KIO/UZP 232/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 232/08
WYROK
z dnia 31 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko
Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl. Krasińskich 2/4/6 protestu z dnia 28 lutego 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania
Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl. Krasińskich 2/4/6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Instytut Pamięci Narodowej- Komisja
Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl.
Krasińskich 2/4/6 na rzecz BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BIATEL S.A., Warszawa, Plac
Piłsudskiego 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu
protest wniósł P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech. Protestujący zarzucił, że Zamawiający
bezprawnie dokonał czynności polegających na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełniania oraz czynności sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechał dokonania czynności przedłużenia
terminu ofert, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniami art. 38 ust. 5,
12 ust. 4 oraz 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Powołując się na uszczerbek w swoim interesie
prawnym polegającym na uniemożliwieniu ubiegania się o zamówienie Protestujący wniósł o
unieważnienie postępowania oraz alternatywnie o przedłużenie terminu składania ofert.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł, że Zamawiający dokonując w dniu 22 lutego
2008 roku modyfikacji SIWZ przez skreślenie w pkt V. SIWZ pt „Dokumenty/oświadczenia
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” ppkt 6 i 7 w brzmieniu:
„6) dołączą do oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do
SIWZ”;
7) dołączą do oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie wymogami w załączniku
nr 2 do SIWZ”
dokonał w istocie modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania. Twierdzenie te wywodził Protestujący z faktu, że skoro ww. dokumenty były
żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu to
Zamawiający wymagał od wykonawców spełniania warunków wynikających z tych
dokumentów. Z powyższego wynika, że naruszony został bezwzględny zakaz modyfikacji
SIWZ wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Protestujący wskazał ponadto, że w dniu 26 lutego 2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nastąpiła publikacja sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w
pkt III.2.3. Ogłoszenia skreślił pkt 4 i 5, których treść odpowiadała ww. ppkt. 6 i 7 Rozdziału V
SIWZ Powołując się na ww. okoliczność Protestujący wywiódł, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 12 ust. 4 ustawy, gdyż sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu jest możliwe
jedynie w stosunku do błędów polegających na niezgodności treści ogłoszenia z treścią
ogłoszenia przekazanego do publikacji. Zdaniem Protestującego naruszenie normy art. 12
ust. 4 ustawy powoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż czynność Zamawiającego polegająca
na niezgodnym z prawem sprostowaniu treści ogłoszenia nie może być konwalidowana.
Na poparcie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 6 ustawy Protestujący
wskazał, że w dniu 22 lutego 2008 roku Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że
w tabeli 5 w pkt 8 „Wymagania systemowe dla klienta” po słowach „Windows 2000 Server”
wpisał słowa „lub Windows 2000 Advanced Server”. Stanowi to zmianę merytorycznych
wymagań SIWZ, która pociąga za sobą konieczność wprowadzenia zmian w ofertach, co
powinno skutkować przedłużeniem terminu składania ofert. Zamawiający nie przedłużył tego
terminu. Dodatkowo Protestujący wskazał, że modyfikacja SIWZ dotycząca pkt V ppkt 6 i 7
SIWZ mogła rozszerzyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, jednak z
uwagi na zbyt krótki czas pozostały do upływu terminu składania ofert nie mogą oni
przygotować i złożyć oferty.
Opisane działania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy w
szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Wskutek powiadomienia o wniesieniu protestu z zachowaniem terminu wynikającego z art.
181 ust. 4 pkt 1 ustawy do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił BIATEL Spółka Akcyjna (BIATEL albo Odwołujący się), który wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz w
odwołaniu wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego BIATEL podtrzymał zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 5 i art. 12 ust. 4
ustawy zawarte w proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech oraz wywiódł, że Zamawiający
prowadzi postępowanie i dąży do zawarcia umowy, mimo, że postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym
narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Uzasadniając powyższe BIATEL podtrzymał i rozszerzył argumentację zawartą w
proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech, z powołaniem się na orzecznictwo arbitrażowe
oraz zgodnie ze stanowisko doktryny w zakresie naruszenia przez czynność modyfikacji
SIWZ art. 38 ust. 5 ustawy. Odwołujący się wskazał ponadto, że Zamawiający dokonał
otwarcia ofert w dniu 28 lutego 2008 roku. Zatem nie jest możliwe „wycofanie dokonanych z
naruszeniem ustawy modyfikacji treści SIWZ i ogłoszenia” z uwagi na treść art. 38 ust. 4
ustawy.
Interes prawny we wniesieniu odwołania BIATEL uzasadniał w ten sposób, że w przypadku
uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu zawarłby z
Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby nieważna z mocy
prawa (ze skutkiem ex tunc). Skutkowałby to koniecznością wzajemnego zwrotu przez strony
umowy wszystkich wynikających z nich świadczeń, co generowałoby niepotrzebne koszty.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
Ogłoszenia o zamówieniu, sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz wysłuchała
oświadczeń pełnomocników na rozprawie. Na podstawie przeprowadzonego postępowania
dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Orzecznictwo i doktryna
jednoznacznie ustalają, że krąg wykonawców mogących wnosić środki ochrony prawnej na
treść dokumentów postępowania jest nieoznaczony. Ponadto zgodnie z art. 1 ust. 3
Dyrektywy Rady 89/665/EWG prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powinien
mieć „co najmniej każdy podmiot, który miał lub ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia”, Odwołujący się niewątpliwie do tej kategorii należy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DZUUE w dniu 19 stycznia 2008 roku pod
numerem 2008/S 13-015619. SIWZ jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu określa pkt IV SIWZ. Zgodnie z jego treścią „W przetargu
mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki podmiotowe:
1. spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. są uprawnieni do występowania w obrocie prawnym w zakresie objętym zamówieniem,
3. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia –
posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem na kwotę nie mniejszą niż wartość oferty
brutto w zł (w przypadku składnia oferty przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 23 Ustawy PZP warunek ten musi być spełniony co
najmniej przez jednego z Wykonawców lub łącznie przez kilku lub wszystkich
Wykonawców).
2. Inne:
1.dostarczą przedmiot zamówienia fabrycznie nowy,
2. zapewnią minimum 12-miesięczną gwarancję opartą na gwarancji producenta na
dostarczany sprzęt – o ile wymagania szczegółowe nie specyfikują inaczej,
3. oprogramowanie powinno być dostarczone z minimum rocznym wsparciem producenta - o
ile wymagania szczegółowe nie specyfikują inaczej
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają złożyć
dokumenty wskazane w pkt V SIWZ. Ppkt 6 i 7 przewidywał obowiązek złożenia:
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązań na terenie
Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 6);
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązań na terenie
Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie z wymogami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 7)
Opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawarty w pkt IV SIWZ wskazywał, że:
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana metodą „spełnia –
nie spełnia” w oparciu o dokumenty, oświadczenia i informacje zawarte w ofercie. Z treści
załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że stawiane warunki Wykonawca
spełnił. Niespełnienie warunków określonych w pkt 1 skutkować będzie wykluczeniem z
postępowania a w przypadku warunków określonych w pkt 2 odrzuceniem oferty.
W dniu 22 lutego 2008 r. wskutek pytania jednego z wykonawców Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w taki sposób, że wykreślił z Pkt V opisany wyżej ppkt, 6 i 7 o czym
poinformował wykonawców.
W dacie tej Zamawiający przesłał do DZUUE sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu
odpowiadające dokonanej modyfikacji SIWZ, które zostało opublikowane w dniu 26 lutego
2008 roku pod numerem 2008/S 39-052678.
Ustawa przewiduje możliwość zmian w treści SIWZ. Jednak Zamawiający nie może dokonać
jej w sposób dowolny. Art. 38 ust. 4 stanowi, że modyfikacja może być dokonana w
szczególnie uzasadnionych przypadkach przed terminem składania ofert, zaś art. 38 ust. 5
nakłada na Zamawiającego przedmiotowe ograniczenia w dokonywaniu modyfikacji. Zgodnie
z tym przepisem modyfikacja SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu ich spełniania. Istotą sporu w rozpatrywanym
odwołaniu jest ustalenie, czy dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2008 roku
modyfikacja SIWZ dotyczy elementów SIWZ wymienionych w art. 38 ust. 5 ustawy.
W ocenie Izby dokumenty wymienione w pierwotnej treści SIWZ w Rozdziale V ppkt 6 i 7 w
ustanowiły warunek udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Świadczy o tym
treść „oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu
przez wykonawcę autoryzacji…”
Zatem Izba stwierdza, że Zamawiający usuwając z katalogu dokumentów - oświadczenia
producentów lub polskich przedstawicielstw producentów sprzętu i oprogramowania o
posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski (Pkt V, ppkt 6 i 7 SIWZ) dokonał faktycznej modyfikacji SIWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zmiana dotyczyła jednostki
redakcyjnej SIWZ wymieniającej katalog wymaganych dokumentów nie ma wpływu na
powyższą ocenę. Istotne jest, że pierwotnie o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
jedynie wykonawcy posiadający autoryzację producentów lub polskich przedstawicielstw
producentów sprzętu i oprogramowania do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski. Po dokonanej modyfikacji warunki udziału w postępowaniu
spełniać mogli również wykonawcy nie posiadający tego przymiotu.
Dokonana zmiana wpłynęła również istotnie na opis warunków udziału w
postępowaniu. Skoro Zamawiający przewidział, że spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców oceni na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów
metodą „spełnia - nie spełnia” to zmiana katalogu dokumentów stanowi bezpośrednią
ingerencję w dokonany pierwotnie opis (podobnie P. Granecki w „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.”, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, str. 164)
Zatem Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełniania, czym naruszył bezwzględny zakaz
wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu fakt, że dokonana zmiana SIWZ umożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego większej liczbie wykonawców, niż pierwotne
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Łodzi „Uregulowany w art. 38 ust. 5 ustawy zakaz
zmian SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu i
sposobu oceny ich spełniania jest jednym z uregulowań zmierzających do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe informacje
podlegają publikacji w ogłoszeniach o zamówieniu, które stanowią dla potencjalnych
wykonawców podstawę oceny możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Zmiana
warunków udziału w postępowaniu (…) w trakcie postępowania wywiera wpływ na liczbę
zainteresowanych wykonawców i wynik postępowania.”
Izba stwierdza, że modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego godzi w podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ustawy, w szczególności
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 5 ustawy
potwierdził się, co stanowi bezwzględna przesłankę unieważnienia postępowania w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Badając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 12. ust. 4 ustawy Izba
stwierdza, że ostatnia nowelizacja ustawy wprowadziła nowe regulacje w stosunku do
Ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i obecnie można dokonywać
ich sprostowania o ile nie dotyczy ono opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Regulacje dotyczące
ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w DzUUE pozostały niezmienione. Zatem należy
przyjąć, że de lege lata regułą jest zakaz dokonywania sprostowania Ogłoszenia
opublikowanego w DzUUE. Jedyny wyjątek przewiduje art. 12 ust. 4 ustawy w sytuacji, gdy
nastąpił błąd polegający na niezgodności opublikowanego Ogłoszenia z treścią ogłoszenia
przekazaną do publikacji. Do przeciwnych wniosków nie prowadzi również odwołanie się o
przepisów kodeksu cywilnego stosownie do dyspozycji art. 14 ustawy. Art. 701 § 3 k.c. daje
możliwość zmiany lub odwołania warunków aukcji lub przetargu jedynie w sytuacji, gdy
zastrzeżono to w ich treści, co w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
możliwe. Czynność sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu była dokonana bez podstawy
prawnej a ponieważ sprostowanie dotyczyło warunków udziału w postępowaniu (z przyczyn
szczegółowo opisanych wyżej) powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy za potwierdzony.
Dokonane bezprawnie zmiany treści ogłoszenia analogicznie jak dokonane zmiany SIWZ
stanowią w ocenie Izby rażące naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik
postępowania. Postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy zobowiązuje Izbę do rozpatrywania odwołania w granicach
zarzutów protestu. W związku z tym Izba nie rozpatrzyła oddzielnie zgłoszonego w
odwołaniu zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania i dążenia do zawarcia
umowy, mimo, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 31 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko
Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl. Krasińskich 2/4/6 protestu z dnia 28 lutego 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Pamięci Narodowej- Komisja Ścigania
Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl. Krasińskich 2/4/6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Instytut Pamięci Narodowej- Komisja
Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu, Warszawa, pl.
Krasińskich 2/4/6 na rzecz BIATEL S.A., Warszawa, Plac Piłsudskiego 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz BIATEL S.A., Warszawa, Plac
Piłsudskiego 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Instytut Pamięci Narodowej – Komisję Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu
protest wniósł P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech. Protestujący zarzucił, że Zamawiający
bezprawnie dokonał czynności polegających na modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełniania oraz czynności sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zaniechał dokonania czynności przedłużenia
terminu ofert, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniami art. 38 ust. 5,
12 ust. 4 oraz 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Powołując się na uszczerbek w swoim interesie
prawnym polegającym na uniemożliwieniu ubiegania się o zamówienie Protestujący wniósł o
unieważnienie postępowania oraz alternatywnie o przedłużenie terminu składania ofert.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł, że Zamawiający dokonując w dniu 22 lutego
2008 roku modyfikacji SIWZ przez skreślenie w pkt V. SIWZ pt „Dokumenty/oświadczenia
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” ppkt 6 i 7 w brzmieniu:
„6) dołączą do oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do
SIWZ”;
7) dołączą do oferty oświadczenie producentów lub polskich przedstawicielstw producentów
o posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie wymogami w załączniku
nr 2 do SIWZ”
dokonał w istocie modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania. Twierdzenie te wywodził Protestujący z faktu, że skoro ww. dokumenty były
żądane przez Zamawiającego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu to
Zamawiający wymagał od wykonawców spełniania warunków wynikających z tych
dokumentów. Z powyższego wynika, że naruszony został bezwzględny zakaz modyfikacji
SIWZ wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Protestujący wskazał ponadto, że w dniu 26 lutego 2008 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nastąpiła publikacja sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w
pkt III.2.3. Ogłoszenia skreślił pkt 4 i 5, których treść odpowiadała ww. ppkt. 6 i 7 Rozdziału V
SIWZ Powołując się na ww. okoliczność Protestujący wywiódł, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 12 ust. 4 ustawy, gdyż sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu jest możliwe
jedynie w stosunku do błędów polegających na niezgodności treści ogłoszenia z treścią
ogłoszenia przekazanego do publikacji. Zdaniem Protestującego naruszenie normy art. 12
ust. 4 ustawy powoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyż czynność Zamawiającego polegająca
na niezgodnym z prawem sprostowaniu treści ogłoszenia nie może być konwalidowana.
Na poparcie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 6 ustawy Protestujący
wskazał, że w dniu 22 lutego 2008 roku Zamawiający zmodyfikował SIWZ w ten sposób, że
w tabeli 5 w pkt 8 „Wymagania systemowe dla klienta” po słowach „Windows 2000 Server”
wpisał słowa „lub Windows 2000 Advanced Server”. Stanowi to zmianę merytorycznych
wymagań SIWZ, która pociąga za sobą konieczność wprowadzenia zmian w ofertach, co
powinno skutkować przedłużeniem terminu składania ofert. Zamawiający nie przedłużył tego
terminu. Dodatkowo Protestujący wskazał, że modyfikacja SIWZ dotycząca pkt V ppkt 6 i 7
SIWZ mogła rozszerzyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, jednak z
uwagi na zbyt krótki czas pozostały do upływu terminu składania ofert nie mogą oni
przygotować i złożyć oferty.
Opisane działania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy w
szczególności zasady równości i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Wskutek powiadomienia o wniesieniu protestu z zachowaniem terminu wynikającego z art.
181 ust. 4 pkt 1 ustawy do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił BIATEL Spółka Akcyjna (BIATEL albo Odwołujący się), który wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz w
odwołaniu wniesionym z zachowaniem terminu ustawowego BIATEL podtrzymał zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 5 i art. 12 ust. 4
ustawy zawarte w proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech oraz wywiódł, że Zamawiający
prowadzi postępowanie i dąży do zawarcia umowy, mimo, że postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym
narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Uzasadniając powyższe BIATEL podtrzymał i rozszerzył argumentację zawartą w
proteście P.H.U. Bestpol, Ossowski Lech, z powołaniem się na orzecznictwo arbitrażowe
oraz zgodnie ze stanowisko doktryny w zakresie naruszenia przez czynność modyfikacji
SIWZ art. 38 ust. 5 ustawy. Odwołujący się wskazał ponadto, że Zamawiający dokonał
otwarcia ofert w dniu 28 lutego 2008 roku. Zatem nie jest możliwe „wycofanie dokonanych z
naruszeniem ustawy modyfikacji treści SIWZ i ogłoszenia” z uwagi na treść art. 38 ust. 4
ustawy.
Interes prawny we wniesieniu odwołania BIATEL uzasadniał w ten sposób, że w przypadku
uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu zawarłby z
Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby nieważna z mocy
prawa (ze skutkiem ex tunc). Skutkowałby to koniecznością wzajemnego zwrotu przez strony
umowy wszystkich wynikających z nich świadczeń, co generowałoby niepotrzebne koszty.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
Ogłoszenia o zamówieniu, sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz wysłuchała
oświadczeń pełnomocników na rozprawie. Na podstawie przeprowadzonego postępowania
dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje.
Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Orzecznictwo i doktryna
jednoznacznie ustalają, że krąg wykonawców mogących wnosić środki ochrony prawnej na
treść dokumentów postępowania jest nieoznaczony. Ponadto zgodnie z art. 1 ust. 3
Dyrektywy Rady 89/665/EWG prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powinien
mieć „co najmniej każdy podmiot, który miał lub ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia”, Odwołujący się niewątpliwie do tej kategorii należy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DZUUE w dniu 19 stycznia 2008 roku pod
numerem 2008/S 13-015619. SIWZ jest dostępna na stronie internetowej Zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu określa pkt IV SIWZ. Zgodnie z jego treścią „W przetargu
mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki podmiotowe:
1. spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. są uprawnieni do występowania w obrocie prawnym w zakresie objętym zamówieniem,
3. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia –
posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem na kwotę nie mniejszą niż wartość oferty
brutto w zł (w przypadku składnia oferty przez Wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia, na podstawie art. 23 Ustawy PZP warunek ten musi być spełniony co
najmniej przez jednego z Wykonawców lub łącznie przez kilku lub wszystkich
Wykonawców).
2. Inne:
1.dostarczą przedmiot zamówienia fabrycznie nowy,
2. zapewnią minimum 12-miesięczną gwarancję opartą na gwarancji producenta na
dostarczany sprzęt – o ile wymagania szczegółowe nie specyfikują inaczej,
3. oprogramowanie powinno być dostarczone z minimum rocznym wsparciem producenta - o
ile wymagania szczegółowe nie specyfikują inaczej
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy mają złożyć
dokumenty wskazane w pkt V SIWZ. Ppkt 6 i 7 przewidywał obowiązek złożenia:
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązań na terenie
Polski – dotyczy sprzętu - zgodnie wymaganiami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 6);
- oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu przez
wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich rozwiązań na terenie
Polski – dotyczy oprogramowania - zgodnie z wymogami w załączniku nr 2 do SIWZ (ppkt 7)
Opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawarty w pkt IV SIWZ wskazywał, że:
Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana metodą „spełnia –
nie spełnia” w oparciu o dokumenty, oświadczenia i informacje zawarte w ofercie. Z treści
załączonych dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że stawiane warunki Wykonawca
spełnił. Niespełnienie warunków określonych w pkt 1 skutkować będzie wykluczeniem z
postępowania a w przypadku warunków określonych w pkt 2 odrzuceniem oferty.
W dniu 22 lutego 2008 r. wskutek pytania jednego z wykonawców Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ w taki sposób, że wykreślił z Pkt V opisany wyżej ppkt, 6 i 7 o czym
poinformował wykonawców.
W dacie tej Zamawiający przesłał do DZUUE sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu
odpowiadające dokonanej modyfikacji SIWZ, które zostało opublikowane w dniu 26 lutego
2008 roku pod numerem 2008/S 39-052678.
Ustawa przewiduje możliwość zmian w treści SIWZ. Jednak Zamawiający nie może dokonać
jej w sposób dowolny. Art. 38 ust. 4 stanowi, że modyfikacja może być dokonana w
szczególnie uzasadnionych przypadkach przed terminem składania ofert, zaś art. 38 ust. 5
nakłada na Zamawiającego przedmiotowe ograniczenia w dokonywaniu modyfikacji. Zgodnie
z tym przepisem modyfikacja SIWZ nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu ich spełniania. Istotą sporu w rozpatrywanym
odwołaniu jest ustalenie, czy dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2008 roku
modyfikacja SIWZ dotyczy elementów SIWZ wymienionych w art. 38 ust. 5 ustawy.
W ocenie Izby dokumenty wymienione w pierwotnej treści SIWZ w Rozdziale V ppkt 6 i 7 w
ustanowiły warunek udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Świadczy o tym
treść „oświadczenia producentów lub polskich przedstawicielstw producentów o posiadaniu
przez wykonawcę autoryzacji…”
Zatem Izba stwierdza, że Zamawiający usuwając z katalogu dokumentów - oświadczenia
producentów lub polskich przedstawicielstw producentów sprzętu i oprogramowania o
posiadaniu przez wykonawcę autoryzacji do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski (Pkt V, ppkt 6 i 7 SIWZ) dokonał faktycznej modyfikacji SIWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że zmiana dotyczyła jednostki
redakcyjnej SIWZ wymieniającej katalog wymaganych dokumentów nie ma wpływu na
powyższą ocenę. Istotne jest, że pierwotnie o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
jedynie wykonawcy posiadający autoryzację producentów lub polskich przedstawicielstw
producentów sprzętu i oprogramowania do sprzedaży, instalacji oraz konfiguracji ich
rozwiązań na terenie Polski. Po dokonanej modyfikacji warunki udziału w postępowaniu
spełniać mogli również wykonawcy nie posiadający tego przymiotu.
Dokonana zmiana wpłynęła również istotnie na opis warunków udziału w
postępowaniu. Skoro Zamawiający przewidział, że spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawców oceni na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów
metodą „spełnia - nie spełnia” to zmiana katalogu dokumentów stanowi bezpośrednią
ingerencję w dokonany pierwotnie opis (podobnie P. Granecki w „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz.”, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, str. 164)
Zatem Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału w
postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich spełniania, czym naruszył bezwzględny zakaz
wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu fakt, że dokonana zmiana SIWZ umożliwia ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego większej liczbie wykonawców, niż pierwotne
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu.
Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Łodzi „Uregulowany w art. 38 ust. 5 ustawy zakaz
zmian SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu i
sposobu oceny ich spełniania jest jednym z uregulowań zmierzających do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Powyższe informacje
podlegają publikacji w ogłoszeniach o zamówieniu, które stanowią dla potencjalnych
wykonawców podstawę oceny możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Zmiana
warunków udziału w postępowaniu (…) w trakcie postępowania wywiera wpływ na liczbę
zainteresowanych wykonawców i wynik postępowania.”
Izba stwierdza, że modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego godzi w podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7 ustawy, w szczególności
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 5 ustawy
potwierdził się, co stanowi bezwzględna przesłankę unieważnienia postępowania w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Badając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 12. ust. 4 ustawy Izba
stwierdza, że ostatnia nowelizacja ustawy wprowadziła nowe regulacje w stosunku do
Ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i obecnie można dokonywać
ich sprostowania o ile nie dotyczy ono opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert,
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Regulacje dotyczące
ogłoszeń o zamówieniu publikowanych w DzUUE pozostały niezmienione. Zatem należy
przyjąć, że de lege lata regułą jest zakaz dokonywania sprostowania Ogłoszenia
opublikowanego w DzUUE. Jedyny wyjątek przewiduje art. 12 ust. 4 ustawy w sytuacji, gdy
nastąpił błąd polegający na niezgodności opublikowanego Ogłoszenia z treścią ogłoszenia
przekazaną do publikacji. Do przeciwnych wniosków nie prowadzi również odwołanie się o
przepisów kodeksu cywilnego stosownie do dyspozycji art. 14 ustawy. Art. 701 § 3 k.c. daje
możliwość zmiany lub odwołania warunków aukcji lub przetargu jedynie w sytuacji, gdy
zastrzeżono to w ich treści, co w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
możliwe. Czynność sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu była dokonana bez podstawy
prawnej a ponieważ sprostowanie dotyczyło warunków udziału w postępowaniu (z przyczyn
szczegółowo opisanych wyżej) powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe Izba uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 w związku z art. 12 ust. 4 ustawy za potwierdzony.
Dokonane bezprawnie zmiany treści ogłoszenia analogicznie jak dokonane zmiany SIWZ
stanowią w ocenie Izby rażące naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik
postępowania. Postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy zobowiązuje Izbę do rozpatrywania odwołania w granicach
zarzutów protestu. W związku z tym Izba nie rozpatrzyła oddzielnie zgłoszonego w
odwołaniu zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania i dążenia do zawarcia
umowy, mimo, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić