KIO/UZP 254/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 585/06 IV Ca 588/04 L90 1100/1400 UZP/ZO/0-1049/05 UZP/ZO/0-1600/06 UZP/ZO/0-1755/06 UZP/ZO/0-1779/04 UZP/ZO/0-281/06 UZP/ZO/0-374/05 UZP/ZO/0-711/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 254/08
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.04.2008 r w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 protestu
z dnia 03.03.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300
Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 na rzecz
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP.
4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę krytej pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w Mielcu” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 25.02.2008 r. pod pozycją 37894 przez Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Mielcu, ul. Solskiego 1, 39-300 Mielec zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 03.03.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
„FLISBUD”, Stanisław Flis, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski zwane
dalej „Protestującym lub Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej Pzp wniosło protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ).
Protestujący, stwierdził, iż przedmiotem protestu są następujące postanowienia
ogłoszenia i SIWZ:
1) warunek posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca wykonał
przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów
pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej
niż 70 % ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia;
2) warunek osiągnięcia w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej
w kwocie 20 mln zł;
3) warunek posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie
mniejszą niż 7 mln zł;
4) opis przedmiotu zamówienia – dokumentacja projektowa wskazująca na konkretne
materiały, z podaniem nazw własnych.
Wymienione postanowienia wskazują zdaniem Protestującego, na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust.1, art. 22 ust.2, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz innych
wymienionych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym wnosi o unieważnienie postępowania jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje,
iż posiada interes prawny, gdyż bezprawne warunki uniemożliwiają mu ubieganie się
o przedmiotowe zamówienia, pomimo że posiada wszelkie atrybuty, aby je w sposób
należyty wykonać.
Odnośnie zarzutu względem warunku pierwszego, stwierdza, iż narusza on równe
traktowanie wykonawców oraz utrudnia uczciwą konkurencję, przez co stoi w sprzeczności
z art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp. Wyjaśnia, iż zasada równego traktowania wymaga, aby dla
wszystkich wykonawców warunki udziału w postępowaniu były jednakowe. śeby ten postulat
został spełniony od każdego z wykonawców należy wymagać takich samych, minimalnych
cech, których posiadanie jest jednocześnie gwarantem prawidłowej realizacji zadania
publicznego. W przedmiotowym stanie faktycznym dla każdego wykonawcy warunek będzie
miał inny wymiar (oczywiście przy graniczącym z pewnością założeniu, ze nie dojdzie do
sytuacji, że wszyscy wykonawcy złożą oferty z identycznymi cenami). Podkreśla, że przepisy
pozwalają legitymować się doświadczeniem z okresu 5 lat, zatem wykonawcy mogą się
posiłkować inwestycjami zrealizowanymi jeszcze w 2003 r. Zauważa, iż w tamtym okresie
ceny materiałów budowlanych oraz robocizny były istotnie niższe niż obecnie. Koszty
prowadzenia robót budowlanych w porównaniu z dniem dzisiejszym wzrosły o kilkadziesiąt
procent. W rezultacie podnosi, iż wykonawca, który zrealizował podobny obiekt do
stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, a niekiedy nawet jeszcze bardziej
skomplikowany, nie będzie mógł się ubiegać o zamówienie, chyba że istotnie obniży cenę
swojej oferty – a tym samym poziom parametru „doświadczenie”. Podkreśla, że
niedopuszczalna jest w Pzp na gruncie zasad sytuacja, gdy warunki udziału nie mają
„sztywnego” charakteru, i tak naprawdę są zależne od wykonawcy – i to każdego z osobna.
Z uwagi na powyższe, jak i wobec nie możności usunięcia w/w warunku z ogłoszenia
i SIWZ, wnosi o unieważnienie postępowania
Odnośnie zarzutu względem warunku drugiego, Protestujący stwierdza, iż jest on
niedopuszczalny, gdyż nie jest możliwy do zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich
można żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dalej zwanego „rozporządzeniem”. Zgodnie z niniejszym, na potwierdzenie potencjału
ekonomicznego Zamawiający może żądać dokumentu o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt.
rozporządzenia – sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres – i takiego
też dokumentu Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu. Protestujący podkreśla, iż
definicję sprawozdania finansowego zawiera ustawa z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). W takim też znaczeniu, z uwagi na brak definicji
autonomicznej, należy rozumieć sprawozdanie o którym jest mowa w rozporządzeniu.
Uważa, iż załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości zawiera zakres informacji
wykazywanych w takim sprawozdaniu. Po dokładnej analizie tego załącznika należy
stwierdzić bezspornie, że żaden dokument składający się na sprawozdanie finansowe nie
zawiera pozycji „obrót”. Przepisy nie zawierają również definicji samego pojęcia „obrót”,
zatem nie można również ustalić tej wielkości na podstawie innych danych. Ponadto, trzeba
zauważyć, iż zbliżona do obrotu kategoria – przychód, jest podawana w sprawozdaniu
finansowym tylko w kwocie netto. Stwierdza, że z materiałów przetargowych nie wynika, czy
chodzi o obrót netto, czy brutto – chociażby na potrzeby skojarzenia z kategoria „przychód
netto”. Konkludując, podnosi, iż warunek niniejszy jest niemożliwy do sprawdzenia za
pomocą dokumentów, których można żądać w postępowaniu, wymienionych
w rozporządzeniu.
Odnośnie zarzutu względem warunku trzeciego, Protestujący podnosi, iż jest on
całkowicie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 2
Pzp. Wyjaśnia, iż zgodnie z § 14 wzoru umowy rozliczenie za wykonanie roboty nastąpi
fakturami przejściowymi i faktura końcową. Faktury przejściowe będą obejmować
wynagrodzenie za wykonane i zakończone (odebrane) elementy robót określone w wykazie
elementów rozliczeniowych stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Natomiast, zgodnie
z wzorem wykazu elementów rozliczeniowych (formularz nr 7) – jego treść sporządza
wykonawca ( w formularzu pozostawiono miejsce wyłączenie na podpis wykonawcy), przy
czym zgodnie z „UWAGĄ” – Wykaz nie może zawierać więcej niż 30 pozycji. (…). Zgodnie
z § 14 ust.2 wzoru umowy wartość faktury końcowej za wykonanie ostatniego z elementów
robót określonego w w/w wykazie nie może być mniejsza niż 10 % ceny oferty brutto.
Powyższe oznacza, że w okresie ok. 9 miesięcy na wykonanie umowy nastąpi do 30
rozliczeń, czyli wykonawca będzie mógł wystawić do 30 faktur przejściowych, przy czym to
od niego zależy, jak rozłoży w czasie fakturowanie (poprzez odpowiednie sporządzenie
wykazu elementów rozliczeniowych).Gdyby rozdzielić to proporcjonalnie, przy założeniu
wartości robót na poziomie 20 mln zł, każda faktura opiewała by na kwotę ok. 800 tys. zł
(przy końcowej w wysokości 10 %). Przyjmując fakturowanie w okresie miesięcznym
(najbardziej popularne) – otrzymujemy wysokość jednej faktury na poziomie 2 200 tys. zł.
W każdym wariancie posiadanie zaplecza finansowego na poziomie 7 mln zł jest zupełnie
niepotrzebne. Otrzymane, bowiem należności za kolejne elementy rozliczeniowe pozwalają
finansować następne etapy robót, wynika z tego iż „zamrożenie” środków własnych
wykonawcy następuje tylko w początkowej fazie realizacji – do czasu otrzymania płatności
za pierwszą fakturę. Wobec powyższego, niniejszy warunek jest całkowicie nieuzasadniony
i ma charakter dyskryminacyjny, z punktu widzenia możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia jest bowiem istotnie przesadzony.
Odnośnie zarzutu względem opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na nazwy
własne towarów (materiałów), zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 29 ust.2 i 3
Pzp. W większości przypadków w których podaje się nazwy własne możliwy jest opis
wskazujący na parametry lub cechy użytkowe, a tym samym nie zachodzi przesłanka
uzasadnionej specyfiki przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości sprzędzenia jego
dostatecznie dokładnego opisu (art. 29 ust.3 Pzp), co uzasadniałoby wskazanie nazw
(pochodzenia, znaków towarowych itp.). Tytułem przykładu Protestujący podaje:
BOTAMENT, BOTAZIT BE-901, BOTAZIT BE91, BOTAZIT DS.-993, BOTAZIT M-34,
TRESPA ATHLON, ROCKFON KORAL A-24, ROCKFON SONAR D, ROCKFON BOXER A
24, PROMATECT-H F1, MRC Ultralight R17, BOTACT D-11, BOTACT DM-28, BOTACT SB-
78, BOTACT M-29, BE, KVE, DEITERMAN, EUROLAND FK-2, EUROLAND FK-22,
CERESIT CT17, ATLAS UNI GRUNT, BOTACT M21, BOTNANT TK, TARKETT SOMMER
OMNISPORTS, TARKETT SOMMER LINOSPORTT, DIREKT, AF2000 AIRFOIL, SMART
MRL.002.630 1TL.90 1100/1400 TSW 120, ALUCO BOND, EMAILIT, VEDAGARD SK,
VEDATEX, SITA TREDDY. Zwraca także uwagę, iż tam gdzie Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne, nie określił co należy rozumieć pod tym pojęciem, tj. jakie oferty
będą równoważne. W takiej sytuacji Protestujący podnosi, iż Wykonawcy są „skazani” na
pełna uznaniowość przy odbiorze robót w których zastosowano inne materiały, niż te
dokładnie określono w przedmiarze i projekcie. Powyższe stanowi naruszenie zasady
równego traktowania, gdyż wiedza o tym jakie zamienniki zostaną dopuszczone pozwala
odpowiednio skalkulować cenę. Podnosi, iż w opisie przedmiotu zamówienia (całej
dokumentacji projektowej) nie mogą pozostać nazwy własne lub też musi być dokładnie
i jednoznacznie powiedziane co należy rozumieć przez „rozwiązania równoważne”.
Wobec niemożności modyfikacji warunków udziału w postępowania (art. 38 ust. 5
Pzp.) żąda unieważnienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp.
W dniu 03.03.2008 r. Zamawiający zamieścił kopię protestu na stronie internetowej
i wezwał uczestników postępowania przetargowego do udziału w postępowaniu
protestacyjnym. śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie nastąpiły.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez jego brak
(milczenie), tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
13.03.2008 r.
W dniu 18.03.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie (dowód
wniesienia wpisu z dnia 18.03.2008 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując
i ponawiając w całości zarzuty podniesione w proteście.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu (wpływ
bezpośredni).
Do postępowania odwoławczego nie było żadnych przystąpień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi w sprawie dowodami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody:
1) Okazane podczas rozprawy, oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie
z informacją zawartą w protokole ZP-12 – przedłożone przez Zamawiającego w odniesieniu
do zarzutu drugiego; 2) Dowód z przesłuchania świadka Pana inż. Jerzego Gryca,
wykonawcy dokumentacji projektowej, która była podstawą opisu przedmiotu zamówienia –
przeprowadzony w trybie art.188 ust. 3 Pzp na wniosek Zamawiającego w odniesieniu do
zarzutu czwartego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę zapisy SIWZ, dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz odpowiedzi na pytania udzielone
w toku przedmiotowego postępowania.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie złożenia
oferty. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów zagadnienia. Po pierwsze, należy
rozpatrywać niniejszy interes na chwilę złożenia protestu i odwołania, bezsprzecznie
Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo do składania środków
ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość prawną przedłużenia terminu
składania ofert, w trybie art. 180 ust. 5 Pzp, z której nie skorzystał.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04: „Fakt złożenia
przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie nakłada na
podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po nim
następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych środków
musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub unieważnienie
postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków ochrony prawnej
pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył oferty
w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu należy także przywołać komentarz do Wyroku Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06 (M. Stręciwlik:
„Prawo Zamówień Publicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208): „Odnosząc się
do zarzutów zamawiającego, co do braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącego
odwołanie, wskazał on jednocześnie, że żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo tego, iż faktycznie nie prowadzi do uzyskania zamówienia
publicznego przez odwołującego się wykonawcę, skutkuje unieważnieniem (……..).
Powyższa okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów
ustawy) – ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy,
który stanowi o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego
wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości
uzyskania zamówienia przez odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej
możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Izby, pragnie podkreślić, iż zgadza się z generalną tezą, że: ”Ocenę
zasadności (…..) warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców”
(patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04,
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-374/05 i Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-281/06). „Zamawiający musi mieć na
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205). Powyższe odnosi się w swej istocie do trzech pierwszych zarzutów podniesionych
przez Odwołującego i będzie przedmiotem dalszego rozważania we wszystkich związanych
z tym aspektach.
Jednocześnie, skład orzekający Izby podziela także pogląd, iż: „Zgodnie (……)
z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału
w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia
w sposób należyty” (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). „Zamawiający ma
obowiązek postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona
zamówienie i zrobi to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień
Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp
poprzez wyznaczenie warunku posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca
wykonał przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów
pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 %
ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z Rozdz.4 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania
oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, tj. m.in. posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 4.1.1 b) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest m.in.
posiadanie doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy z tego okresu, wyrażające się tym, że wykonawca wykonał przynajmniej 1
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów pływackich lub wodnych
rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty)
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 4.2.2 c) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien
przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.2 b) SIWZ
warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.2 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców
powinien złożyć oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednocześnie
do oferty należy załączyć m.in. wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem (budowa basenów pływackich) i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających (referencji, listów
polecających itp.), że roboty te zostały wykonane należycie. Roboty budowlane wymienione
w wykazie muszą zawierać co najmniej opinię podmiotu wydającego dokument
potwierdzającą, że zamówienie to zostało wykonane należycie.
W przedmiotowym stanie faktycznym, warunek w swojej konstrukcji nakłada na
Wykonawców obowiązek wykazania się przynajmniej 1 zamówieniem z ostatnich 5 lat.
Niniejsze zamówienie, Zamawiający uzna za odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, gdy będzie dotyczyć budowy
basenów pływackich lub wodnych rekreacji i opiewać na wartość stanowiącą nie mniej niż 70
% ceny brutto oferty. W ten sposób powstał warunek, który w swej istocie miał stanowić
konkretyzację warunku o którym mowa § 1 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dalej zwanego „rozporządzeniem”, na potwierdzenie którego Zamawiający od Wykonawcy
może żądać i w tej przedmiotowej sytuacji żąda stosownego dokumentu z pkt.1 niniejszego
paragrafu i ustępu. Zamawiający nie wykazał podczas rozprawy zasadności niniejszego
warunku. Twierdzenia o poszerzeniu poprzez niniejszą konstrukcję kręgu potencjalnych
podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty jest błędne. Warunek w swej istocie nie jest
powiązany z przedmiotem zamówienia, jak powinno to wynikać z samej jego treści oraz
rozporządzenia „odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia”, ale uzależnia jego spełnienie od osiągnięcia
procentowej wielkości ceny brutto złożonej przez Wykonawców oferty. Powyższa wielkość
de facto jest zależna od Wykonawcy, a nie Zamawiającego. W swej istocie podana wartość
powinna odnosić się do wartości zamówienia, a nie wartości oferty. Inaczej mówiąc stanowić
wartość szacunkową zgodną z protokołem, albo kwotę adekwatną do przedmiotu
zamówienia, która nie jest równa temu zamówieniu tylko umożliwia wykazanie
doświadczenia w budownictwie.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, tj. wyznaczenia warunku osiągnięcia w każdym
z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej w kwocie 20 mln zł, jako nie możliwego do
zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich można żądać od wykonawców na podstawie
rozporządzenia, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Jednakże, działając z urzędu stwierdził, iż warunek niniejszy w swej treści narusza
art. 7 ust.1 i 22 ust.2 Pzp.
Po pierwsze, zgodnie z Rozdz.4 SIWZ o którym była mowa przy pierwszym zarzucie,
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienie (pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku,
wymagane jest m.in. osiągniecie w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co
najmniej w kwocie 20 mln zł (pkt 4.2.3 a) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ natomiast, określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców
powinien przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3
a) SIWZ warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy
z Wykonawców powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć
m.in. sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinię odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania rocznego, inne dokumenty określające obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (2004-2006),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Z kolei, rozporządzenie określa także, iż § 1 ust.3 pkt.1, iż w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający może żądać
następujących dokumentów, tj. m.in. sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż
ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten
okres.
Jeżeli chodzi o definicję obrotu: „W polskim ustawodawstwie nie występuje jedna,
uniwersalna prawna definicja pojęcia obrotu, którą można byłoby odnieść do każdej formy
prowadzenia działalności, bez względu na status podatnika. I tak, w odniesieniu do
podatników będących płatnikami podatku VAT pojęcie obrotu zdefiniowane jest w art. 29
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535): ,‚obrotem jest kwota
należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane
dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na
cenę (kwotę należną) towarów dostarczonych lub usług świadczonych przez podatnika,
pomniejszone o kwotę należnego podatku". Zatem, w tym przypadku obrotem jest wartość
,‚netto" towaru bez podatku VAT. Wielkość osiąganych obrotów podatnicy podatku od
towarów i usług określają w prowadzonej przez siebie ewidencji dla tego podatku oraz
w składanych do organu podatkowego deklaracjach podatkowych. (……) Definicje obrotu
można znaleźć również w ustawie z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości (tekst jednolity: Dz.
U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 z poz. zm.), która ma zastosowanie do "osób fizycznych, spółek
cywilnych osób fizycznych, spółek jawnych osób fizycznych oraz spółek partnerskich, jeżeli
ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni
rok obrotowy wynosiły co najmniej równowartość w walucie polskiej 800 tys. EURO". W tym
przypadku obrót definiowany jest jako przychód netto ze sprzedaży towarów, produktów
i operacji finansowych. Brak jednej definicji pojęcia obrotu wynika z faktu, że kategoria obrotu
jest raczej pojęciem ekonomicznym, księgowym niż prawnym. W zależności od statusu
podatnika/osoby pracującej na własny rachunek, inny jest również sposób dokumentowania
wysokości osiąganego obrotu. Uwzględniając opisaną powyżej specyfikę wyznaczania
i dokumentowania obrotów różnych podmiotów gospodarczych oraz cel przepisów (…..)
można przyjąć, iż dokumentem wystarczającym do poświadczenia wysokości obrotów winno
być oświadczenie zainteresowanego podmiotu o wysokości osiąganych obrotów (...).
Natomiast sama definicja obrotu mogłaby odnosić się do wielkości przychodu netto ze
sprzedaży towarów, produktów, operacji finansowych oraz usług". (patrz: „Pojęcie "obrotu"
w rozumieniu Decyzji nr 181 Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego
z dnia 13 grudnia 2000 r., przekazaną przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej”,
Departament Ubezpieczeń i Składek – źródło strona internetowa, serwis ZUS:
http://www.zus.pl/default.asp?p=3&id=109 ).
Biorąc niniejsze pod uwagę można stwierdzić, iż mimo nie potwierdzenia się
powyższego zarzut, tak sformułowany warunek nie daje gwarancji, a co więcej - narusza on
zakaz utrudniania uczciwej konkurencji określony w art. 22 ust. 2 Pzp i jako taki powinien być
wyeliminowany z SIWZ. Powyższe, skład orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu w trybie
art.191 ust.3 zd. 2 Pzp podzielając w tym względzie pogląd, iż co prawda: „Zamawiający
mogą w ogłoszeniach (także SIWZ dopisek autora) warunkować osiąganie przez
wykonawców określonej wysokości obrotu rocznego działalności gospodarczej. Wymóg ten
jednakże stawia część przedsiębiorstw w mniej korzystnej sytuacji, np. mniejsze
przedsiębiorstwa nie osiągające takiego obrotu. Jest to wbrew zasadzie honorowania
przywileju wolnej konkurencji (S. Wikariak, Subiektywizm ogranicza konkurencję,
Rzeczpospolita z dnia 26 lutego 2004 r., nr 48).
Wydaje się, po analizie stanu faktycznego, iż ma miejsce tutaj przykład niespójności
niniejszego warunku (de facto wymóg wykazania się w okresie 2004-2006 obrotem łącznym
rzędu 60 mln zł: „w każdym z ostatnich trzech lat (…..) co najmniej w kwocie 20 mln zł”)
z warunkiem poprzednim, gdzie żąda się przynajmniej 1 zmówienia z ostatnich 5 lat
o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty. Niniejszy warunek w swej
wymowie jest nadzwyczaj restrykcyjny i niemający odzwierciedlenia w przedmiocie
zamówienia. Wymaga wykazania się określonym obrotem na przestrzeni 3 lat, wydaje się iż
wystarczającym byłby warunek wykazania się obrotem rocznym rzędu 20 mln zł co najmniej
w 1 z ostatnich trzech lat.
Zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania zostało przez
Zamawiającego wyszacowano na 17.089.662,13 zł netto. Okres realizacji zamówienia to 9
miesięcy, czyli na potrzeby tego zamówienia wystarczy wykazanie się obrotem w jednym z 3
lat na poziomie nie niższym niż 20 mln zł. Określenie tego obrotu na poziomie nawet 15 mln
zł świadczyłoby o dobrej kondycji finansowej Wykonawcy. Natomiast, tylko potentaci w danej
branży są w stanie wykazać się tak dużym obrotem w każdym z 3 lat. Potencjalnie, nawet
duży Wykonawca może nie móc zrealizować tego warunku np. w sytuacji, gdy w I roku – ma
20 mln zł, II roku - 19 mln 999,- zł, a w III roku – 40 mln zł. Argumentacja Zamawiającego, że
Wykonawcy w celu spełnienia warunku mogą łączyć się w konsorcja, nie jest zasadna.
Możliwość łączenia się jest prawem Wykonawców. Natomiast, Zamawiający z tego prawa
zrobił obowiązek, co widać ze złożonych ofert (ZP-12). Nawet tak duże firmy budowlane, jak
ABM SOLID SA, WARBUD i MOSTOSTAL SA zostały zmuszone do zawarcia konsorcjów.
To także pośrednio wskazuje na dyskryminacyjny charakter warunku.
Dodać należy, ze Zamawiający zabezpieczając się przed słabszymi Wykonawcami
postawił dwa dalsze warunki ekonomiczno - finansowe, tj. zdolność kredytową, posiadanie
środków na poziomie 7 mln zł i ubezpieczenie w wysokości 10 mln. zł. To wskazuje, że wolą
Zamawiającego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko duże firmy, będące
w bardzo dobrej kondycji finansowej. Jest to nieadekwatne do przedmiotu zamówienia,
którego wartość nie odbiega od średnich inwestycji budowlanych.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp poprzez
wyznaczenie warunku posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę
nie mniejszą niż 7 mln zł, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za nie zasadny.
Zgodnie ze wskazanym powyżej Rozdz. 4 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także
znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie
(pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest także m.in. posiadanie
środków finansowych i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie mniejszą niż 7 mln. zł (pkt
4.2.3 b) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien
przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3 b) SIWZ
warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców
powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć m.in.
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową Wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
W odniesieniu do niniejszego warunku, zdaniem składu orzekającego Izby
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny jego dyskryminacyjnego charakteru. Poziom
wydatków związanych z realizacją umowy zawartej w wyniku przedmiotowego zamówienia
uzasadnia wartość wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej. Poziom
proponowany przez Odwołującego rzędu 4 mln zł. byłby zdecydowanie zbyt niski i nie
gwarantowałby ciągłości realizacji umowy we wszystkich jego częściach. Z uwagi na złożony
charakter zamówienia, zabezpieczenie tylko na poziomie wartości niecek basenowych,
których dostawa i montaż jest przewidziana w ramach umowy byłby co najmniej ryzykowny.
Przedstawiany przez Odwołującego system płatności w ramach faktur częściowych zawarty
w umowie jest dogodny dla potencjalnych Wykonawców, ale nie może sam w sobie stanowić
podstawy realizacji zadania takiego jak przedmiotowe zamówienie. Praktyka pokazuje iż
istnieje konieczność posiadania przez potencjalnych Wykonawców środków niezbędnych do
samodzielnej realizacji inwestycji na odpowiednim poziomie. Swoista konieczna ciągłość
realizacji określonych etapów umowy, np. system uzdatnia wody może być wykonywany
dopiero po zamontowaniu niecek basenowych, sprawia iż uzasadnionym jest wymaganie
wykazaniem się określonego zabezpieczenia. Wielkość określona przez Zamawiającego jest
odpowiednia i nie ma w swej istocie charakteru dyskryminacyjnego.
W odniesieniu do zarzutu czwartego, naruszenia art. 29 ust.2 i 3 Pzp poprzez opis
przedmiotu zamówienia – dokumentację projektową wskazującą na konkretne materiały,
z podaniem nazw własnych, skład orzekający Izby uznał w/w za zasadny.
Generalnie: ”Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co
wskazany w SIWZ konkretny z nazwy lub pochodzenia produkt. Jego jakość nie może być
gorsza od jakości określonego w specyfikacji produktu” (Przemysław Szustakiewicz: „Zasady
Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.213).
Z kolei: „Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ,
lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem Nie jest to oferta
identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia. (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
05.06.2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-711/03).
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” lub inne
równoznaczne wyrazy. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego, precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które
są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się
działalnością w danej branży. Dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano
składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”,
ale zawarte w SIWZ określania uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do
dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. (patrz: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1755/06). Zamawiający w SIWZ powinien
doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie
w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert.
Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów
pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do
oceny bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ.
(patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1600/06).
Powyższe odnosi się także do przedmiaru robót: „W przedmiarze robót będącej
częścią SIWZ zamawiający nie może używać nazw znaków towarowych w szczególności, że
wskazanie wzmiankowanych znaków towarowych nie było uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia, a także, że tym znakom towarowym nie towarzyszyły wyrazy „ lub
równoważne" względnie inne równoznaczne wyrazy. Działanie takie jest ewidentnym
naruszeniem art. 29 ust. 3 Pzp.” (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1049/05).
W przedmiotowym stanie faktycznym powyższe ma zastosowanie, Zamawiający
w przedmiocie zamówienia na który składa się m.in. dokumentacja projektowa zastosował
nazwy własne nie wskazując parametrów ich równoważności.
Zgodnie z treścią zeznania złożonego przez świadka powołanego przez
Zamawiającego – autora dokumentacji projektowej. W swej treści zawiera ona nazwy
własne, przy których używa się wyrazu „lub równoważne" nie podając parametrów
równoważności. Świadek wyraźnie przyznał podczas rozprawy, iż opisanie materiałów
równoważnych za pomocą parametrów jest możliwe, tudzież wykonalne, choć byłoby to
utrudnione w każdym przypadku. Mając powyższe na względzie uznać należy, iż niniejszy
stan faktyczny został niezbicie potwierdzony i przyznany przez świadka. Argumenty
podnoszone przez Zamawiającego, iż nazwy wskazane przez Odwołującego w proteście
i odwołaniu odnoszą się tylko do SIWZ, a nie dokumentacji projektowej są chybione. Z treści
pkt. 2.4 SIWZ wynika jednoznacznie iż chodzi o dokumentację projektową, dodatkowo
należy stwierdzić, iż w licznych odpowiedziach na pytania Zamawiający albo wskazuje
wprost nazwy własne konkretnych materiałów nie dopuszczając materiałów równoważnych
(np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 45 i 55, czy też odpowiedzi z dnia
19.03.2008 r. na pytanie nr 36, 45 i 46) albo dopuszczając równoważniki nie wskazuje ich
parametrów ocennych (np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 24 i 56). Poza tym,
należy wskazać w ramach książki przedmiarów: L.p.1. Sofa z kwietnikiem, poz. 6 d.1; 7 d.1;
8 d.1; 9 d.1; 10 d.1; L.p.2. Ławeczka ceramiczna, poz.16 d.2; 17 d.2; 18 d.2; 19 d.2; 20 d.2.
Nadto, użyto w przedmiarach nazwy własnej betonu BOTACEM M 01, BETACEM M 03, 04,
06. Dodatkowo kilkukrotnie podaje się określone materiały, nie wskazując w sposób
wyraźny, iż mają one charakter wskazania typów. Zasadne wydaje się, aby w takim opisie
Zamawiający wskazał, iż produkt równoważny musi być np. „nie cięższy niż….”,
„do wysokości….”, „o wymiarach nie mniejszych niż….i nie większych niż…..”, „od ….do”,
„+-”, „nie gorszy niż …..”, „o parametrach nie niższych niż……” itp.
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 7 ust.1, art. 22
ust.2 oraz art. 29 ust.2 i 3 Pzp skład orzekający Izby, stwierdził zaistnienie przesłanki
unieważnienia postępowania z przyczyny określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp, w wyniku powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.04.2008 r w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 protestu
z dnia 03.03.2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu, 39-300
Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Mielcu, 39-300 Mielec, ul. Ludwika Solskiego 1 na rzecz
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP.
4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę krytej pływalni wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w Mielcu” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 25.02.2008 r. pod pozycją 37894 przez Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Mielcu, ul. Solskiego 1, 39-300 Mielec zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 03.03.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
„FLISBUD”, Stanisław Flis, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski zwane
dalej „Protestującym lub Odwołującym” na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej Pzp wniosło protest na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ).
Protestujący, stwierdził, iż przedmiotem protestu są następujące postanowienia
ogłoszenia i SIWZ:
1) warunek posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca wykonał
przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów
pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej
niż 70 % ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia;
2) warunek osiągnięcia w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej
w kwocie 20 mln zł;
3) warunek posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie
mniejszą niż 7 mln zł;
4) opis przedmiotu zamówienia – dokumentacja projektowa wskazująca na konkretne
materiały, z podaniem nazw własnych.
Wymienione postanowienia wskazują zdaniem Protestującego, na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust.1, art. 22 ust.2, art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz innych
wymienionych w uzasadnieniu.
W związku z powyższym wnosi o unieważnienie postępowania jako dotkniętego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazuje,
iż posiada interes prawny, gdyż bezprawne warunki uniemożliwiają mu ubieganie się
o przedmiotowe zamówienia, pomimo że posiada wszelkie atrybuty, aby je w sposób
należyty wykonać.
Odnośnie zarzutu względem warunku pierwszego, stwierdza, iż narusza on równe
traktowanie wykonawców oraz utrudnia uczciwą konkurencję, przez co stoi w sprzeczności
z art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp. Wyjaśnia, iż zasada równego traktowania wymaga, aby dla
wszystkich wykonawców warunki udziału w postępowaniu były jednakowe. śeby ten postulat
został spełniony od każdego z wykonawców należy wymagać takich samych, minimalnych
cech, których posiadanie jest jednocześnie gwarantem prawidłowej realizacji zadania
publicznego. W przedmiotowym stanie faktycznym dla każdego wykonawcy warunek będzie
miał inny wymiar (oczywiście przy graniczącym z pewnością założeniu, ze nie dojdzie do
sytuacji, że wszyscy wykonawcy złożą oferty z identycznymi cenami). Podkreśla, że przepisy
pozwalają legitymować się doświadczeniem z okresu 5 lat, zatem wykonawcy mogą się
posiłkować inwestycjami zrealizowanymi jeszcze w 2003 r. Zauważa, iż w tamtym okresie
ceny materiałów budowlanych oraz robocizny były istotnie niższe niż obecnie. Koszty
prowadzenia robót budowlanych w porównaniu z dniem dzisiejszym wzrosły o kilkadziesiąt
procent. W rezultacie podnosi, iż wykonawca, który zrealizował podobny obiekt do
stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, a niekiedy nawet jeszcze bardziej
skomplikowany, nie będzie mógł się ubiegać o zamówienie, chyba że istotnie obniży cenę
swojej oferty – a tym samym poziom parametru „doświadczenie”. Podkreśla, że
niedopuszczalna jest w Pzp na gruncie zasad sytuacja, gdy warunki udziału nie mają
„sztywnego” charakteru, i tak naprawdę są zależne od wykonawcy – i to każdego z osobna.
Z uwagi na powyższe, jak i wobec nie możności usunięcia w/w warunku z ogłoszenia
i SIWZ, wnosi o unieważnienie postępowania
Odnośnie zarzutu względem warunku drugiego, Protestujący stwierdza, iż jest on
niedopuszczalny, gdyż nie jest możliwy do zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich
można żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dalej zwanego „rozporządzeniem”. Zgodnie z niniejszym, na potwierdzenie potencjału
ekonomicznego Zamawiający może żądać dokumentu o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt.
rozporządzenia – sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres – i takiego
też dokumentu Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu. Protestujący podkreśla, iż
definicję sprawozdania finansowego zawiera ustawa z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). W takim też znaczeniu, z uwagi na brak definicji
autonomicznej, należy rozumieć sprawozdanie o którym jest mowa w rozporządzeniu.
Uważa, iż załącznik nr 1 do ustawy o rachunkowości zawiera zakres informacji
wykazywanych w takim sprawozdaniu. Po dokładnej analizie tego załącznika należy
stwierdzić bezspornie, że żaden dokument składający się na sprawozdanie finansowe nie
zawiera pozycji „obrót”. Przepisy nie zawierają również definicji samego pojęcia „obrót”,
zatem nie można również ustalić tej wielkości na podstawie innych danych. Ponadto, trzeba
zauważyć, iż zbliżona do obrotu kategoria – przychód, jest podawana w sprawozdaniu
finansowym tylko w kwocie netto. Stwierdza, że z materiałów przetargowych nie wynika, czy
chodzi o obrót netto, czy brutto – chociażby na potrzeby skojarzenia z kategoria „przychód
netto”. Konkludując, podnosi, iż warunek niniejszy jest niemożliwy do sprawdzenia za
pomocą dokumentów, których można żądać w postępowaniu, wymienionych
w rozporządzeniu.
Odnośnie zarzutu względem warunku trzeciego, Protestujący podnosi, iż jest on
całkowicie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, niezgodny z art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 2
Pzp. Wyjaśnia, iż zgodnie z § 14 wzoru umowy rozliczenie za wykonanie roboty nastąpi
fakturami przejściowymi i faktura końcową. Faktury przejściowe będą obejmować
wynagrodzenie za wykonane i zakończone (odebrane) elementy robót określone w wykazie
elementów rozliczeniowych stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. Natomiast, zgodnie
z wzorem wykazu elementów rozliczeniowych (formularz nr 7) – jego treść sporządza
wykonawca ( w formularzu pozostawiono miejsce wyłączenie na podpis wykonawcy), przy
czym zgodnie z „UWAGĄ” – Wykaz nie może zawierać więcej niż 30 pozycji. (…). Zgodnie
z § 14 ust.2 wzoru umowy wartość faktury końcowej za wykonanie ostatniego z elementów
robót określonego w w/w wykazie nie może być mniejsza niż 10 % ceny oferty brutto.
Powyższe oznacza, że w okresie ok. 9 miesięcy na wykonanie umowy nastąpi do 30
rozliczeń, czyli wykonawca będzie mógł wystawić do 30 faktur przejściowych, przy czym to
od niego zależy, jak rozłoży w czasie fakturowanie (poprzez odpowiednie sporządzenie
wykazu elementów rozliczeniowych).Gdyby rozdzielić to proporcjonalnie, przy założeniu
wartości robót na poziomie 20 mln zł, każda faktura opiewała by na kwotę ok. 800 tys. zł
(przy końcowej w wysokości 10 %). Przyjmując fakturowanie w okresie miesięcznym
(najbardziej popularne) – otrzymujemy wysokość jednej faktury na poziomie 2 200 tys. zł.
W każdym wariancie posiadanie zaplecza finansowego na poziomie 7 mln zł jest zupełnie
niepotrzebne. Otrzymane, bowiem należności za kolejne elementy rozliczeniowe pozwalają
finansować następne etapy robót, wynika z tego iż „zamrożenie” środków własnych
wykonawcy następuje tylko w początkowej fazie realizacji – do czasu otrzymania płatności
za pierwszą fakturę. Wobec powyższego, niniejszy warunek jest całkowicie nieuzasadniony
i ma charakter dyskryminacyjny, z punktu widzenia możliwości wykonania przedmiotowego
zamówienia jest bowiem istotnie przesadzony.
Odnośnie zarzutu względem opisu przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na nazwy
własne towarów (materiałów), zdaniem Protestującego Zamawiający naruszył art. 29 ust.2 i 3
Pzp. W większości przypadków w których podaje się nazwy własne możliwy jest opis
wskazujący na parametry lub cechy użytkowe, a tym samym nie zachodzi przesłanka
uzasadnionej specyfiki przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości sprzędzenia jego
dostatecznie dokładnego opisu (art. 29 ust.3 Pzp), co uzasadniałoby wskazanie nazw
(pochodzenia, znaków towarowych itp.). Tytułem przykładu Protestujący podaje:
BOTAMENT, BOTAZIT BE-901, BOTAZIT BE91, BOTAZIT DS.-993, BOTAZIT M-34,
TRESPA ATHLON, ROCKFON KORAL A-24, ROCKFON SONAR D, ROCKFON BOXER A
24, PROMATECT-H F1, MRC Ultralight R17, BOTACT D-11, BOTACT DM-28, BOTACT SB-
78, BOTACT M-29, BE, KVE, DEITERMAN, EUROLAND FK-2, EUROLAND FK-22,
CERESIT CT17, ATLAS UNI GRUNT, BOTACT M21, BOTNANT TK, TARKETT SOMMER
OMNISPORTS, TARKETT SOMMER LINOSPORTT, DIREKT, AF2000 AIRFOIL, SMART
MRL.002.630 1TL.90 1100/1400 TSW 120, ALUCO BOND, EMAILIT, VEDAGARD SK,
VEDATEX, SITA TREDDY. Zwraca także uwagę, iż tam gdzie Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne, nie określił co należy rozumieć pod tym pojęciem, tj. jakie oferty
będą równoważne. W takiej sytuacji Protestujący podnosi, iż Wykonawcy są „skazani” na
pełna uznaniowość przy odbiorze robót w których zastosowano inne materiały, niż te
dokładnie określono w przedmiarze i projekcie. Powyższe stanowi naruszenie zasady
równego traktowania, gdyż wiedza o tym jakie zamienniki zostaną dopuszczone pozwala
odpowiednio skalkulować cenę. Podnosi, iż w opisie przedmiotu zamówienia (całej
dokumentacji projektowej) nie mogą pozostać nazwy własne lub też musi być dokładnie
i jednoznacznie powiedziane co należy rozumieć przez „rozwiązania równoważne”.
Wobec niemożności modyfikacji warunków udziału w postępowania (art. 38 ust. 5
Pzp.) żąda unieważnienia na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp.
W dniu 03.03.2008 r. Zamawiający zamieścił kopię protestu na stronie internetowej
i wezwał uczestników postępowania przetargowego do udziału w postępowaniu
protestacyjnym. śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie nastąpiły.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez jego brak
(milczenie), tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
13.03.2008 r.
W dniu 18.03.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie (dowód
wniesienia wpisu z dnia 18.03.2008 r.) do Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując
i ponawiając w całości zarzuty podniesione w proteście.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu (wpływ
bezpośredni).
Do postępowania odwoławczego nie było żadnych przystąpień.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonymi w sprawie dowodami i po wysłuchaniu stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy skład orzekający Izby dopuścił następujące dowody:
1) Okazane podczas rozprawy, oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie
z informacją zawartą w protokole ZP-12 – przedłożone przez Zamawiającego w odniesieniu
do zarzutu drugiego; 2) Dowód z przesłuchania świadka Pana inż. Jerzego Gryca,
wykonawcy dokumentacji projektowej, która była podstawą opisu przedmiotu zamówienia –
przeprowadzony w trybie art.188 ust. 3 Pzp na wniosek Zamawiającego w odniesieniu do
zarzutu czwartego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę zapisy SIWZ, dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz odpowiedzi na pytania udzielone
w toku przedmiotowego postępowania.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego
w przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie złożenia
oferty. Należy zwrócić uwagę na kilka aspektów zagadnienia. Po pierwsze, należy
rozpatrywać niniejszy interes na chwilę złożenia protestu i odwołania, bezsprzecznie
Odwołujący był wtedy uczestnikiem postępowania i miał prawo do składania środków
ochrony prawnej. Po drugie, Zamawiający miał możliwość prawną przedłużenia terminu
składania ofert, w trybie art. 180 ust. 5 Pzp, z której nie skorzystał.
Skład orzekający Izby podzielił w tej materii pogląd wyrażony w wyroku z dnia
12.04.2005 r. przez Sąd Okręgowy w Katowicach, sygn. akt: IV Ca 588/04: „Fakt złożenia
przez taki podmiot protestu przed upływem terminu do składania ofert nie nakłada na
podmiot ten obowiązku złożenia oferty, aby można było nadać bieg temu oraz po nim
następującym środkom zaskarżenia, co powoduje, iż uwzględnienie któregoś z tych środków
musi spowodować unieważnienie wszystkich czynności postępowania lub unieważnienie
postępowania, albowiem w przeciwnym wypadku korzystający ze środków ochrony prawnej
pozbawiony zostałby praw ubiegania się o zamówienie, skoro nie złożył oferty
w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie”.
W tym miejscu należy także przywołać komentarz do Wyroku Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06 (M. Stręciwlik:
„Prawo Zamówień Publicznych. Orzecznictwo.”, W-wa 2008, str.207-208): „Odnosząc się
do zarzutów zamawiającego, co do braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącego
odwołanie, wskazał on jednocześnie, że żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego pomimo tego, iż faktycznie nie prowadzi do uzyskania zamówienia
publicznego przez odwołującego się wykonawcę, skutkuje unieważnieniem (……..).
Powyższa okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów
ustawy) – ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy,
który stanowi o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego
wykonawcę. Wskazany przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości
uzyskania zamówienia przez odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej
możliwości, przy założeniu, że w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo
zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Izby, pragnie podkreślić, iż zgadza się z generalną tezą, że: ”Ocenę
zasadności (…..) warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców należy rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do
przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia,
przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może
prowadzić do faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców”
(patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.10.2004 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1779/04,
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 04.03.2005 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-374/05 i Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 06.02.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-281/06). „Zamawiający musi mieć na
względzie interes publiczny, który wymaga, aby zamówiony produkt lub usługa został
wykonany, ale jednocześnie granicą tego interesu jest dyskryminacja, która może
uniemożliwić uczciwym wykonawcom konkurowanie podczas postępowania. Dyskryminacja
jest więc odwrotnością adekwatności warunków do przedmiotu zamówienia. Warunki są
wtedy nieadekwatne, gdy w żaden sposób nie są związane z przedmiotem zamówienia”
(Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień Publicznych” , W-wa 2007, wyd. I,
str.205). Powyższe odnosi się w swej istocie do trzech pierwszych zarzutów podniesionych
przez Odwołującego i będzie przedmiotem dalszego rozważania we wszystkich związanych
z tym aspektach.
Jednocześnie, skład orzekający Izby podziela także pogląd, iż: „Zgodnie (……)
z ustalonym orzecznictwem nakaz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczania do udziału
w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia
w sposób należyty” (M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
„Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wyd. II, Zakamycze 2005). „Zamawiający ma
obowiązek postawienia warunków, które spowodują, że wybrany wykonawca wykona
zamówienie i zrobi to dobrze” (Przemysław Szustakiewicz, „Zasady Prawa Zamówień
Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.209).
W odniesieniu do zarzutu pierwszego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp
poprzez wyznaczenie warunku posiadania doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu wyrażającego się tym, że wykonawca
wykonał przynajmniej 1 zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów
pływackich lub wodnych rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 %
ceny brutto oferty) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z Rozdz.4 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania
oceny spełniania tych warunków, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, tj. m.in. posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 4.1.1 b) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest m.in.
posiadanie doświadczenia z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy z tego okresu, wyrażające się tym, że wykonawca wykonał przynajmniej 1
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem (budowa basenów pływackich lub wodnych
rekreacji) i wartością (tzn. o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty)
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 4.2.2 c) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien
przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.2 b) SIWZ
warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.2 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców
powinien złożyć oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednocześnie
do oferty należy załączyć m.in. wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem (budowa basenów pływackich) i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających (referencji, listów
polecających itp.), że roboty te zostały wykonane należycie. Roboty budowlane wymienione
w wykazie muszą zawierać co najmniej opinię podmiotu wydającego dokument
potwierdzającą, że zamówienie to zostało wykonane należycie.
W przedmiotowym stanie faktycznym, warunek w swojej konstrukcji nakłada na
Wykonawców obowiązek wykazania się przynajmniej 1 zamówieniem z ostatnich 5 lat.
Niniejsze zamówienie, Zamawiający uzna za odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, gdy będzie dotyczyć budowy
basenów pływackich lub wodnych rekreacji i opiewać na wartość stanowiącą nie mniej niż 70
% ceny brutto oferty. W ten sposób powstał warunek, który w swej istocie miał stanowić
konkretyzację warunku o którym mowa § 1 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów, dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dalej zwanego „rozporządzeniem”, na potwierdzenie którego Zamawiający od Wykonawcy
może żądać i w tej przedmiotowej sytuacji żąda stosownego dokumentu z pkt.1 niniejszego
paragrafu i ustępu. Zamawiający nie wykazał podczas rozprawy zasadności niniejszego
warunku. Twierdzenia o poszerzeniu poprzez niniejszą konstrukcję kręgu potencjalnych
podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty jest błędne. Warunek w swej istocie nie jest
powiązany z przedmiotem zamówienia, jak powinno to wynikać z samej jego treści oraz
rozporządzenia „odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia”, ale uzależnia jego spełnienie od osiągnięcia
procentowej wielkości ceny brutto złożonej przez Wykonawców oferty. Powyższa wielkość
de facto jest zależna od Wykonawcy, a nie Zamawiającego. W swej istocie podana wartość
powinna odnosić się do wartości zamówienia, a nie wartości oferty. Inaczej mówiąc stanowić
wartość szacunkową zgodną z protokołem, albo kwotę adekwatną do przedmiotu
zamówienia, która nie jest równa temu zamówieniu tylko umożliwia wykazanie
doświadczenia w budownictwie.
W odniesieniu do zarzutu drugiego, tj. wyznaczenia warunku osiągnięcia w każdym
z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co najmniej w kwocie 20 mln zł, jako nie możliwego do
zweryfikowania za pomocą dokumentów, jakich można żądać od wykonawców na podstawie
rozporządzenia, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Jednakże, działając z urzędu stwierdził, iż warunek niniejszy w swej treści narusza
art. 7 ust.1 i 22 ust.2 Pzp.
Po pierwsze, zgodnie z Rozdz.4 SIWZ o którym była mowa przy pierwszym zarzucie,
o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienie (pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku,
wymagane jest m.in. osiągniecie w każdym z ostatnich trzech lat obrotu rocznego co
najmniej w kwocie 20 mln zł (pkt 4.2.3 a) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ natomiast, określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców
powinien przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3
a) SIWZ warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy
z Wykonawców powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć
m.in. sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego
rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również opinię odpowiednio o badanym
sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania rocznego, inne dokumenty określające obroty oraz
zobowiązania i należności – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe (2004-2006),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.
Z kolei, rozporządzenie określa także, iż § 1 ust.3 pkt.1, iż w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, Zamawiający może żądać
następujących dokumentów, tj. m.in. sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż
ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten
okres.
Jeżeli chodzi o definicję obrotu: „W polskim ustawodawstwie nie występuje jedna,
uniwersalna prawna definicja pojęcia obrotu, którą można byłoby odnieść do każdej formy
prowadzenia działalności, bez względu na status podatnika. I tak, w odniesieniu do
podatników będących płatnikami podatku VAT pojęcie obrotu zdefiniowane jest w art. 29
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535): ,‚obrotem jest kwota
należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna
obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane
dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na
cenę (kwotę należną) towarów dostarczonych lub usług świadczonych przez podatnika,
pomniejszone o kwotę należnego podatku". Zatem, w tym przypadku obrotem jest wartość
,‚netto" towaru bez podatku VAT. Wielkość osiąganych obrotów podatnicy podatku od
towarów i usług określają w prowadzonej przez siebie ewidencji dla tego podatku oraz
w składanych do organu podatkowego deklaracjach podatkowych. (……) Definicje obrotu
można znaleźć również w ustawie z dnia 29.09.1994 r. o rachunkowości (tekst jednolity: Dz.
U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 z poz. zm.), która ma zastosowanie do "osób fizycznych, spółek
cywilnych osób fizycznych, spółek jawnych osób fizycznych oraz spółek partnerskich, jeżeli
ich przychody netto ze sprzedaży towarów, produktów i operacji finansowych za poprzedni
rok obrotowy wynosiły co najmniej równowartość w walucie polskiej 800 tys. EURO". W tym
przypadku obrót definiowany jest jako przychód netto ze sprzedaży towarów, produktów
i operacji finansowych. Brak jednej definicji pojęcia obrotu wynika z faktu, że kategoria obrotu
jest raczej pojęciem ekonomicznym, księgowym niż prawnym. W zależności od statusu
podatnika/osoby pracującej na własny rachunek, inny jest również sposób dokumentowania
wysokości osiąganego obrotu. Uwzględniając opisaną powyżej specyfikę wyznaczania
i dokumentowania obrotów różnych podmiotów gospodarczych oraz cel przepisów (…..)
można przyjąć, iż dokumentem wystarczającym do poświadczenia wysokości obrotów winno
być oświadczenie zainteresowanego podmiotu o wysokości osiąganych obrotów (...).
Natomiast sama definicja obrotu mogłaby odnosić się do wielkości przychodu netto ze
sprzedaży towarów, produktów, operacji finansowych oraz usług". (patrz: „Pojęcie "obrotu"
w rozumieniu Decyzji nr 181 Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego
z dnia 13 grudnia 2000 r., przekazaną przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej”,
Departament Ubezpieczeń i Składek – źródło strona internetowa, serwis ZUS:
http://www.zus.pl/default.asp?p=3&id=109 ).
Biorąc niniejsze pod uwagę można stwierdzić, iż mimo nie potwierdzenia się
powyższego zarzut, tak sformułowany warunek nie daje gwarancji, a co więcej - narusza on
zakaz utrudniania uczciwej konkurencji określony w art. 22 ust. 2 Pzp i jako taki powinien być
wyeliminowany z SIWZ. Powyższe, skład orzekający Izby wziął pod uwagę z urzędu w trybie
art.191 ust.3 zd. 2 Pzp podzielając w tym względzie pogląd, iż co prawda: „Zamawiający
mogą w ogłoszeniach (także SIWZ dopisek autora) warunkować osiąganie przez
wykonawców określonej wysokości obrotu rocznego działalności gospodarczej. Wymóg ten
jednakże stawia część przedsiębiorstw w mniej korzystnej sytuacji, np. mniejsze
przedsiębiorstwa nie osiągające takiego obrotu. Jest to wbrew zasadzie honorowania
przywileju wolnej konkurencji (S. Wikariak, Subiektywizm ogranicza konkurencję,
Rzeczpospolita z dnia 26 lutego 2004 r., nr 48).
Wydaje się, po analizie stanu faktycznego, iż ma miejsce tutaj przykład niespójności
niniejszego warunku (de facto wymóg wykazania się w okresie 2004-2006 obrotem łącznym
rzędu 60 mln zł: „w każdym z ostatnich trzech lat (…..) co najmniej w kwocie 20 mln zł”)
z warunkiem poprzednim, gdzie żąda się przynajmniej 1 zmówienia z ostatnich 5 lat
o wartości stanowiącej nie mniej niż 70 % ceny brutto oferty. Niniejszy warunek w swej
wymowie jest nadzwyczaj restrykcyjny i niemający odzwierciedlenia w przedmiocie
zamówienia. Wymaga wykazania się określonym obrotem na przestrzeni 3 lat, wydaje się iż
wystarczającym byłby warunek wykazania się obrotem rocznym rzędu 20 mln zł co najmniej
w 1 z ostatnich trzech lat.
Zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania zostało przez
Zamawiającego wyszacowano na 17.089.662,13 zł netto. Okres realizacji zamówienia to 9
miesięcy, czyli na potrzeby tego zamówienia wystarczy wykazanie się obrotem w jednym z 3
lat na poziomie nie niższym niż 20 mln zł. Określenie tego obrotu na poziomie nawet 15 mln
zł świadczyłoby o dobrej kondycji finansowej Wykonawcy. Natomiast, tylko potentaci w danej
branży są w stanie wykazać się tak dużym obrotem w każdym z 3 lat. Potencjalnie, nawet
duży Wykonawca może nie móc zrealizować tego warunku np. w sytuacji, gdy w I roku – ma
20 mln zł, II roku - 19 mln 999,- zł, a w III roku – 40 mln zł. Argumentacja Zamawiającego, że
Wykonawcy w celu spełnienia warunku mogą łączyć się w konsorcja, nie jest zasadna.
Możliwość łączenia się jest prawem Wykonawców. Natomiast, Zamawiający z tego prawa
zrobił obowiązek, co widać ze złożonych ofert (ZP-12). Nawet tak duże firmy budowlane, jak
ABM SOLID SA, WARBUD i MOSTOSTAL SA zostały zmuszone do zawarcia konsorcjów.
To także pośrednio wskazuje na dyskryminacyjny charakter warunku.
Dodać należy, ze Zamawiający zabezpieczając się przed słabszymi Wykonawcami
postawił dwa dalsze warunki ekonomiczno - finansowe, tj. zdolność kredytową, posiadanie
środków na poziomie 7 mln zł i ubezpieczenie w wysokości 10 mln. zł. To wskazuje, że wolą
Zamawiającego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko duże firmy, będące
w bardzo dobrej kondycji finansowej. Jest to nieadekwatne do przedmiotu zamówienia,
którego wartość nie odbiega od średnich inwestycji budowlanych.
W odniesieniu do zarzutu trzeciego, naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust.2 Pzp poprzez
wyznaczenie warunku posiadania środków finansowe i/lub zdolności kredytowej, na kwotę
nie mniejszą niż 7 mln zł, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za nie zasadny.
Zgodnie ze wskazanym powyżej Rozdz. 4 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust.1 Ustawy, w tym także
znajdujący się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienie
(pkt 4.1.1 c) SIWZ). W zakresie w/w warunku, wymagane jest także m.in. posiadanie
środków finansowych i/lub zdolności kredytowej, na kwotę nie mniejszą niż 7 mln. zł (pkt
4.2.3 b) SIWZ).
W Rozdz. 5 SIWZ określono Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców powinien
przedłożyć wraz z ofertą następujące oświadczenia i dokumenty, tj. m.in. pkt 5.1.3 b) SIWZ
warunki szczegółowe określone w pkt. 4.2.3 SIWZ – wraz z ofertą każdy z Wykonawców
powinien złożyć oświadczenie, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienie. Jednocześnie do oferty należy załączyć m.in.
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których Wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową Wykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
W odniesieniu do niniejszego warunku, zdaniem składu orzekającego Izby
Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny jego dyskryminacyjnego charakteru. Poziom
wydatków związanych z realizacją umowy zawartej w wyniku przedmiotowego zamówienia
uzasadnia wartość wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej. Poziom
proponowany przez Odwołującego rzędu 4 mln zł. byłby zdecydowanie zbyt niski i nie
gwarantowałby ciągłości realizacji umowy we wszystkich jego częściach. Z uwagi na złożony
charakter zamówienia, zabezpieczenie tylko na poziomie wartości niecek basenowych,
których dostawa i montaż jest przewidziana w ramach umowy byłby co najmniej ryzykowny.
Przedstawiany przez Odwołującego system płatności w ramach faktur częściowych zawarty
w umowie jest dogodny dla potencjalnych Wykonawców, ale nie może sam w sobie stanowić
podstawy realizacji zadania takiego jak przedmiotowe zamówienie. Praktyka pokazuje iż
istnieje konieczność posiadania przez potencjalnych Wykonawców środków niezbędnych do
samodzielnej realizacji inwestycji na odpowiednim poziomie. Swoista konieczna ciągłość
realizacji określonych etapów umowy, np. system uzdatnia wody może być wykonywany
dopiero po zamontowaniu niecek basenowych, sprawia iż uzasadnionym jest wymaganie
wykazaniem się określonego zabezpieczenia. Wielkość określona przez Zamawiającego jest
odpowiednia i nie ma w swej istocie charakteru dyskryminacyjnego.
W odniesieniu do zarzutu czwartego, naruszenia art. 29 ust.2 i 3 Pzp poprzez opis
przedmiotu zamówienia – dokumentację projektową wskazującą na konkretne materiały,
z podaniem nazw własnych, skład orzekający Izby uznał w/w za zasadny.
Generalnie: ”Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co
wskazany w SIWZ konkretny z nazwy lub pochodzenia produkt. Jego jakość nie może być
gorsza od jakości określonego w specyfikacji produktu” (Przemysław Szustakiewicz: „Zasady
Prawa Zamówień Publicznych”, W-wa 2007, wyd. I, str.213).
Z kolei: „Oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ,
lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem Nie jest to oferta
identyczna ze wskazanym przedmiotem zamówienia. (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
05.06.2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-711/03).
Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą wystarczająco
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” lub inne
równoznaczne wyrazy. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego, precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które
są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się
działalnością w danej branży. Dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano
składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”,
ale zawarte w SIWZ określania uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do
dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. (patrz: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1755/06). Zamawiający w SIWZ powinien
doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie
w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert.
Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów
pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do
oceny bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ.
(patrz: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.06.2006 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1600/06).
Powyższe odnosi się także do przedmiaru robót: „W przedmiarze robót będącej
częścią SIWZ zamawiający nie może używać nazw znaków towarowych w szczególności, że
wskazanie wzmiankowanych znaków towarowych nie było uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia, a także, że tym znakom towarowym nie towarzyszyły wyrazy „ lub
równoważne" względnie inne równoznaczne wyrazy. Działanie takie jest ewidentnym
naruszeniem art. 29 ust. 3 Pzp.” (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1049/05).
W przedmiotowym stanie faktycznym powyższe ma zastosowanie, Zamawiający
w przedmiocie zamówienia na który składa się m.in. dokumentacja projektowa zastosował
nazwy własne nie wskazując parametrów ich równoważności.
Zgodnie z treścią zeznania złożonego przez świadka powołanego przez
Zamawiającego – autora dokumentacji projektowej. W swej treści zawiera ona nazwy
własne, przy których używa się wyrazu „lub równoważne" nie podając parametrów
równoważności. Świadek wyraźnie przyznał podczas rozprawy, iż opisanie materiałów
równoważnych za pomocą parametrów jest możliwe, tudzież wykonalne, choć byłoby to
utrudnione w każdym przypadku. Mając powyższe na względzie uznać należy, iż niniejszy
stan faktyczny został niezbicie potwierdzony i przyznany przez świadka. Argumenty
podnoszone przez Zamawiającego, iż nazwy wskazane przez Odwołującego w proteście
i odwołaniu odnoszą się tylko do SIWZ, a nie dokumentacji projektowej są chybione. Z treści
pkt. 2.4 SIWZ wynika jednoznacznie iż chodzi o dokumentację projektową, dodatkowo
należy stwierdzić, iż w licznych odpowiedziach na pytania Zamawiający albo wskazuje
wprost nazwy własne konkretnych materiałów nie dopuszczając materiałów równoważnych
(np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 45 i 55, czy też odpowiedzi z dnia
19.03.2008 r. na pytanie nr 36, 45 i 46) albo dopuszczając równoważniki nie wskazuje ich
parametrów ocennych (np. odpowiedzi z dnia 07.03.2008 r. na pytanie nr 24 i 56). Poza tym,
należy wskazać w ramach książki przedmiarów: L.p.1. Sofa z kwietnikiem, poz. 6 d.1; 7 d.1;
8 d.1; 9 d.1; 10 d.1; L.p.2. Ławeczka ceramiczna, poz.16 d.2; 17 d.2; 18 d.2; 19 d.2; 20 d.2.
Nadto, użyto w przedmiarach nazwy własnej betonu BOTACEM M 01, BETACEM M 03, 04,
06. Dodatkowo kilkukrotnie podaje się określone materiały, nie wskazując w sposób
wyraźny, iż mają one charakter wskazania typów. Zasadne wydaje się, aby w takim opisie
Zamawiający wskazał, iż produkt równoważny musi być np. „nie cięższy niż….”,
„do wysokości….”, „o wymiarach nie mniejszych niż….i nie większych niż…..”, „od ….do”,
„+-”, „nie gorszy niż …..”, „o parametrach nie niższych niż……” itp.
W związku z potwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego, art. 7 ust.1, art. 22
ust.2 oraz art. 29 ust.2 i 3 Pzp skład orzekający Izby, stwierdził zaistnienie przesłanki
unieważnienia postępowania z przyczyny określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp, w wyniku powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić