady Osiedli, Zakłady Pracy, szkoły czy też inne instytucje
społeczne, które nie mają obowiązku powiadamiania Zamawiającego ze znacznym
wyprzedzeniem o podejmowanych inicjatywach. Jednakże Zamawiający musi przyjąć na
siebie ryzyko zagwarantowania wykonawcom wynagrodzenia na takim poziomie, aby mogli
oni wykonać zamówienie i osiągnąć zysk. W tej sytuacji konieczne jest zmodyfikowanie
SIWZ poprzez podanie minimalnych gwarantowanych zakresów rzeczowych w ramach
zadań interwencyjnych. Ponadto konieczne jest nakazanie Zamawiającemu określenia
sposobu realizacji zadań interwencyjnych w taki sposób aby uwzględniał on możliwość
wykonania zamówienia przez wykonawców, a więc równomiernego rozłożenia w czasie
zadań interwencyjnych z uwzględnieniem sezonowości tych prac, tak aby wykonawcy mieli
możliwość wykonania zadań interwencyjnych bez trudności w realizacji zadań planowych.
Wykonawcy jednak także muszą zgodzić się przyjąć na siebie część ryzyka związanego
z wykonaniem umowy, gdyż z charakteru zadań interwencyjnych wynika, iż nie jest możliwa
precyzyjna lokalizacja ich wykonania. Potrzeba Zamawiającego może być spowodowana
warunkami atmosferycznymi czy wzmożonym ruchem turystycznym czy transportowym. Nie
są to okoliczności zależne od Zamawiającego, a utrzymanie stanu dróg w należytym stanie
jest niezbędne. Dlatego wykonawcy powinni uwzględnić te okoliczności przy kalkulacji ceny.
Mając to na uwadze Izba nakazuje Zamawiającemu określenie minimalnych
gwarantowanych zakresów rzeczowych, które Zamawiający zobowiązuje się zlecić w formie
zleceń uzupełniających w ramach umowy dla każdego z zadań z uwzględnieniem
równomiernego rozłożenia zleceń przy uwzględnieniu ich sezonowości oraz obszaru Rejonu
w ramach którego realizowane jest zlecenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 13 ustawy poprzez nie
wyodrębnienie przez Zamawiającego stawki cenowej za jednokrotne opróżnienie kosza
w zakresie zadania interwencyjnego oraz nie wyodrębnienie pozycji cenowej za wielokrotne
w ciągu miesiąca sprzątanie pomiędzy ustalonymi cyklami, Izba uwzględnia zarzut jedynie
częściowo to jest poprzez nakazanie wprowadzenia definicji cyklu, gdyż z dotychczasowego
brzmienia SIWZ nie można ustalić czy przez cykl należy rozumieć oczyszczanie ulic z piasku
i innych zanieczyszczeń jednokrotnie w ramach cyklu, czy też systematycznie codziennie
w ramach cyklu usuwanie zanieczyszczeń i w ostatnim dniu cyklu dokonywanie
mechanicznego oczyszczenia jezdni i całych powierzchni skrzyżowań. Brak precyzji
w określeniu tego zapisu SIWZ uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ceny za tę usługę.
Zamawiający ma obowiązek określić przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący
i precyzyjny, a brak definicji cyklu może rodzić wątpliwości interpretacyjne pomiędzy
wykonawcami i w efekcie prowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych. Jednocześnie
biorąc pod uwagę, że Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że interwencyjne opróżnianie
koszy w ilości przekraczającej 15% ogólnej liczby koszy w danym rejonie, nie będzie
obciążało wykonawców, ale zostanie zlecone służbie – Pogotowie Czystości, Izba stoi na
stanowisku, że żądana w tym zakresie modyfikacja SIWZ przez Odwołującego jest zbyt
daleko idąca, gdyż znając zakres zwiększenia ilości opróżnianych koszy w miesiącu, wie
o jaką kwotę należy podwyższyć swoje wynagrodzenie, aby skalkulować cenę na
opłacalnym dla siebie poziomie. Jednakże Izba zauważa, że zakreślony termin
interwencyjnego opróżniania kosza wskazany w SIWZ – 2 h, znacznie utrudnia prawidłową
kalkulację ceny w tym zakresie, gdyż powoduje konieczność dodatkowego uruchomienia
ludzi i sprzętu, której nie można powiązać z innymi czynnościami w ramach sprzątania. Izba
nakazuje zatem modyfikację czasu interwencji z 2 do 6 h przy uwzględnieniu pory dziennej.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 31 marca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 31 marca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Miejskich z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16 protestu / protestów z dnia 20
lutego 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx – po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie :
a) określenia minimalnych gwarantowanych zakresów rzeczowych, które
Zamawiający zobowiązuje się zlecić w formie zleceń uzupełniających
w ramach umowy dla każdego z zadań z uwzględnieniem
równomiernego rozłożenia zleceń przy uwzględnieniu ich sezonowości
oraz obszaru Rejonu w ramach którego realizowane jest zlecenie,
b) wprowadzenie do pkt III.1.6. SIWZ definicji cyklu,
c) modyfikację pkt III.2.5 poprzez zmianę terminu realizacji interwencyjnego
opróżniania koszy z 2 do 6 godzin.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Poznaniu,
ul. Wilczak 16 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek,
Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Miejskich
z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16 na rzecz Zakładu Sprzątania Placów
i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu, ul. Jasielska 7
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie oczyszczanie pasów
drogowych miasta Poznania w 2008r. – sprzątanie jezdni, chodników i placów miejskich,
przejść podziemnych i kładek, opróżnianie koszy ulicznych, koszenie i usuwanie
zanieczyszczeń z poboczy i terenów zielonych zostało wszczęte przez Zarząd Dróg
Miejskich z siedzibą w Poznaniu, ul. Wilczak 16, zwanego dalej Zamawiającym, ogłoszeniem
w Dzienniku Oficjalnych Publikacji WE nr 2008/S 30-040659 w dniu 13 lutego 2008r.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (w skrócie SIWZ) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego www.zdm.poznan.pl w dniu 13 lutego 2008r.
Na treść tej SIWZ wniósł w dniu 20 lutego 2008r. bezpośrednio do Zamawiającego, protest
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański sp. j. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Jasielska 7, zwany dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 poprzez wprowadzenie do wzoru umowy § 4 ust. 2, który stanowi
wymuszenie akceptacji warunku dotyczącego sposobu ustalania cen w przypadku realizacji
zamówień uzupełniających. Zamawiający oczekiwał bezprawnie, że wykonawcy będą
rozliczać zamówienia uzupełniające według cen wynikających z ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. A zamówień uzupełniających udziela się w trybie
zamówienia z wolnej ręki i zawiera się odrębną umowę i wcześniejszym wynegocjowaniu
warunków realizacji z jednym wykonawcą. Ponadto Zamawiający przewidział zlecenia
interwencyjne, które nie są znane ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.. t.j. z 2007 nr 223 poz. 1655) – zwanej dalej ustawą. Dla tych zleceń
przewidział w umowie stawki M3, F, Z3, Z4, P, R określając jednocześnie, że są to
zamówienia uzupełniające. Odwołujący uważał, że tak nie jest, a udzielanie zamówień, które
wykraczają poza obszar ilościowy zamówienia może być dokonywane jedynie w oparciu
o art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 ustawy. Odwołujący podał wykładnię językową słowa „interwencja”.
Podniósł także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 2 pkt. 13 ustawy wskazując, że cena za
interwencyjne opróżnianie koszy nie została wydzielona z ceny „K”, jak miało to miejsce
w przypadku cen M3, Z, Z3, Z4. Włączenie ceny za interwencyjne opróżnianie koszty w ilości
stanowiącej 15% ich ogólnej liczby w rejonie nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie
oferty, z uwagi na nieznaną rzeczywistą ilość zleceń tego rodzaju. Podkreślił, że
Zamawiający nie otrzyma ofert porównywalnych, bo oferty mogą być przez wykonawców
kalkulowane w przedziale 0% - 15% ogólnej liczby opróżniania koszty w danym rejonie.
Zamawiający nadto wymagał, aby poza cyklami 7, 14, 28 dniowymi wykonawca sprzątał na
bieżąco w dniach pomiędzy cyklami, mimo nie przewidzenia możliwości skalkulowania ceny
za tego rodzaju czynności. Sprzątanie pomiędzy cyklami jest niezależne od sprzątania
zasadniczego i stanowi ewidentną część przedmiotu zamówienia. Takie rozwiązanie przyjęte
przez Zamawiającego narusza zasadę odpłatności umów o zamówienie publiczne.
Zamawiający w dniu 22 lutego 2008r. (data przesłania faksów) wezwał pozostałych
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Do postępowania przyłączyli się :
1. SITA Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Nowotarska 27 w dniu 25 lutego
2008r., żądając uwzględnienia protestu Odwołującego,
2. Astra Usługi Wielobranżowe, Handel Aldona Wesołowska z siedzibą w Poznaniu,
ul. Ścibora 88 w dniu 26 lutego 2008r., żądając rozstrzygnięcia protestu na korzyść
Odwołującego,
3. Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Górecka 104 w dniu
26 lutego 2008r. także żądając uwzględnienia protestu.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 6 marca 2008r. uwzględniając protest częściowo
poprzez deklarację modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie ust. 2 z § 4 wzoru umowy po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił podając, że Zamawiający zamawia
działania kompleksowe w zakresie utrzymania czystości ulic, co obejmuje zarówno zadania
realizowane obligatoryjnie (gwarantowane) jak i zadania nazwane interwencyjnymi, których
nie można ściśle zaplanować co do czasu i miejsca realizacji, przez co mają charakter
fakultatywny (niegwarantowany). Nie można utożsamiać zleceń uzupełniających w ramach
umowy z zamówieniami uzupełniającymi. Jeżeli pakiet zadań interwencyjnych zostałby
usunięty z SIWZ, to nie mógłby później być objęty zamówieniem uzupełniającym, a gdyby
pozostał w opisie przedmiotu zamówienia, a nie był objęty żadną ceną składową, to umowa
tak zawarta byłaby nieważna. Zadanie interwencyjne inicjuje interwencja Straży Miejskiej,
Rady Osiedla, mieszkańca bądź dyżurnego patrolowego monitorującego ulice Poznania,
wskazującego na pilną potrzebę podjęcia prac czystościowych w danym miejscu i czasie
z uwagi na duży stopień zabrudzenia lub reprezentacyjny charakter miasta. Taka zasada jest
stosowana w mieście Poznań od wielu lat. Zamawiający zobowiązał się do modyfikacji SIWZ
poprzez informację, jakie minimalne gwarantowane zakresy rzeczowe zobowiązuje się zlecić
w formie zleceń uzupełniających w ramach umowy dla każdego z zadań.
Odnośnie interwencyjnego opróżniania koszy, to Zamawiający wskazał, że takie opróżnianie
jest niezbędne dla zapewnienia właściwej estetyki centrum miasta oraz warunków sanitarno-
epidemiologicznych na osiedlach peryferyjnych. Kosze zapełniają się nierównomiernie i nie
można z góry określić miejsca i czasu interwencji. Nie ma realnej możliwości rokowania
wówczas z wykonawcami, bo opróżnianie musi nastąpić w ciągu 2 h od przesłania
zgłoszenia faksem. Zamawiający wymaga, aby cena K zawierała w sobie dodatkowo koszt
interwencyjnego opróżniania miesięcznie w ilości 15% ogólnej liczby koszy. Ponadto
podnosi, że nieracjonalne jest oczekiwanie Odwołującego, żeby Zamawiający uruchamiał
„zlecenie uzupełniające w ramach umowy” na całościowe oczyszczanie jezdni
z pojedynczego zabrudzenia, skoro była niedawno oczyszczana. Dlatego Zamawiający kazał
uwzględnić w cenach F7, F14 i F28 koszt jednokrotnego całościowego oczyszczenia grupy
jezdni maszynami czyszczącymi oraz doczyszczenia ręcznego i kosztu zbierania zabrudzeń
w okresie od dnia poprzedniego cyklu do dnia danego oczyszczenia, będącego przedmiotem
odbioru.
Z rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący i w dniu 11 marca 2008r. listem poleconym
wniósł odwołanie. W tym samym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
bezpośrednio. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski z wyjątkiem uwzględnionej
części odwołania. W zakresie zleceń interwencyjnych wskazał, że oczekuje modyfikacji
SIWZ poprzez podanie uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o wskazanie miejsc,
gdzie mają być wykonywane zlecenia interwencyjne i włączenie ich do zadania
podstawowego, albo wyłączenie z zakresu i zlecanie jako zamówienia uzupełniające.
Odwołujący wskazał, że dla zleceń interwencyjnych nie może dokonać wizji lokalnej i określić
wszystkich czynników mających wpływ na kalkulację ceny. Na ukształtowanie ceny ma
wpływ ukształtowanie terenów, możliwość dojazdu, czy teren był sprzątany czy wykaszany.
Z dotychczasowych doświadczeń Odwołującego wynika, że Zamawiający w ramach zleceń
interwencyjnych zlecał do oczyszczania lub wykaszania miejsca i tereny zaniedbane od
wielu lat, gdzie nakład pracy był wysoki, tak też było z oczyszczaniem ulic. Odwołujący
wskazał, że to co Zamawiający przykładowo wskazuje jako przykład zlecenia
interwencyjnego nie różni się niczym, od tego co przykładowo podaje jako zamówienie
uzupełniające. Zamawiający oczekiwał także nierealnego wobec braku informacji w SIWZ
terminu realizacji tych zleceń od 2-72 h. Odwołujący podał, że pojęcie „zlecenie” jest
określeniem tożsamym z „zamówieniem” wedle wykładni językowej. Ponadto w SIWZ
Zamawiający używa nieczytelnych i niezrozumiałych zapisów „zamówienia uzupełniające”,
„prace interwencyjne”, „zlecenia uzupełniające”, co wprowadzało w błąd wykonawców.
Odnośnie skalkulowania ceny za codzienne sprzątanie jezdni pomiędzy ustalonymi cyklami,
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zrozumiał zarzutu. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego czynność sprzątania pomiędzy cyklami mechanicznego zamiatania wcale
nie musi dotyczyć pojedynczych zabrudzeń, a przede wszystkim, żeby te pojedyncze
zabrudzenia lokalizować to trzeba wprowadzić monitoring. Skoro Zamawiający płaci za stałe
sprzątanie innych miejsc pasa drogowego, to nie rozumie Odwołujący, dlaczego nie chce
zapłacić za sprzątanie jezdni. Ceny F7, F14 i F 28 dotyczą cykli i nie mogą obejmować
jednocześnie kosztów sprzątania jezdni codziennie przez 27 dni. Odwołujący przywołał zapis
SIWZ str. 9, gdzie Zamawiający oczekiwał mechanicznego oczyszczania, a ręczne mogło
dotyczyć tylko tych miejsc, gdzie mechaniczne nie jest możliwe, ten zapis należy odnieść
także do czyszczenia między cyklami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
Modyfikacji SIWZ poprzez wyodrębnienie pozycji cenowej za wielokrotne w ciągu miesiąca
sprzątanie pomiędzy ustalonymi cyklami. W zakresie zarzutu dotyczącego interwencyjnego
opróżniania koszy Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ poprzez przewidzenie stawki
cenowej za jednokrotne dodatkowe opróżnianie kosza ulicznego.
Izba dopuściła jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego: SIWZ wraz z załącznikami, protokół wraz z załącznikami, wezwania skierowane
do wykonawców w związku z wniesieniem protestu i odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Zamawiający w SIWZ zawarł następujące zapisy :
Definicje pojęć w pkt. III.1.6. :
1. zadania (prace) interwencyjne – rozumie się przez to zadania, których podjęcie
wymaga uzupełniającego pisemnego zlecenia; przesyłane będą one drogą faksową
z wyszczególnionym zakresem prac oraz terminem realizacji,
2. zadania (prace) planowe – rozumie się przez to zadania wykonywane wg
zatwierdzonego przez Zamawiającego i stanowiącego załącznik do umowy
harmonogramu, w którym określony jest czas (cykl) podejmowanych działań.
Zakresy fakultatywne Zamawiający przewidział w pkt III.2.1. SIWZ dotyczącym sprzątania
chodników, ścieżek rowerowych i placów miejskich, pkt III.2.5. SIWZ dotyczącym
opróżniania i konserwacji koszy ulicznych, pkt III.2.6. SIWZ dotyczącym oczyszczania
i koszenia poboczy bądź terenów zielonych, pkt III.2.7 SIWZ w przypadku jezdni, pkt III.2.9.
SIWZ - Mycie ciśnieniowe cichych nawierzchni. Jednocześnie we wzorze umowy
Zamawiający w § 3 ust. 1 określił, ceny składowe według jakich ma zostać obliczone
wynagrodzenie.
Nadto w rozstrzygnięciu Zamawiający zobowiązał się do wykreślenia ust. 2 § 4 wzoru umowy
oraz do podania informacji jakie minimalne zakresy rzeczowe zobowiązuje się zlecić
w formie zleceń uzupełniających w ramach umowy.
Odwołujący w odwołaniu zaskarżył rozstrzygnięcie w zakresie oddalającym protest. Tym
samym zarzut dotyczący naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy poprzez żądanie
wskazania stałych cen dla zamówień uzupełniających został przez Zamawiającego
uwzględniony w całości zgodnie z żądaniem Odwołującego i nie był przedmiotem
postępowania odwoławczego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy poprzez objęcie przedmiotem
zamówienia publicznego w niniejszej sprawie zamówień uzupełniających, błędnie
nazwanych przez Zamawiającego interwencyjnymi, obejmujących wykonanie usług
sprzątania chodników i ścieżek rowerowych oraz placów miejskich, oczyszczanie i koszenie
poboczy bądź terenów zielonych, sprzątanie jezdni poza zakresem objętym pracami
planowymi w innych miejscach niż wskazane przez Zamawiającego w zakresie rzeczowym
zamówienia – załącznik nr 3 do SIWZ należy wskazać, że jest on uzasadniony o tyle, że
Zamawiający nieprecyzyjnie opisał przedmiot zamówienia w zakresie zadań
interwencyjnych, co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie ich wycenić. Zamawiający co
prawda zadeklarował w rozstrzygnięciu protestu, że wprowadzi minimalny zakres rzeczowy
przez niego gwarantowany w ramach zadań interwencyjnych, ale w tym zarzucie protest
oddalił, a modyfikacji nie dokonał. Zadania interwencyjne nie są zamówieniami
uzupełniającymi, gdyż są one przez Zamawiającego zaplanowane do realizacji w ramach
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest w stanie podać minimalny zakres rzeczowy tych
zadań, choćby na podstawie analizy wcześniejszych Zamówień na te same usługi
w poprzednich latach oraz mając rozeznanie w zakresie stanu dróg jakie ma w swoim
zarządzie. Nie jest natomiast możliwe wskazanie w sposób jednoznaczny wszystkich
sytuacji, w których konieczne jest wykonanie zadania interwencyjnego na obszarach nie
wskazanych w wykazie załączniku nr 3 z podaniem miejsc, jak oczekuje tego Odwołujący.
Zadania interwencyjne mogą być wynikiem poleceń wydawanych Zamawiającemu przez
poszczególne służby do tego uprawnione, a nadto jak wyjaśniał na rozprawie Zamawiający
część tego typu zadań wykonują Rady Osiedli, Zakłady Pracy, szkoły czy też inne instytucje
społeczne, które nie mają obowiązku powiadamiania Zamawiającego ze znacznym
wyprzedzeniem o podejmowanych inicjatywach. Jednakże Zamawiający musi przyjąć na
siebie ryzyko zagwarantowania wykonawcom wynagrodzenia na takim poziomie, aby mogli
oni wykonać zamówienie i osiągnąć zysk. W tej sytuacji konieczne jest zmodyfikowanie
SIWZ poprzez podanie minimalnych gwarantowanych zakresów rzeczowych w ramach
zadań interwencyjnych. Ponadto konieczne jest nakazanie Zamawiającemu określenia
sposobu realizacji zadań interwencyjnych w taki sposób aby uwzględniał on możliwość
wykonania zamówienia przez wykonawców, a więc równomiernego rozłożenia w czasie
zadań interwencyjnych z uwzględnieniem sezonowości tych prac, tak aby wykonawcy mieli
możliwość wykonania zadań interwencyjnych bez trudności w realizacji zadań planowych.
Wykonawcy jednak także muszą zgodzić się przyjąć na siebie część ryzyka związanego
z wykonaniem umowy, gdyż z charakteru zadań interwencyjnych wynika, iż nie jest możliwa
precyzyjna lokalizacja ich wykonania. Potrzeba Zamawiającego może być spowodowana
warunkami atmosferycznymi czy wzmożonym ruchem turystycznym czy transportowym. Nie
są to okoliczności zależne od Zamawiającego, a utrzymanie stanu dróg w należytym stanie
jest niezbędne. Dlatego wykonawcy powinni uwzględnić te okoliczności przy kalkulacji ceny.
Mając to na uwadze Izba nakazuje Zamawiającemu określenie minimalnych
gwarantowanych zakresów rzeczowych, które Zamawiający zobowiązuje się zlecić w formie
zleceń uzupełniających w ramach umowy dla każdego z zadań z uwzględnieniem
równomiernego rozłożenia zleceń przy uwzględnieniu ich sezonowości oraz obszaru Rejonu
w ramach którego realizowane jest zlecenie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 13 ustawy poprzez nie
wyodrębnienie przez Zamawiającego stawki cenowej za jednokrotne opróżnienie kosza
w zakresie zadania interwencyjnego oraz nie wyodrębnienie pozycji cenowej za wielokrotne
w ciągu miesiąca sprzątanie pomiędzy ustalonymi cyklami, Izba uwzględnia zarzut jedynie
częściowo to jest poprzez nakazanie wprowadzenia definicji cyklu, gdyż z dotychczasowego
brzmienia SIWZ nie można ustalić czy przez cykl należy rozumieć oczyszczanie ulic z piasku
i innych zanieczyszczeń jednokrotnie w ramach cyklu, czy też systematycznie codziennie
w ramach cyklu usuwanie zanieczyszczeń i w ostatnim dniu cyklu dokonywanie
mechanicznego oczyszczenia jezdni i całych powierzchni skrzyżowań. Brak precyzji
w określeniu tego zapisu SIWZ uniemożliwia wykonawcom skalkulowanie ceny za tę usługę.
Zamawiający ma obowiązek określić przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący
i precyzyjny, a brak definicji cyklu może rodzić wątpliwości interpretacyjne pomiędzy
wykonawcami i w efekcie prowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych. Jednocześnie
biorąc pod uwagę, że Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że interwencyjne opróżnianie
koszy w ilości przekraczającej 15% ogólnej liczby koszy w danym rejonie, nie będzie
obciążało wykonawców, ale zostanie zlecone służbie – Pogotowie Czystości, Izba stoi na
stanowisku, że żądana w tym zakresie modyfikacja SIWZ przez Odwołującego jest zbyt
daleko idąca, gdyż znając zakres zwiększenia ilości opróżnianych koszy w miesiącu, wie
o jaką kwotę należy podwyższyć swoje wynagrodzenie, aby skalkulować cenę na
opłacalnym dla siebie poziomie. Jednakże Izba zauważa, że zakreślony termin
interwencyjnego opróżniania kosza wskazany w SIWZ – 2 h, znacznie utrudnia prawidłową
kalkulację ceny w tym zakresie, gdyż powoduje konieczność dodatkowego uruchomienia
ludzi i sprzętu, której nie można powiązać z innymi czynnościami w ramach sprzątania. Izba
nakazuje zatem modyfikację czasu interwencji z 2 do 6 h przy uwzględnieniu pory dziennej.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp nakazując Zamawiającemu pokryć Odwołującemu uzasadnione koszty
zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………