KIO/UZP 234/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 234/08
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Ewa Marcjoniak
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra.
ul. Trasa Północna 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 3 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawy w latach 2008 – 2010 indywidualnych i grupowych racji
żywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (5 części
zamówienia).”, które zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 19
lutego 2008r. nastąpiła publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/S/34 - 046883. Publikacja ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego nastąpiła także w dniu
19.02.2008r.
W dniu 3 marca 2008r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o. (zwane dalej również „ARPOL”) wniósł protest, dotyczący postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady swobody umów i ekwiwalentności świadczeń, a w szczególności art.
7, art. 22 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i2, art. 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. nr 235, poz. 1700) i rozporządzenia Ministra Obrony
Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. nr 78, poz.
528) poprzez ich niezastosowanie oraz art. 3531 KC i ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał, iż podstawę zarzutów stanowią działania (zaniechania)
Zamawiającego polegające na:
1. określeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, zgodnie z którym
„Cena brutto (wartość) każdej części oferty musi obejmować wszelkie koszty – na bazie
dostawy – loco magazyn Odbiorcy, tj. należne cła, podatki, koszty produkcji, transportu,
ubezpieczenia, przechowywania i inne do czasu odbioru przedmiotu zamówienia przez
Odbiorcę” (rozdiał II pkt 8 SIWZ) przy jednoczesnym nieokreśleniu elementów koniecznych
dla skalkulowania ceny przez wykonawcę w chwili sporządzania oferty (Rozdz. III pkt 2
siwz).
2. nieumieszczeniu w specyfikacji, ani w załączonym do niej „wzorze umowy” warunku
umożliwiającego waloryzację ceny w okresie obowiązywania umowy,
3. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia musi wykazać się niezbędnym doświadczeniem w zakresie dostaw
środków spożywczych (Rozdz. IV pkt 1.1, Rozdz. V pkt 3 siwz),
4. umieszczeniu w specyfikacji i w załączonym do niej „wzorze umowy” rozbieżnych
zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdz. XVII siwz § 15
wzoru umowy),
5. umieszczeniu we wzorze umowy oraz w Opisie przedmiotu zamówienia warunku,
zgodnie z którym ‘Zamawiający wymaga spełnienia przez przedmioty zamówienia oraz
produkty wchodzące w ich skład dodatkowych wymogów jakościowych pozwalających na
przechowywanie w okresie nie przekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze 25 OC.
Zapis dotyczący faktu dopuszczenia do przechowywania przedmiotu zamówienia w tych
warunkach musi być zamieszczony w treści gwarancji na produkt, wystawionej przez
Wykonawcę.” (§ 1 pkt 11 wzoru umowy),
6. pominięciu w specyfikacji okoliczności wynikającej ze zmiany trybu oceny zgodności
przedmiotu zamówienia, jako wyrobu przeznaczonego na potrzeby obronności państwa
z trybu I na tryb III, która to zmiana będzie miała miejsce w okresie realizacji umowy
i nieokreślenie w związku z tym w projekcie umowy, obowiązku przedłożenia dodatkowych
dokumentów przez wykonawcę w trakcie odbioru, co oznacza nie zastosowanie ustawy
z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej
z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa w stosunku do wyrobów objętych
niniejszym rozporządzeniem,
7. określeniu w specyfikacji obowiązku dostarczenia przez wykonawcę wyrobu zgodnego
z określonymi w załączniku nr 7 do siwz recepturami,
8. określeniu w specyfikacji warunku zgodnie z którym wykonawca ma dostarczyć wyrób
zgodny z Normami Obronnymi nr NO-89-A204, NO-89-A205, NO-89-A206, których treść,
w przedmiocie certyfikacji wyrobów wchodzących w skład racji żywnościowych, jest
rozbieżna z treścią rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności państwa oraz w przedmiocie okresów przydatności do spożycia jest
rozbieżna z Polskimi Normami dla poszczególnych wyrobów, wchodzących w skład racji
żywnościowych,
9. umieszczeniu we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji błędnie
sformułowanego warunku indeksacji cen w trakcie obowiązywania umowy (§ 2A wzoru
umowy),
10. zaniechaniu wymiany w składzie indywidualnej racji żywnościowej suchej „S”
w zestawie dziennym nr 1, konserwy drobiowej – pasztet z drobiu, na konserwę mięsną tj.
pasztet turystyczny oraz rezygnacji z wykluczenia w składzie zestawów dziennych grupowej
polowej skoncentrowanej racji żywnościowej „WSm” produktów strączkowych i kapusty,
11. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym pierwsza dostawa
przedmiotu zamówienia ma odbyć się w terminie do 45 dni od daty podpisania umowy,
12. opracowaniu specyfikacji, a w szczególności wzoru formularza ofertowego
(załącznika nr 2 do siwz) oraz wzoru umowy w sposób umożliwiający złożenie oferty na
dostawę przedmiotu zamówienia wyłącznie z zastosowaniem jednej stawki VAT na
przedmiot zamówienia, co jest niezgodne z interpretacją wydaną przez Departament
Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie
w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobu: indywidualna racja żywnościowa oraz grupowa
racja żywnościowa.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący argumentował zarzuty, podnosząc, co następuje:
Zamawiający nie podał w specyfikacji wszystkich danych koniecznych do skalkulowania
ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8, w szczególności terminów
i miejsc dostaw na lata 2009 i 2010. W związku z wejściem w życie nowych przepisów,
dotyczących systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa nie są także znane koszty uzyskania certyfikatu zgodności wyrobu.
Zamawiający nie zawarł zasady waloryzacji cen w okresie trzech lat realizacji umowy,
która powinna zdaniem Odwołującego opierać się na wskaźnikach wzrostu lub spadku cen
żywności Głównego Urzędu Statystycznego.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego jest
zbyt liberalny i powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są zdolne
prawidłowo wykonać zamówienie. Tak określony warunek narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, ponieważ Zamawiający
nie żąda wykazania doświadczenia w dostawach tego samego rodzaju.
Odwołujący wskazał także, że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego
wykonania umowy został w specyfikacji (rozdz. XVII pkt 5) opisany w sposób sprzeczny
z postanowieniami wzoru umowy (§ 15 pkt 2), a ponadto zapis w § 15 ust. 3 uniemożliwia
pomniejszanie kwoty zabezpieczenia wniesionego np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w stosunku do dostaw zrealizowanych w danym roku.
Wymagany przez Zamawiającego warunek gwarancji, dotyczący możliwości
przechowywania przedmiotu zamówienia w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni
w roku jest niemożliwy do spełnienia, a zatem niemożliwe jest złożenie oferty spełniającej ten
wymóg. Nie jest on zgodny z treścią Norm Obronnych przywołanych w siwz oraz żadne
akredytowane laboratoria nie wykonują badań w tym zakresie.
Zamawiający nie uwzględnił w siwz obowiązujących przepisów, które wymagają, aby
w okresie realizacji umowy począwszy od 30 czerwca 2008r.indywidualne i grupowe racje
żywnościowe były objęte III trybem oceny zgodności, a zatem wykonawcy są zobowiązani
posiadać na te wyroby certyfikat zgodności wydany przez jednostkę certyfikacyjną
posiadającą akredytację OiB. Obecnie w kraju nie ma takich jednostek, jak również nie są
znane koszty uzyskania certyfikatu. Zarówno warunki odbioru określone we wzorze umowy
(§ 5 ust. 6) jak i Normy Obronne wymagają przedstawienia, w momencie dostawy,
wymaganych certyfikatów zgodności. Zdaniem Odwołującego w specyfikacji Zamawiający
powinien był przywołać przepisy ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dołączając do siwz receptury, które zostały niektórym
wykonawcom przekazane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający nie określił w jaki sposób receptury wiążą wykonawców, a ponadto powinny
być one uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy, a nie narzucone na etapie
wszczęcie postępowania.
Prawidłowe sformułowanie oferty, a w szczególności gwarancji na wyrób jest niemożliwe
z uwagi na sprzeczność treści siwz i Norm Obronnych z treścią przepisów rozporządzenia
w sprawie szczegółowego prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa w zakresie certyfikacji wyrobów oraz z treścią Polskich Norm,
jeśli chodzi o okresy przydatności do spożycia.
Zasada indeksacji określona w siwz, zdaniem Odwołującego, nie umożliwia indeksacji
ceny racji żywnościowej na korzyść wykonawcy. Opierając się na cenach wyrobów
wchodzących w skład racji żywnościowej nie uwzględnia pozostałych elementów takich jak
koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu.
Prawidłowe złożenie oferty uniemożliwia, podany przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, skład indywidualnej racji żywnościowej „S” tj. zawartość konserwy
drobiowej, ponieważ nie odpowiada treści Normy Obronnej wskazanej w siwz oraz skład
grupowej polowej skoncentrowanej racji żywnościowej „WSm” tj. zawartość produktów
strączkowych i kapusty jest niezgodny z wymogiem określonym w Normie Obronnej NO-89-
A205:2006 w zakresie racji żywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych
jednostek pływających.
Określony przez Zamawiającego termin pierwszej dostawy – 45 dni od daty zawarcia
umowy uniemożliwia wykonanie w tym czasie pełnych badań laboratoryjnych wyrobów,
a ponadto nie jest możliwe wyprodukowanie w tak krótkim czasie 53 tysięcy racji
żywnościowych „S” i 76 tys. racji żywnościowych „WS”.
Zamawiający powinien określić w specyfikacji ilości poszczególnych zestawów – ich
skład, ponieważ dla wyliczenia ceny oferty konieczna jest wiedza na temat stawki VAT na
wszystkie produkty, wchodzące w skład racji żywnościowych, które należy uwzględnić. Jest
to zdaniem Odwołującego zgodnie z opinią GUS z dnia 30 października 2007r. Zamawiający
zaś w specyfikacji wymaga wskazania tylko jednej stawki VAT na cały wyrób.
Pismem z dnia 13 marca 2008 r. Zamawiający oddalił protest (doręczone Odwołującemu
w dniu 14 marca 2008 r.). Zamawiający uzasadnił oddalenie protestu wskazując że:
W rozdz. II pkt 2 siwz określono, że miejsca dostaw w latach 2009 i 2010 będą
w zasadniczej części zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.,
a w załączniku nr 1 do siwz określono ilości dostaw dla poszczególnych części zamówienia,
wchodzących w skład dostaw na poszczególne lata oraz łącznie na cały okres
obowiązywania umowy. Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający zawarł
informacje, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty.
W specyfikacji zostały określone wymagania, dotyczące zakresu badań końcowych
wyrobu, które winny być wykonane w laboratoriach akredytowanych i których wyniki winny
być przedstawione przy odbiorze jakościowym każdej partii dostawy. W § 7 ust. 3 – 5 wzoru
umowy określono, że każda partia dostawcza musi być objęta pełnym zakresem badań
ujętym w przedmiotowej normie w laboratorium akredytowanym, a w przypadku braku takiej
możliwości w laboratorium spełniającym wymagania normy 17025 na koszt wykonawcy, co
jest zgodne z treścią rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa oraz z prawem
żywnościowym. Inne wymagania dotyczące certyfikacji podnoszone przez Odwołującego nie
były wymagane w siwz.
Ponadto Zamawiający podniósł, że na dzień wszczęcia postępowania nie obowiązywały
postanowienia ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, dotyczące stosowania trybu II i III, a wobec tego, do
umów zawartych w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie będą miały wyłącznie
postanowienia siwz.
Zamawiający wyjaśnił, iż zawarł postanowienia dotyczące indeksacji cen w rozdz. II pkt
7 siwz oraz w § 2A ust. 1, 2, 3 wzoru umowy, które umożliwiają obu stronom wnioskowanie
o zmianę cen według zasad określonych w umowie.
Zdaniem Zamawiającego, szczególne przeznaczenie racji żywnościowych nie może być
rozumiane jako warunkujące szczególne umiejętności wykonawcy zamówienia. śądanie
doświadczenia wyłącznie w zakresie dostaw racji żywnościowych spowodowałoby, w ocenie
Zamawiającego, ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców. Zamawiający stwierdził, iż na
podstawie dotychczasowego doświadczenia i wiedzy ustalił warunek dotyczący
doświadczenia w realizacji dostaw środków spożywczych jako warunek, którego spełnienie
jest wystarczającym potwierdzeniem zdolności do realizacji zamówienia.
W zakresie dotyczącym zarzutu sprzeczności postanowień siwz i wzoru umowy
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający stwierdził, że
postanowienia te odpowiadają przepisom ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia za pomocą narzędzi
przewidzianych przez ustawę Pzp, w tym przez wskazanie Norm Obronnych i norm
przywołanych oraz receptur. Nie narusza to zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Dodatkowe wymagania w zakresie gwarancji szczególnych warunków jakościowych nie jest
niezgodne, zdaniem Zamawiającego, z postanowieniami norm przywołanych w siwz, choć
wymaganie to przewyższa warunki w nich określone. Jest to podyktowane potrzebami
Zamawiającego, którego prawem jest dokonywanie zamówień, spełniających jego
oczekiwania.
Zamawiający wyjaśnił także, że receptury załączone do siwz nie mają charakteru
poufnego. Zostały one zatwierdzone przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby śywnościowej i są udostępniane zainteresowanym podmiotom. Zamawiający
potwierdził, że zgodnie z zapisem siwz, receptury mają charakter wyłącznie informacyjny
i nie są sprzeczne w tym zakresie z Normami Obronnymi, które jednoznacznie określają
parametry fizykochemiczne i wartości energetyczne produktów.
Zamawiający, z uwagi na potrzeby Sił Zbrojnych, wymaga, aby przedmiot zamówienia
spełniał wszystkie parametry jakościowe, określone stosownymi normami (Normą Polską,
Normą Obronną, recepturą), a ponadto określił wymogi dodatkowe. Takim wymogiem jest
minimalny okres przydatności do spożycia określony w siwz na 21 miesięcy. Niezależnie od
tych wymagań, produkty muszą spełniać warunek dotyczący przechowywania w okresie
nieprzekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze do 25° C. Zamawiaj ący nie
wymagał w siwz przedłożenia certyfikatów, które zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego sposobu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa, mają być stosowane od 30 czerwca 2008r., gdyż w momencie wszczęcia
postępowania nie został zakończony proces legislacyjny, dotyczący wskazania jednostek
akredytowanych, jak i kosztów uzyskania certyfikatów OiB.
Zamawiający wyjaśnił, że ceny jednostkowe brutto mogą stanowić ceny bazowe do
indeksowania cen w roku 2009 i 2010, a zatem bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż
ceny od początku obowiązywania umowy mogą być obniżone przez Zamawiającego.
Ponadto, wysokość cen na produkty przyjęte w tabeli zamieszczonej w § 2A wzoru
umowy nie posiadają żadnego znaczenia w odniesieniu do poprawności dokonywanych
obliczeń. Znaczenie będą miały dopiero relacje tych cen, które będą wynikać z gry cenowej
danego produktu na rynku.
Zarzut dotyczący składników racji żywnościowych Zamawiający uznał za próbę
ingerencji przez wykonawcę w postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, niezgodne
z jego interesem.
Zamawiający stwierdził, że określając termin pierwszej dostawy uwzględnił termin
dotyczący wykonania badań laboratoryjnych (14 dni lub krótszy), który nie dotyczy jednakże
wszystkich produktów, wchodzących w skład racji żywnościowych. Zdaniem Zamawiającego
pozostałe okoliczności mające wpływ na zdolność wykonawcy do realizacji dostawy
w terminie 45 dni uzależnione są od sprawności jego działania. Jest to termin realny
i podyktowany potrzebami Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu Zamawiającego zastosowania w kalkulacji
ceny jednej stawki VAT na produkty stanowiące przedmiot zamówienia Zamawiający uznał,
że nie został on poparty podstawą prawną, a zatem nie wymaga odnoszenia się.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 15 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący cofnął zarzut wskazany
w pkt 10 protestu w zakresie dotyczącym pasztetu z drobiu oraz podtrzymał zarzuty
w pozostałym zakresie, wskazane w proteście. Ponadto Odwołujący wskazał w odwołaniu
zarzuty dotyczące postanowień siwz w zakresie postępowania reklamacyjnego w przypadku
przechowywania przedmiotu zamówienia poza granicami kraju, które skazują wykonawcę na
ponoszenie negatywnych konsekwencji w zakresie terminów rozpatrywania reklamacji, braku
udziału przedstawiciela wykonawcy w procesie reklamacyjnym oraz wzrostu kosztów
postępowania reklamacyjnego.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o rozpoznanie z urzędu przez Izbę zarzutu niezgodności z prawem
czynności modyfikacji siwz, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6 marca 2008 r. tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp, co winno skutkować
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentację zawartą w proteście,
a ponadto w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z ustawą Pzp modyfikacji siwz,
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający modyfikując treść
zapisów § 8 wzoru umowy w zakresie gwarancji i warunków składania reklamacji, poprzez
dodanie przepisu pkt 17, zgodnie z którym racje żywnościowe będą przechowywane także
poza granicami kraju w polskich kontyngentach wojskowych, dokonał niedozwolonej przez
ustawę Pzp modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, wprowadził dodatkowy zapis, że
racje żywnościowe stanowiące przedmiot zamówienia będą także przechowywane poza
granicami kraju, o czym nie było mowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a ponadto nie przedłużył terminu składania ofert w celu wprowadzenia zmian do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zbadała okoliczności podniesione przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził, że Odwołujący nie jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia nie doznał uszczerbku. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym zakresie.
W toku rozprawy obie strony potwierdziły fakt złożenia przez Odwołującego oferty
w pięciu częściach zamówienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający oświadczył
także, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone przez
Zamawiającego w siwz, według oceny wstępnej, dokonanej przez komisję przetargową,
a ponadto w dwóch częściach oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, iż ceny podane w ofercie w poszczególnych częściach zostały
skalkulowane na poziomie wyższym niż mogłyby być skalkulowane, gdyby Zamawiający
udzielił w siwz informacji niezbędnych do skalkulowania ceny. W ocenie Izby powyższe
okoliczności nie uzasadniają zarzutu braku interesu prawnego Odwołującego. Izba wzięła
pod uwagę, iż wybór najkorzystniejszej oferty nie został jeszcze dokonany przez
Zamawiającego, a ponadto na tę czynność przysługują przewidziane ustawą Pzp środki
ochrony prawnej, których zastosowanie może spowodować zmianę wyniku oceny ofert. Izba
uznała, iż Odwołujący, mając wątpliwości co do prawidłowości prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, skutkującej w szczególności w zakresie możliwości rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Interes
prawny Odwołującego może doznać uszczerbku w przedmiotowym postępowaniu
w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej,
określone w ustawie Pzp.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7
ustawy Pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dołączając
do siwz receptury, które zostały niektórym wykonawcom przekazane przez Zamawiającego
przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający receptury nie
są tajne, posiadają charakter informacyjny oraz są publikowane na stronie internetowej
Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego. Na prośbę zainteresowanych firm są
one przekazywane także w formie pisemnej. W przedmiotowym postępowaniu receptury
zostały opublikowane wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jako załącznik
do siwz. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że okoliczność posiadania przez wykonawcę
receptury przed datą wszczęcia postępowania, w jakikolwiek sposób, stawia go w pozycji
korzystniejszej od innych wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
receptury powinny być uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także naruszenia zasady przeprowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji poprzez ustalenie przez Zamawiającego
terminu 45 dni na wykonanie pierwszej dostawy. Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego, który oparł decyzję dotyczącą ustalenia ww. terminu na własnych
potrzebach dotyczących rotacji zapasów utrzymywanych w siłach zbrojnych oraz na
dotychczasowym doświadczeniu w zakresie realizacji dostaw przez wykonawców. Ponadto
Izba zważyła, że termin ten w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców zamówienia, wobec czego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Izba stwierdziła, że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy
określony w specyfikacji w rozdz. XVII pkt 5 stanowiący, iż w przypadku tworzenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez potrącenie z należności za
wykonywane dostawy, wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia
w wysokości 30 %, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później
niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa, nie jest sprzeczny z postanowieniem
wzoru umowy w § 15 pkt 2, który stanowi, iż zabezpieczenie w wysokości 70% zostanie
zwrócone przez Zamawiającego niezwłocznie po wykonaniu umowy. Izba zważyła, że
postanowienia te są całkowicie zgodne z zawartą w ustawie Pzp (art. 147 – 151) regulacją
wnoszenia i zwrotu zabezpieczenia. Dotyczą one zabezpieczenia wnoszonego w różnych
formach, określonych w ustawie Pzp. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość tworzenia
zabezpieczenia przez potrącenie. Decyzją wykonawcy jest wybór tego sposobu tworzenia
zabezpieczenia. Uwzględnić przy tym należy, iż potrącenie może dotyczyć wierzytelności,
których przedmiotem są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku
(art. 498 k.c.)
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego
w rozdz. IV pkt pkt 1.1 siwz, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać się określonym
doświadczeniem w zrealizowaniu zamówień na dostawy środków spożywczych, w ocenie
Izby, nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do
udziału w postępowaniu szeroki krąg potencjalnych wykonawców, realizujących dostawy
środków spożywczych, do których ustanowiony warunek odnosi się w jednakowym stopniu.
Nieuzasadniony jest również zarzut, że żądanie wykazania zrealizowanych dostaw
środków spożywczych, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (racje żywnościowe dla
jednostek wojskowych) powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są
zdolne prawidłowo wykonać zamówienie. W istocie przedmiot zamówienia obejmuje dostawy
środków spożywczych. Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE Zamawiający może określić
„minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
W świetle powyższego, dostawy określone przez Zamawiającego w treści warunku, należy
uznać za odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia -
za brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
uzależnił dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu od wartości zrealizowanych
dostaw, a także wymagał złożenia referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wskazanych w wykazie (V pkt 3 siwz).
W ocenie Izby, żądanie przez Zamawiającego wykazania przez wykonawców
doświadczenia w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców wyłącznie do firm, które do tej
pory realizowały takie zamówienia. Według wyjaśnień Zamawiającego dotychczas oferty były
składane zwykle przez dwóch wykonawców.
Wymagane zatem doświadczenie w dostawach środków spożywczych o określonej
wartości oraz złożenie wraz z ofertą wykazu takich dostaw i referencji ich odbiorców, Izba
uznała za zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
ww. rozporządzenia.
Izba nie uznała za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezastosowanie ustawy z dnia 17 listopada 2006r.
o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia
2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdz. I siwz, w Załączniku nr 1 do siwz
oraz w § 1 wzoru umowy. W kolumnie 4 tabeli A (zał. Nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał
wymagania i Normy Obronne, odnoszące się do poszczególnych rodzajów racji
żywnościowych, które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Pod tabelą zamieszczone
zostały „objaśnienia” do wymagań, zawierające „dodatkowe wymagania jakościowe” oraz
wyszczególnienie wymaganych receptur na wybrane produkty. W § 6 wzoru umowy
Zamawiający określił w sposób szczegółowy warunki techniczne, jakie powinny spełniać
produkty żywnościowe, stanowiące przedmiot umowy, a w § 7 procedury odbioru ilościowo-
jakościowego. Postanowienia te nie naruszają przepisów ustawy o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
W § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymienił, jako warunek przyjęcia dostawy,
dostarczenie przez wykonawcę m.in. kopii protokołu odbioru jakościowego dokonanego
zgodnie z procedurami określonymi w umowie oraz wyników wykonanych pełnych badań
laboratoryjnych na zgodność produktu z normą. Zważywszy powyższe oraz fakt, iż
w obowiązującym stanie prawnym w chwili wszczęcia postępowania (jak i obecnie) brak było
regulacji prawnych, określających jednostkę uprawnioną do wydawania certyfikatów OiB
oraz koszty wykonania badań, wymaganych po 30 czerwca 2008r. zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa, Zamawiający nie był uprawniony do wymagania od
wykonawcy przedstawienia certyfikatów OiB na produkty stanowiące przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż nie zastosowano
obowiązujących przepisów, skoro brak jest przepisów wykonawczych, które umożliwiają
wykonywanie przepisów tej ustawy i rozporządzenia. W ocenie Izby, fakt nie przywołania
w siwz przepisów ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, nie ma istotnego znaczenia w świetle postanowień
wzoru umowy określonych w § 5 ust. 6. Izba uznała także, że brak możliwości uwzględnienia
kosztów certyfikatów OiB w cenie oferty, nie wynika z uchybienia leżącego po stronie
Zamawiającego lecz z obiektywnych okoliczności, dotyczących stanu prawnego.
W odniesieniu do zarzutu, iż Zamawiający nie podał w specyfikacji danych koniecznych
do skalkulowania ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8,
a w szczególności ilości poszczególnych zestawów racji żywnościowych, terminów i miejsc
dostaw na lata 2009 i 2010, Izba stwierdziła, że Zamawiający w tabeli A (zał. nr 1 do siwz)
wskazał ilości zamawianych rodzajów racji żywnościowych w rozbiciu na poszczególne lata
realizacji zamówienia. Zamawiający załączył do specyfikacji plan dostaw na rok 2008 (zał. Nr
4 do siwz), a w rozdz. III pkt 2 siwz określił, że miejsca dostaw w roku 2009 i 2010
w zasadniczej części będą zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.
Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający określił okoliczności, dotyczące
realizacji zamówienia, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty na
zasadzie ryzyka. W tym stanie faktycznym, Izba uznała, iż Zamawiający stosownie do
własnych potrzeb i możliwości określił ilości, miejsca i terminy dostaw, co nie narusza
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia.
Strony umowy (zamówienia publicznego) w każdym przypadku ponoszą ryzyko
związane z zawarciem umowy, przy czym prawem Zamawiającego jest określenie treści
specyfikacji, a zarazem warunków zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami
oraz przepisami ustawy Pzp, tak aby w wyniku zamówienia otrzymać przedmiot zamówienia,
zgodny z jego oczekiwaniami.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w treści
formularza oferty, iż wymaga zastosowania jednaj stawki VAT na produkty oferowane
w ramach przedmiotu zamówienia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym na rozprawie, że to po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania prawidłowej
stawki na dostarczane produkty. Zamawiający nie ma obowiązku ani prawa do narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy samodzielnie określają stawkę VAT, którą
uwzględniają w cenie oferty. Ponadto w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
w formularzu oferty) Zamawiający nie żądał wskazania stawki VAT, ani też wyliczenia kwoty
VAT. Nie można także uznać za uzasadnione żądanie szczegółowego określenia przez
Zamawiającego wykazu i ilości produktów (składników) wchodzących w skład
poszczególnych zestawów racji żywnościowych. W ocenie Izby, opisanie przez
Zamawiającego składników racji poprzez dołączenie receptur dla produktów, wchodzących
w skład zestawów, stanowi informację, która w kontekście pozostałych zapisów siwz (ilości
wskazane w tabeli A zał. Nr 1 do siwz) wskazuje na zakres ilościowy i rodzaje produktów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a zatem może stanowić podstawę do
wyliczenia VAT na przedmiot zamówienia. Izba uznała, iż treść opinii GUS z dnia 30
października 2007r. może stanowić informację w zakresie stosowania stawek VAT,
wykorzystywaną przez adresata tej opinii. Nie ma jednakże podstaw, w świetle aktualnych
przepisów, do uznania jej treści za normę ogólnie obowiązującą.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, dotyczący sprzeczności wymagań Zamawiającego,
określonych w siwz w zakresie okresów przydatności do spożycia (21 miesięcy) z treścią
Polskich Norm. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, iż wymaganie
Zamawiającego w zakresie dłuższych, niż określone w Polskich Normach, okresów
przydatności produktów do spożycia jest sprzeczne z treścią tych norm. Odwołujący nie
wykazał, w ocenie Izby, iż wymaganie Zamawiającego narusza treść Polskich Norm. Należy
przy tym zauważyć, że wymaganie przewyższające postanowienia norm nie stanowi o jego
sprzeczności lub niezgodności z treścią norm. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z „zachowaniem” Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, co wskazuje jedynie na pomocniczy charakter norm
w określeniu minimalnych lub maksymalnych wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Treści powyższego przepisu nie należy interpretować jako nakazu dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia ściśle za pomocą tych norm.
Stosownie do powyższego, wymagany przez Zamawiającego dodatkowy warunek
jakościowy w zakresie gwarancji możliwości przechowywania przedmiotu zamówienia
w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni w roku, nie może być uznany za sprzeczny
z treścią Norm Obronnych, które nie przewidują takiego warunku. Jest to z pewnością
wymóg przewyższający warunki określone w tych normach. Jednakże ustanowienie takiego
wymogu nie narusza przepisu art. 30 ustawy Pzp. Ponadto, w zakresie potwierdzenia
spełnienia tego wymogu przez oferowane produkty, Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcę oświadczenia w treści gwarancji, natomiast nie wymagał przedłożenia wyników
przeprowadzonych badań w tym zakresie. Fakt, iż żadne laboratorium nie przeprowadza
takich badań, nie ma, wobec powyższego, znaczenia. Zamawiający określił, w sposób
literalny, w specyfikacji i wzorze umowy (jak wskazano wyżej) zakres wymaganych badań,
potwierdzających zgodność produktów z normami. Izba uznała za przekonywujące
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące uzasadnienia wymagań w zakresie szczególnych
warunków jakościowych produktów potrzebami „Zapotrzebowującego”.
Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia wymogu określonego
w Normie Obronnej NO-89-A205:2006 w zakresie zawartości produktów strączkowych
i kapusty w racji żywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych jednostek
pływających. Stosownie do treści art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne
W ocenie Izby, wskazany przez Odwołującego brak zasady waloryzacji cen w okresie
trzech lat realizacji umowy oraz nieuwzględnienie przez Zamawiającego w przewidzianej
w siwz regule indeksacji cen, wszystkich elementów (kosztów) mających wpływ na poziom
cen, nie naruszają przepisów ustawy Pzp i zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Należy
przy tym zaznaczyć, że zakres stosowania zasady swobody umów w przypadku zamówień
publicznych podlega ograniczeniom wynikającym z Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, iż zasada indeksacji cen przewidziana przez
Zamawiającego w § 2A wzoru umowy sprzeciwia się naturze stosunku zobowiązaniowego,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba uznała, że Zamawiający przewidując
zasadę indeksacji cen, z uwagi na blisko trzyletni okres realizacji umowy, w oparciu o wzrost
lub spadek cen produktów, wchodzących w skład racji żywnościowej biorąc za podstawę
wskaźniki GUS, ustalił obiektywne zasady indeksacji w oparciu o obiektywne czynniki. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż sposób indeksacji nie uwzględnia pozostałych
elementów jak koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu. Na
podkreślenie zasługuje uwaga, iż wzrost lub spadek cen produktów nie następuje w próżni
lecz w wyniku wzrostu lub spadku kosztów produkcji, surowców, energii, paliwa, podatków
itp.
Stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba nie rozpatrywała zatem zarzutów
dotyczących, postanowień siwz, które zostały wprowadzone w trybie modyfikacji specyfikacji,
dotyczącej gwarancji i postępowania reklamacyjnego. Należy przy tym podkreślić, że
Odwołującemu przysługiwały, zgodnie z ustawą Pzp, środki ochrony prawnej na czynność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak na każdą odrębną czynność
Zamawiającego, dokonaną w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie rozpatrywała także zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego na
rozprawie, dotyczącego, określenia przez Zamawiającego w siwz, wymogu wskazania przez
wykonawcę w ofercie wyłącznie ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia i cen
jednostkowych brutto tj. bez wymogu wskazania przez wykonawcę stawki lub kwoty podatku
VAT.
Zgodnie z treścią przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, orzekając w postępowaniu
odwoławczym, Izba z urzędu bierze pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła okoliczności, które
uzasadniają zastosowanie powyższego przepisu. W szczególności Izba zbadała
okoliczności, dotyczące modyfikacji siwz, podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określił warunki udziału
w postępowaniu w rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdz. V siwz
określił wymagane dokumenty, potwierdzające spełnienie tych warunków, a w rozdz. VI siwz
opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. Postanowienia te nie uległy zmianie od
dnia wszczęcia postępowania, a zakres modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu
6 marca 2008r. nie miał żadnego wpływu na treść i zakres warunków udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, określone
w specyfikacji. W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art.
38 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jest zobowiązany do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian do oferty. Zamawiający posiada zatem prawo do oceny jaki
dodatkowy czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian. W przedmiotowym postępowaniu
od momentu modyfikacji do upływu terminu składania ofert pozostało 11 dni. Zamawiający
uznał, że powyższy czas jest wystarczający, aby wykonawcy mogli dokonać zmian
w ofertach na skutek dokonanej modyfikacji, co nie narusza dyspozycji wyżej przywołanego
przepisu.
Izba nie doszukała się także w modyfikacji siwz wprowadzenia przez Zamawiającego
zmiany w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wprowadzona modyfikacją zmiana
warunków gwarancji i postępowania reklamacyjnego nie stanowi zmiany w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a z istoty instytucji modyfikacji wynika, że służy ona do
wprowadzania nowych treści do siwz tj. takich treści, które nie były zawarte w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez Odwołującego. W świetle powyższego Izba nie
stwierdziła przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Ewa Marcjoniak
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra.
ul. Trasa Północna 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister Obrony
Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 3 marca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL”
Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe
„ARPOL” Sp. z o.o., 65-119 Zielona Góra. ul. Trasa Północna 14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawy w latach 2008 – 2010 indywidualnych i grupowych racji
żywnościowych do wybranych jednostek wojskowych na obszarze całego kraju (5 części
zamówienia).”, które zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 19
lutego 2008r. nastąpiła publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/S/34 - 046883. Publikacja ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego nastąpiła także w dniu
19.02.2008r.
W dniu 3 marca 2008r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „ARPOL” Sp.
z o.o. (zwane dalej również „ARPOL”) wniósł protest, dotyczący postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady swobody umów i ekwiwalentności świadczeń, a w szczególności art.
7, art. 22 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 1 i2, art. 30 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605), ustawy z dnia 17 listopada
2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. nr 235, poz. 1700) i rozporządzenia Ministra Obrony
Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. nr 78, poz.
528) poprzez ich niezastosowanie oraz art. 3531 KC i ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał, iż podstawę zarzutów stanowią działania (zaniechania)
Zamawiającego polegające na:
1. określeniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, zgodnie z którym
„Cena brutto (wartość) każdej części oferty musi obejmować wszelkie koszty – na bazie
dostawy – loco magazyn Odbiorcy, tj. należne cła, podatki, koszty produkcji, transportu,
ubezpieczenia, przechowywania i inne do czasu odbioru przedmiotu zamówienia przez
Odbiorcę” (rozdiał II pkt 8 SIWZ) przy jednoczesnym nieokreśleniu elementów koniecznych
dla skalkulowania ceny przez wykonawcę w chwili sporządzania oferty (Rozdz. III pkt 2
siwz).
2. nieumieszczeniu w specyfikacji, ani w załączonym do niej „wzorze umowy” warunku
umożliwiającego waloryzację ceny w okresie obowiązywania umowy,
3. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia musi wykazać się niezbędnym doświadczeniem w zakresie dostaw
środków spożywczych (Rozdz. IV pkt 1.1, Rozdz. V pkt 3 siwz),
4. umieszczeniu w specyfikacji i w załączonym do niej „wzorze umowy” rozbieżnych
zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdz. XVII siwz § 15
wzoru umowy),
5. umieszczeniu we wzorze umowy oraz w Opisie przedmiotu zamówienia warunku,
zgodnie z którym ‘Zamawiający wymaga spełnienia przez przedmioty zamówienia oraz
produkty wchodzące w ich skład dodatkowych wymogów jakościowych pozwalających na
przechowywanie w okresie nie przekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze 25 OC.
Zapis dotyczący faktu dopuszczenia do przechowywania przedmiotu zamówienia w tych
warunkach musi być zamieszczony w treści gwarancji na produkt, wystawionej przez
Wykonawcę.” (§ 1 pkt 11 wzoru umowy),
6. pominięciu w specyfikacji okoliczności wynikającej ze zmiany trybu oceny zgodności
przedmiotu zamówienia, jako wyrobu przeznaczonego na potrzeby obronności państwa
z trybu I na tryb III, która to zmiana będzie miała miejsce w okresie realizacji umowy
i nieokreślenie w związku z tym w projekcie umowy, obowiązku przedłożenia dodatkowych
dokumentów przez wykonawcę w trakcie odbioru, co oznacza nie zastosowanie ustawy
z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej
z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa w stosunku do wyrobów objętych
niniejszym rozporządzeniem,
7. określeniu w specyfikacji obowiązku dostarczenia przez wykonawcę wyrobu zgodnego
z określonymi w załączniku nr 7 do siwz recepturami,
8. określeniu w specyfikacji warunku zgodnie z którym wykonawca ma dostarczyć wyrób
zgodny z Normami Obronnymi nr NO-89-A204, NO-89-A205, NO-89-A206, których treść,
w przedmiocie certyfikacji wyrobów wchodzących w skład racji żywnościowych, jest
rozbieżna z treścią rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych
na potrzeby obronności państwa oraz w przedmiocie okresów przydatności do spożycia jest
rozbieżna z Polskimi Normami dla poszczególnych wyrobów, wchodzących w skład racji
żywnościowych,
9. umieszczeniu we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji błędnie
sformułowanego warunku indeksacji cen w trakcie obowiązywania umowy (§ 2A wzoru
umowy),
10. zaniechaniu wymiany w składzie indywidualnej racji żywnościowej suchej „S”
w zestawie dziennym nr 1, konserwy drobiowej – pasztet z drobiu, na konserwę mięsną tj.
pasztet turystyczny oraz rezygnacji z wykluczenia w składzie zestawów dziennych grupowej
polowej skoncentrowanej racji żywnościowej „WSm” produktów strączkowych i kapusty,
11. umieszczeniu w specyfikacji warunku, zgodnie z którym pierwsza dostawa
przedmiotu zamówienia ma odbyć się w terminie do 45 dni od daty podpisania umowy,
12. opracowaniu specyfikacji, a w szczególności wzoru formularza ofertowego
(załącznika nr 2 do siwz) oraz wzoru umowy w sposób umożliwiający złożenie oferty na
dostawę przedmiotu zamówienia wyłącznie z zastosowaniem jednej stawki VAT na
przedmiot zamówienia, co jest niezgodne z interpretacją wydaną przez Departament
Metodologii, Standardów i Rejestrów Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie
w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobu: indywidualna racja żywnościowa oraz grupowa
racja żywnościowa.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący argumentował zarzuty, podnosząc, co następuje:
Zamawiający nie podał w specyfikacji wszystkich danych koniecznych do skalkulowania
ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8, w szczególności terminów
i miejsc dostaw na lata 2009 i 2010. W związku z wejściem w życie nowych przepisów,
dotyczących systemu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa nie są także znane koszty uzyskania certyfikatu zgodności wyrobu.
Zamawiający nie zawarł zasady waloryzacji cen w okresie trzech lat realizacji umowy,
która powinna zdaniem Odwołującego opierać się na wskaźnikach wzrostu lub spadku cen
żywności Głównego Urzędu Statystycznego.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego jest
zbyt liberalny i powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są zdolne
prawidłowo wykonać zamówienie. Tak określony warunek narusza zasadę równego
traktowania wykonawców oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, ponieważ Zamawiający
nie żąda wykazania doświadczenia w dostawach tego samego rodzaju.
Odwołujący wskazał także, że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego
wykonania umowy został w specyfikacji (rozdz. XVII pkt 5) opisany w sposób sprzeczny
z postanowieniami wzoru umowy (§ 15 pkt 2), a ponadto zapis w § 15 ust. 3 uniemożliwia
pomniejszanie kwoty zabezpieczenia wniesionego np. w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
w stosunku do dostaw zrealizowanych w danym roku.
Wymagany przez Zamawiającego warunek gwarancji, dotyczący możliwości
przechowywania przedmiotu zamówienia w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni
w roku jest niemożliwy do spełnienia, a zatem niemożliwe jest złożenie oferty spełniającej ten
wymóg. Nie jest on zgodny z treścią Norm Obronnych przywołanych w siwz oraz żadne
akredytowane laboratoria nie wykonują badań w tym zakresie.
Zamawiający nie uwzględnił w siwz obowiązujących przepisów, które wymagają, aby
w okresie realizacji umowy począwszy od 30 czerwca 2008r.indywidualne i grupowe racje
żywnościowe były objęte III trybem oceny zgodności, a zatem wykonawcy są zobowiązani
posiadać na te wyroby certyfikat zgodności wydany przez jednostkę certyfikacyjną
posiadającą akredytację OiB. Obecnie w kraju nie ma takich jednostek, jak również nie są
znane koszty uzyskania certyfikatu. Zarówno warunki odbioru określone we wzorze umowy
(§ 5 ust. 6) jak i Normy Obronne wymagają przedstawienia, w momencie dostawy,
wymaganych certyfikatów zgodności. Zdaniem Odwołującego w specyfikacji Zamawiający
powinien był przywołać przepisy ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dołączając do siwz receptury, które zostały niektórym
wykonawcom przekazane przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający nie określił w jaki sposób receptury wiążą wykonawców, a ponadto powinny
być one uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy, a nie narzucone na etapie
wszczęcie postępowania.
Prawidłowe sformułowanie oferty, a w szczególności gwarancji na wyrób jest niemożliwe
z uwagi na sprzeczność treści siwz i Norm Obronnych z treścią przepisów rozporządzenia
w sprawie szczegółowego prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa w zakresie certyfikacji wyrobów oraz z treścią Polskich Norm,
jeśli chodzi o okresy przydatności do spożycia.
Zasada indeksacji określona w siwz, zdaniem Odwołującego, nie umożliwia indeksacji
ceny racji żywnościowej na korzyść wykonawcy. Opierając się na cenach wyrobów
wchodzących w skład racji żywnościowej nie uwzględnia pozostałych elementów takich jak
koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu.
Prawidłowe złożenie oferty uniemożliwia, podany przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia, skład indywidualnej racji żywnościowej „S” tj. zawartość konserwy
drobiowej, ponieważ nie odpowiada treści Normy Obronnej wskazanej w siwz oraz skład
grupowej polowej skoncentrowanej racji żywnościowej „WSm” tj. zawartość produktów
strączkowych i kapusty jest niezgodny z wymogiem określonym w Normie Obronnej NO-89-
A205:2006 w zakresie racji żywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych
jednostek pływających.
Określony przez Zamawiającego termin pierwszej dostawy – 45 dni od daty zawarcia
umowy uniemożliwia wykonanie w tym czasie pełnych badań laboratoryjnych wyrobów,
a ponadto nie jest możliwe wyprodukowanie w tak krótkim czasie 53 tysięcy racji
żywnościowych „S” i 76 tys. racji żywnościowych „WS”.
Zamawiający powinien określić w specyfikacji ilości poszczególnych zestawów – ich
skład, ponieważ dla wyliczenia ceny oferty konieczna jest wiedza na temat stawki VAT na
wszystkie produkty, wchodzące w skład racji żywnościowych, które należy uwzględnić. Jest
to zdaniem Odwołującego zgodnie z opinią GUS z dnia 30 października 2007r. Zamawiający
zaś w specyfikacji wymaga wskazania tylko jednej stawki VAT na cały wyrób.
Pismem z dnia 13 marca 2008 r. Zamawiający oddalił protest (doręczone Odwołującemu
w dniu 14 marca 2008 r.). Zamawiający uzasadnił oddalenie protestu wskazując że:
W rozdz. II pkt 2 siwz określono, że miejsca dostaw w latach 2009 i 2010 będą
w zasadniczej części zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.,
a w załączniku nr 1 do siwz określono ilości dostaw dla poszczególnych części zamówienia,
wchodzących w skład dostaw na poszczególne lata oraz łącznie na cały okres
obowiązywania umowy. Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający zawarł
informacje, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty.
W specyfikacji zostały określone wymagania, dotyczące zakresu badań końcowych
wyrobu, które winny być wykonane w laboratoriach akredytowanych i których wyniki winny
być przedstawione przy odbiorze jakościowym każdej partii dostawy. W § 7 ust. 3 – 5 wzoru
umowy określono, że każda partia dostawcza musi być objęta pełnym zakresem badań
ujętym w przedmiotowej normie w laboratorium akredytowanym, a w przypadku braku takiej
możliwości w laboratorium spełniającym wymagania normy 17025 na koszt wykonawcy, co
jest zgodne z treścią rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu prowadzenia oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa oraz z prawem
żywnościowym. Inne wymagania dotyczące certyfikacji podnoszone przez Odwołującego nie
były wymagane w siwz.
Ponadto Zamawiający podniósł, że na dzień wszczęcia postępowania nie obowiązywały
postanowienia ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, dotyczące stosowania trybu II i III, a wobec tego, do
umów zawartych w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie będą miały wyłącznie
postanowienia siwz.
Zamawiający wyjaśnił, iż zawarł postanowienia dotyczące indeksacji cen w rozdz. II pkt
7 siwz oraz w § 2A ust. 1, 2, 3 wzoru umowy, które umożliwiają obu stronom wnioskowanie
o zmianę cen według zasad określonych w umowie.
Zdaniem Zamawiającego, szczególne przeznaczenie racji żywnościowych nie może być
rozumiane jako warunkujące szczególne umiejętności wykonawcy zamówienia. śądanie
doświadczenia wyłącznie w zakresie dostaw racji żywnościowych spowodowałoby, w ocenie
Zamawiającego, ograniczenie kręgu potencjalnych dostawców. Zamawiający stwierdził, iż na
podstawie dotychczasowego doświadczenia i wiedzy ustalił warunek dotyczący
doświadczenia w realizacji dostaw środków spożywczych jako warunek, którego spełnienie
jest wystarczającym potwierdzeniem zdolności do realizacji zamówienia.
W zakresie dotyczącym zarzutu sprzeczności postanowień siwz i wzoru umowy
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający stwierdził, że
postanowienia te odpowiadają przepisom ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia za pomocą narzędzi
przewidzianych przez ustawę Pzp, w tym przez wskazanie Norm Obronnych i norm
przywołanych oraz receptur. Nie narusza to zasady zachowania uczciwej konkurencji.
Dodatkowe wymagania w zakresie gwarancji szczególnych warunków jakościowych nie jest
niezgodne, zdaniem Zamawiającego, z postanowieniami norm przywołanych w siwz, choć
wymaganie to przewyższa warunki w nich określone. Jest to podyktowane potrzebami
Zamawiającego, którego prawem jest dokonywanie zamówień, spełniających jego
oczekiwania.
Zamawiający wyjaśnił także, że receptury załączone do siwz nie mają charakteru
poufnego. Zostały one zatwierdzone przez Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby śywnościowej i są udostępniane zainteresowanym podmiotom. Zamawiający
potwierdził, że zgodnie z zapisem siwz, receptury mają charakter wyłącznie informacyjny
i nie są sprzeczne w tym zakresie z Normami Obronnymi, które jednoznacznie określają
parametry fizykochemiczne i wartości energetyczne produktów.
Zamawiający, z uwagi na potrzeby Sił Zbrojnych, wymaga, aby przedmiot zamówienia
spełniał wszystkie parametry jakościowe, określone stosownymi normami (Normą Polską,
Normą Obronną, recepturą), a ponadto określił wymogi dodatkowe. Takim wymogiem jest
minimalny okres przydatności do spożycia określony w siwz na 21 miesięcy. Niezależnie od
tych wymagań, produkty muszą spełniać warunek dotyczący przechowywania w okresie
nieprzekraczającym 30 dni w ciągu roku w temperaturze do 25° C. Zamawiaj ący nie
wymagał w siwz przedłożenia certyfikatów, które zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
szczegółowego sposobu oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwa, mają być stosowane od 30 czerwca 2008r., gdyż w momencie wszczęcia
postępowania nie został zakończony proces legislacyjny, dotyczący wskazania jednostek
akredytowanych, jak i kosztów uzyskania certyfikatów OiB.
Zamawiający wyjaśnił, że ceny jednostkowe brutto mogą stanowić ceny bazowe do
indeksowania cen w roku 2009 i 2010, a zatem bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż
ceny od początku obowiązywania umowy mogą być obniżone przez Zamawiającego.
Ponadto, wysokość cen na produkty przyjęte w tabeli zamieszczonej w § 2A wzoru
umowy nie posiadają żadnego znaczenia w odniesieniu do poprawności dokonywanych
obliczeń. Znaczenie będą miały dopiero relacje tych cen, które będą wynikać z gry cenowej
danego produktu na rynku.
Zarzut dotyczący składników racji żywnościowych Zamawiający uznał za próbę
ingerencji przez wykonawcę w postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, niezgodne
z jego interesem.
Zamawiający stwierdził, że określając termin pierwszej dostawy uwzględnił termin
dotyczący wykonania badań laboratoryjnych (14 dni lub krótszy), który nie dotyczy jednakże
wszystkich produktów, wchodzących w skład racji żywnościowych. Zdaniem Zamawiającego
pozostałe okoliczności mające wpływ na zdolność wykonawcy do realizacji dostawy
w terminie 45 dni uzależnione są od sprawności jego działania. Jest to termin realny
i podyktowany potrzebami Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu Zamawiającego zastosowania w kalkulacji
ceny jednej stawki VAT na produkty stanowiące przedmiot zamówienia Zamawiający uznał,
że nie został on poparty podstawą prawną, a zatem nie wymaga odnoszenia się.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 15 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący cofnął zarzut wskazany
w pkt 10 protestu w zakresie dotyczącym pasztetu z drobiu oraz podtrzymał zarzuty
w pozostałym zakresie, wskazane w proteście. Ponadto Odwołujący wskazał w odwołaniu
zarzuty dotyczące postanowień siwz w zakresie postępowania reklamacyjnego w przypadku
przechowywania przedmiotu zamówienia poza granicami kraju, które skazują wykonawcę na
ponoszenie negatywnych konsekwencji w zakresie terminów rozpatrywania reklamacji, braku
udziału przedstawiciela wykonawcy w procesie reklamacyjnym oraz wzrostu kosztów
postępowania reklamacyjnego.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz o rozpoznanie z urzędu przez Izbę zarzutu niezgodności z prawem
czynności modyfikacji siwz, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 6 marca 2008 r. tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp, co winno skutkować
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał argumentację zawartą w proteście,
a ponadto w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z ustawą Pzp modyfikacji siwz,
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający modyfikując treść
zapisów § 8 wzoru umowy w zakresie gwarancji i warunków składania reklamacji, poprzez
dodanie przepisu pkt 17, zgodnie z którym racje żywnościowe będą przechowywane także
poza granicami kraju w polskich kontyngentach wojskowych, dokonał niedozwolonej przez
ustawę Pzp modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, wprowadził dodatkowy zapis, że
racje żywnościowe stanowiące przedmiot zamówienia będą także przechowywane poza
granicami kraju, o czym nie było mowy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a ponadto nie przedłużył terminu składania ofert w celu wprowadzenia zmian do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba zbadała okoliczności podniesione przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził, że Odwołujący nie jest uprawniony do korzystania ze środków
ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia nie doznał uszczerbku. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym zakresie.
W toku rozprawy obie strony potwierdziły fakt złożenia przez Odwołującego oferty
w pięciu częściach zamówienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający oświadczył
także, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone przez
Zamawiającego w siwz, według oceny wstępnej, dokonanej przez komisję przetargową,
a ponadto w dwóch częściach oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Odwołujący
wyjaśnił na rozprawie, iż ceny podane w ofercie w poszczególnych częściach zostały
skalkulowane na poziomie wyższym niż mogłyby być skalkulowane, gdyby Zamawiający
udzielił w siwz informacji niezbędnych do skalkulowania ceny. W ocenie Izby powyższe
okoliczności nie uzasadniają zarzutu braku interesu prawnego Odwołującego. Izba wzięła
pod uwagę, iż wybór najkorzystniejszej oferty nie został jeszcze dokonany przez
Zamawiającego, a ponadto na tę czynność przysługują przewidziane ustawą Pzp środki
ochrony prawnej, których zastosowanie może spowodować zmianę wyniku oceny ofert. Izba
uznała, iż Odwołujący, mając wątpliwości co do prawidłowości prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, skutkującej w szczególności w zakresie możliwości rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Interes
prawny Odwołującego może doznać uszczerbku w przedmiotowym postępowaniu
w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej,
określone w ustawie Pzp.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 7
ustawy Pzp tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dołączając
do siwz receptury, które zostały niektórym wykonawcom przekazane przez Zamawiającego
przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający receptury nie
są tajne, posiadają charakter informacyjny oraz są publikowane na stronie internetowej
Wojskowego Ośrodka Badawczo – Wdrożeniowego. Na prośbę zainteresowanych firm są
one przekazywane także w formie pisemnej. W przedmiotowym postępowaniu receptury
zostały opublikowane wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jako załącznik
do siwz. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że okoliczność posiadania przez wykonawcę
receptury przed datą wszczęcia postępowania, w jakikolwiek sposób, stawia go w pozycji
korzystniejszej od innych wykonawców. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem,
receptury powinny być uzgadniane z producentem na etapie realizacji umowy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał także naruszenia zasady przeprowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji poprzez ustalenie przez Zamawiającego
terminu 45 dni na wykonanie pierwszej dostawy. Izba dała wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego, który oparł decyzję dotyczącą ustalenia ww. terminu na własnych
potrzebach dotyczących rotacji zapasów utrzymywanych w siłach zbrojnych oraz na
dotychczasowym doświadczeniu w zakresie realizacji dostaw przez wykonawców. Ponadto
Izba zważyła, że termin ten w równym stopniu dotyczy wszystkich potencjalnych
wykonawców zamówienia, wobec czego nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Izba stwierdziła, że warunek dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy
określony w specyfikacji w rozdz. XVII pkt 5 stanowiący, iż w przypadku tworzenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez potrącenie z należności za
wykonywane dostawy, wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia
w wysokości 30 %, a wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później
niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa, nie jest sprzeczny z postanowieniem
wzoru umowy w § 15 pkt 2, który stanowi, iż zabezpieczenie w wysokości 70% zostanie
zwrócone przez Zamawiającego niezwłocznie po wykonaniu umowy. Izba zważyła, że
postanowienia te są całkowicie zgodne z zawartą w ustawie Pzp (art. 147 – 151) regulacją
wnoszenia i zwrotu zabezpieczenia. Dotyczą one zabezpieczenia wnoszonego w różnych
formach, określonych w ustawie Pzp. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość tworzenia
zabezpieczenia przez potrącenie. Decyzją wykonawcy jest wybór tego sposobu tworzenia
zabezpieczenia. Uwzględnić przy tym należy, iż potrącenie może dotyczyć wierzytelności,
których przedmiotem są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku
(art. 498 k.c.)
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Warunek dotyczący doświadczenia wykonawców, określony przez Zamawiającego
w rozdz. IV pkt pkt 1.1 siwz, zgodnie z którym wykonawca musi wykazać się określonym
doświadczeniem w zrealizowaniu zamówień na dostawy środków spożywczych, w ocenie
Izby, nie narusza zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający dopuścił do
udziału w postępowaniu szeroki krąg potencjalnych wykonawców, realizujących dostawy
środków spożywczych, do których ustanowiony warunek odnosi się w jednakowym stopniu.
Nieuzasadniony jest również zarzut, że żądanie wykazania zrealizowanych dostaw
środków spożywczych, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia (racje żywnościowe dla
jednostek wojskowych) powoduje dopuszczenie do udziału w postępowaniu firm, które nie są
zdolne prawidłowo wykonać zamówienie. W istocie przedmiot zamówienia obejmuje dostawy
środków spożywczych. Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE Zamawiający może określić
„minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”.
W świetle powyższego, dostawy określone przez Zamawiającego w treści warunku, należy
uznać za odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia -
za brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
uzależnił dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu od wartości zrealizowanych
dostaw, a także wymagał złożenia referencji potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wskazanych w wykazie (V pkt 3 siwz).
W ocenie Izby, żądanie przez Zamawiającego wykazania przez wykonawców
doświadczenia w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia naruszałoby zasadę
uczciwej konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców wyłącznie do firm, które do tej
pory realizowały takie zamówienia. Według wyjaśnień Zamawiającego dotychczas oferty były
składane zwykle przez dwóch wykonawców.
Wymagane zatem doświadczenie w dostawach środków spożywczych o określonej
wartości oraz złożenie wraz z ofertą wykazu takich dostaw i referencji ich odbiorców, Izba
uznała za zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2
ww. rozporządzenia.
Izba nie uznała za zasadne zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezastosowanie ustawy z dnia 17 listopada 2006r.
o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
i bezpieczeństwa państwa oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia
2007 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów
przeznaczonych na potrzeby obronności państwa.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdz. I siwz, w Załączniku nr 1 do siwz
oraz w § 1 wzoru umowy. W kolumnie 4 tabeli A (zał. Nr 1 do siwz) Zamawiający wskazał
wymagania i Normy Obronne, odnoszące się do poszczególnych rodzajów racji
żywnościowych, które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Pod tabelą zamieszczone
zostały „objaśnienia” do wymagań, zawierające „dodatkowe wymagania jakościowe” oraz
wyszczególnienie wymaganych receptur na wybrane produkty. W § 6 wzoru umowy
Zamawiający określił w sposób szczegółowy warunki techniczne, jakie powinny spełniać
produkty żywnościowe, stanowiące przedmiot umowy, a w § 7 procedury odbioru ilościowo-
jakościowego. Postanowienia te nie naruszają przepisów ustawy o systemie oceny
zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa.
W § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający wymienił, jako warunek przyjęcia dostawy,
dostarczenie przez wykonawcę m.in. kopii protokołu odbioru jakościowego dokonanego
zgodnie z procedurami określonymi w umowie oraz wyników wykonanych pełnych badań
laboratoryjnych na zgodność produktu z normą. Zważywszy powyższe oraz fakt, iż
w obowiązującym stanie prawnym w chwili wszczęcia postępowania (jak i obecnie) brak było
regulacji prawnych, określających jednostkę uprawnioną do wydawania certyfikatów OiB
oraz koszty wykonania badań, wymaganych po 30 czerwca 2008r. zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 6 kwietnia 2007 r. w sprawie
szczegółowego sposobu prowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności państwa, Zamawiający nie był uprawniony do wymagania od
wykonawcy przedstawienia certyfikatów OiB na produkty stanowiące przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż nie zastosowano
obowiązujących przepisów, skoro brak jest przepisów wykonawczych, które umożliwiają
wykonywanie przepisów tej ustawy i rozporządzenia. W ocenie Izby, fakt nie przywołania
w siwz przepisów ustawy o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby
obronności i bezpieczeństwa państwa, nie ma istotnego znaczenia w świetle postanowień
wzoru umowy określonych w § 5 ust. 6. Izba uznała także, że brak możliwości uwzględnienia
kosztów certyfikatów OiB w cenie oferty, nie wynika z uchybienia leżącego po stronie
Zamawiającego lecz z obiektywnych okoliczności, dotyczących stanu prawnego.
W odniesieniu do zarzutu, iż Zamawiający nie podał w specyfikacji danych koniecznych
do skalkulowania ceny oferty zgodnie z postanowieniem siwz w rozdz. II pkt 8,
a w szczególności ilości poszczególnych zestawów racji żywnościowych, terminów i miejsc
dostaw na lata 2009 i 2010, Izba stwierdziła, że Zamawiający w tabeli A (zał. nr 1 do siwz)
wskazał ilości zamawianych rodzajów racji żywnościowych w rozbiciu na poszczególne lata
realizacji zamówienia. Zamawiający załączył do specyfikacji plan dostaw na rok 2008 (zał. Nr
4 do siwz), a w rozdz. III pkt 2 siwz określił, że miejsca dostaw w roku 2009 i 2010
w zasadniczej części będą zbieżne z miejscami wskazanymi w planie dostaw na 2008 r.
Ponadto w § 1 pkt 2 – 10 wzoru umowy Zamawiający określił okoliczności, dotyczące
realizacji zamówienia, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty na
zasadzie ryzyka. W tym stanie faktycznym, Izba uznała, iż Zamawiający stosownie do
własnych potrzeb i możliwości określił ilości, miejsca i terminy dostaw, co nie narusza
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut powyższy nie znajduje uzasadnienia.
Strony umowy (zamówienia publicznego) w każdym przypadku ponoszą ryzyko
związane z zawarciem umowy, przy czym prawem Zamawiającego jest określenie treści
specyfikacji, a zarazem warunków zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami
oraz przepisami ustawy Pzp, tak aby w wyniku zamówienia otrzymać przedmiot zamówienia,
zgodny z jego oczekiwaniami.
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący wskazania przez Zamawiającego w treści
formularza oferty, iż wymaga zastosowania jednaj stawki VAT na produkty oferowane
w ramach przedmiotu zamówienia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym na rozprawie, że to po stronie wykonawcy leży ryzyko zastosowania prawidłowej
stawki na dostarczane produkty. Zamawiający nie ma obowiązku ani prawa do narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy samodzielnie określają stawkę VAT, którą
uwzględniają w cenie oferty. Ponadto w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym
w formularzu oferty) Zamawiający nie żądał wskazania stawki VAT, ani też wyliczenia kwoty
VAT. Nie można także uznać za uzasadnione żądanie szczegółowego określenia przez
Zamawiającego wykazu i ilości produktów (składników) wchodzących w skład
poszczególnych zestawów racji żywnościowych. W ocenie Izby, opisanie przez
Zamawiającego składników racji poprzez dołączenie receptur dla produktów, wchodzących
w skład zestawów, stanowi informację, która w kontekście pozostałych zapisów siwz (ilości
wskazane w tabeli A zał. Nr 1 do siwz) wskazuje na zakres ilościowy i rodzaje produktów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, a zatem może stanowić podstawę do
wyliczenia VAT na przedmiot zamówienia. Izba uznała, iż treść opinii GUS z dnia 30
października 2007r. może stanowić informację w zakresie stosowania stawek VAT,
wykorzystywaną przez adresata tej opinii. Nie ma jednakże podstaw, w świetle aktualnych
przepisów, do uznania jej treści za normę ogólnie obowiązującą.
Za niezasadny Izba uznała zarzut, dotyczący sprzeczności wymagań Zamawiającego,
określonych w siwz w zakresie okresów przydatności do spożycia (21 miesięcy) z treścią
Polskich Norm. Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, iż wymaganie
Zamawiającego w zakresie dłuższych, niż określone w Polskich Normach, okresów
przydatności produktów do spożycia jest sprzeczne z treścią tych norm. Odwołujący nie
wykazał, w ocenie Izby, iż wymaganie Zamawiającego narusza treść Polskich Norm. Należy
przy tym zauważyć, że wymaganie przewyższające postanowienia norm nie stanowi o jego
sprzeczności lub niezgodności z treścią norm. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia z „zachowaniem” Polskich Norm
przenoszących normy europejskie, co wskazuje jedynie na pomocniczy charakter norm
w określeniu minimalnych lub maksymalnych wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia. Treści powyższego przepisu nie należy interpretować jako nakazu dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia ściśle za pomocą tych norm.
Stosownie do powyższego, wymagany przez Zamawiającego dodatkowy warunek
jakościowy w zakresie gwarancji możliwości przechowywania przedmiotu zamówienia
w temperaturze do 25º C w okresie do 30 dni w roku, nie może być uznany za sprzeczny
z treścią Norm Obronnych, które nie przewidują takiego warunku. Jest to z pewnością
wymóg przewyższający warunki określone w tych normach. Jednakże ustanowienie takiego
wymogu nie narusza przepisu art. 30 ustawy Pzp. Ponadto, w zakresie potwierdzenia
spełnienia tego wymogu przez oferowane produkty, Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcę oświadczenia w treści gwarancji, natomiast nie wymagał przedłożenia wyników
przeprowadzonych badań w tym zakresie. Fakt, iż żadne laboratorium nie przeprowadza
takich badań, nie ma, wobec powyższego, znaczenia. Zamawiający określił, w sposób
literalny, w specyfikacji i wzorze umowy (jak wskazano wyżej) zakres wymaganych badań,
potwierdzających zgodność produktów z normami. Izba uznała za przekonywujące
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące uzasadnienia wymagań w zakresie szczególnych
warunków jakościowych produktów potrzebami „Zapotrzebowującego”.
Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił zarzutu naruszenia wymogu określonego
w Normie Obronnej NO-89-A205:2006 w zakresie zawartości produktów strączkowych
i kapusty w racji żywnościowych przeznaczonych dla załóg podwodnych jednostek
pływających. Stosownie do treści art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne
W ocenie Izby, wskazany przez Odwołującego brak zasady waloryzacji cen w okresie
trzech lat realizacji umowy oraz nieuwzględnienie przez Zamawiającego w przewidzianej
w siwz regule indeksacji cen, wszystkich elementów (kosztów) mających wpływ na poziom
cen, nie naruszają przepisów ustawy Pzp i zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Należy
przy tym zaznaczyć, że zakres stosowania zasady swobody umów w przypadku zamówień
publicznych podlega ograniczeniom wynikającym z Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, w ocenie Izby, iż zasada indeksacji cen przewidziana przez
Zamawiającego w § 2A wzoru umowy sprzeciwia się naturze stosunku zobowiązaniowego,
ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba uznała, że Zamawiający przewidując
zasadę indeksacji cen, z uwagi na blisko trzyletni okres realizacji umowy, w oparciu o wzrost
lub spadek cen produktów, wchodzących w skład racji żywnościowej biorąc za podstawę
wskaźniki GUS, ustalił obiektywne zasady indeksacji w oparciu o obiektywne czynniki. Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż sposób indeksacji nie uwzględnia pozostałych
elementów jak koszty wyprodukowania, zapakowania, robocizny i transportu. Na
podkreślenie zasługuje uwaga, iż wzrost lub spadek cen produktów nie następuje w próżni
lecz w wyniku wzrostu lub spadku kosztów produkcji, surowców, energii, paliwa, podatków
itp.
Stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Izba nie rozpatrywała zatem zarzutów
dotyczących, postanowień siwz, które zostały wprowadzone w trybie modyfikacji specyfikacji,
dotyczącej gwarancji i postępowania reklamacyjnego. Należy przy tym podkreślić, że
Odwołującemu przysługiwały, zgodnie z ustawą Pzp, środki ochrony prawnej na czynność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak jak na każdą odrębną czynność
Zamawiającego, dokonaną w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie rozpatrywała także zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego na
rozprawie, dotyczącego, określenia przez Zamawiającego w siwz, wymogu wskazania przez
wykonawcę w ofercie wyłącznie ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia i cen
jednostkowych brutto tj. bez wymogu wskazania przez wykonawcę stawki lub kwoty podatku
VAT.
Zgodnie z treścią przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, orzekając w postępowaniu
odwoławczym, Izba z urzędu bierze pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła okoliczności, które
uzasadniają zastosowanie powyższego przepisu. W szczególności Izba zbadała
okoliczności, dotyczące modyfikacji siwz, podniesione przez Odwołującego.
Zamawiający w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określił warunki udziału
w postępowaniu w rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozdz. V siwz
określił wymagane dokumenty, potwierdzające spełnienie tych warunków, a w rozdz. VI siwz
opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. Postanowienia te nie uległy zmianie od
dnia wszczęcia postępowania, a zakres modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu
6 marca 2008r. nie miał żadnego wpływu na treść i zakres warunków udziału
w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, określone
w specyfikacji. W tym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art.
38 ust. 5 ustawy Pzp.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jest zobowiązany do
przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji niezbędny jest dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian do oferty. Zamawiający posiada zatem prawo do oceny jaki
dodatkowy czas jest niezbędny na wprowadzenie zmian. W przedmiotowym postępowaniu
od momentu modyfikacji do upływu terminu składania ofert pozostało 11 dni. Zamawiający
uznał, że powyższy czas jest wystarczający, aby wykonawcy mogli dokonać zmian
w ofertach na skutek dokonanej modyfikacji, co nie narusza dyspozycji wyżej przywołanego
przepisu.
Izba nie doszukała się także w modyfikacji siwz wprowadzenia przez Zamawiającego
zmiany w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Wprowadzona modyfikacją zmiana
warunków gwarancji i postępowania reklamacyjnego nie stanowi zmiany w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a z istoty instytucji modyfikacji wynika, że służy ona do
wprowadzania nowych treści do siwz tj. takich treści, które nie były zawarte w siwz.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
przepisów ustawy Pzp, wskazanych przez Odwołującego. W świetle powyższego Izba nie
stwierdziła przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stosownie do treści przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić