KIO/UZP 280/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 280/08
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Ewa Marcjoniak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation
Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa protestu/protestów* z dnia 12 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) i Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum 11, av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedex we Francji (adres do korespondencji: Egis Projects
Polska Sp. z o.o. ul. Foksal 18, Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców)
oraz Thales Transportation Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Rzymowskiego 53, Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa na rzecz Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie
dostosowania autostrady A4 Wrocław – Katowice (153+227 -– km 340 + 200), na odcinku
Wrocław - Sośnica do standardów autostrady płatnej i do poboru opłat”, którego dotyczy
odwołanie, wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel
– Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców w Warszawie, zwanych dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, poprzez publikację ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2007 r. (nr publikacji: 2007/S 50-
061715).
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
faksową i mailową 6 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A.
i Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Guyancourt Cedex we Francji, zwanym dalej „Konsorcjum
EGIS”.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 13 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty uznanej przez niego za najkorzystniejszą z powodu
niezgodności z treścią SIWZ w zakresie:
a) zaoferowania niezgodnego z wymogami SIWZ Okresu Wsparcia i Utrzymania
(zgodnie z SIWZ okres nie dłuższy niż 36 miesięcy, natomiast wykonawca
zaoferował okres 38 miesięcy);
b) niezgodności co do sposobu obliczenia ceny oferty - niezgodne z wymogami
SIWZ wypełnienie wszystkich pozycji Wykazu Składników Płatności (w poz. 42,
44, 46, 49, 51 wpisano 0 zł, w poz. 63 wpisano „ince in 60”, a poz. 65 - w ogóle
nie została wypełniona);
c) wprowadzenia zmiany w stosunku do SIWZ - liczby elementów rocznie w poz.
1.11, 1.12, 1.14, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Wykazu Składników Płatności (str. 0022 i 0023
oferty);
2) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty na skutek żądania przez Zamawiającego
wyjaśnień treści oferty w zakresie:
- ukazania lokalizacji już ogrodzonej parkingu;
- zmiany powierzchni garażowej w OUA Przylesie z ok. 1000 m2 (w ofercie) na
powierzchnię ok. 1480 m2 (jak wymagała SIWZ);
- wskazania nowego sposobu wyceny poszczególnych pozycji Formularza 2.2,
aby zatuszować błędy w poz. 42, 44, 46, 49, 51, dla których podano cenę 0,0
zł, w poz. 63, gdzie podano „incl in 60” oraz pozycji 65, która pozostała nie
wypełniona;
- uzupełnienia treść oferty o brakujące opisy koncepcji oświetlenia OUA i
rysunki;
- uzupełnienia treści formularza 2.4 o brakujący opis proponowanych do
zastosowania materiałów, a szczególności rodzaju tynku elewacyjnego jaki
przewiduje Konsorcjum EGIS w obiektach kubaturowych oraz wskazuje rodzaj
podsadzki w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców - Odwołującego oraz
wykonawcę, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – przy dokonywaniu oceny
ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum EGIS jako najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
Konsorcjum EGIS.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 14 marca 2008 r., swoje przystąpienie w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r., zgłosiło Konsorcjum EGIS, odpierając argumenty podnoszone
w proteście Odwołującego.
Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł, iż:
1) zaoferowanie przez Konsorcjum EGIS dłuższego o 2 miesiące niż
wymaganego w SIWZ, Okresu Wsparcia i Utrzymania Systemu nie może
skutkować odrzuceniem oferty z tego względu, że wykonawca ten
faktycznie zaoferował większy zakres usług i powyższe jest zgodne z
postanowieniami SIWZ w zakresie okresu realizacji umowy;
2) cena określona przez Zamawiającego w SIWZ w niniejszym postępowaniu
była ceną ryczałtową (pkt 9.1 Instrukcji dla wykonawców). Uwzględniając tę
okoliczność istotne jest prawidłowe podanie ceny ryczałtowej bez względu
na sposób jej obliczenia;
3) oferta Konsorcjum EGIS spełniała wymagania SIWZ poprzez złożenie
przez tego wykonawcę oświadczenia na formularzu ofertowym o wykonaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym SIWZ (pkt 1 formularza
ofertowego) oraz wypełnienie Matrycy Zgodności (formularz 2.7).
Uwzględniając powyższe, mimo to Zamawiający, dla upewnienia się co do
złożonych oświadczeń, zażądał wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, choć – jego zdaniem – nie było to bezwzględnie wymagane.
Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum EGIS – zdaniem Zamawiającego
– nie zmieniły treści oferty tego Konsorcjum.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 26 marca 2008 r.,
(wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w tej samej dacie) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu. Kopia odwołania w tej samej dacie został przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą
w proteście, oprócz zarzutu nierównego traktowania wykonawców Konsorcjum EGIS oraz
Odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty”.
Odwołujący podnosząc przywołane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i dokonanie wskazanych w proteście czynności.
W trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu, rezygnując z podnoszenia zarzutu określonego w pkt 1 lit. d uzasadnienia
odwołania, tj. zarzutu wprowadzenia zmiany w stosunku do postanowień SIWZ liczby
elementów rocznie w niektórych pozycjach Wykazu Składników Płatności.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień Publicznych) swoje przystąpienie przed
otwarciem posiedzenia Izby zgłosiło Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Konsorcjum EGIS, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenioną przez
Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert, przyjmując, iż zarzuty podniesione przez
niego są zasadne, miałby szansę na uzyskanie tego konkretnego zamówienia.
Uwzględniając moment wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie oraz treść przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z
dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560), skład orzekający Izby dokonał również ustalenia, iż do
niniejszego postępowania zastosowanie mają przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym
w momencie wszczęcia tego postępowania (13 marca 2007 r.), tj. przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 164, poz. 1163, ze zm. Dz. U. Nr 170, poz.
1217 oraz Dz. U. Nr 227, poz. 1658).
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze, odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum EGIS z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowania Okresu Wsparcia i Utrzymania, skład orzekający
uznał, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia (rozdz.
1 pkt 6 Instrukcji) wymagał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 5
lat od daty rozpoczęcia, w tym:
- Czas na Ukończenie robót – zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie dłużej jednak, niż 30
miesięcy;
- Okres Wsparcia i Utrzymania – zgodnie z załącznikiem do Oferty, nie dłużej jednak niż
36 miesięcy.”
Jednocześnie też Zamawiający określił wzór formularza 2.1, na którym to wykonawcy
mieli obowiązek określić Czas na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3), natomiast Okres
Wsparcia i Utrzymania, Zamawiający określił postanowieniem jako: „60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy” (warunek 1.1.3.11).
Okres Wsparcia i Utrzymania został więc określony przez Zamawiającego dwoma
postanowieniami SIWZ jako:
1) okres nie dłuższy niż 36 miesięcy oraz
2) okres stanowiący różnicę pomiędzy 60 miesiącami, a Czasem na Ukończenie
Robót zaproponowanym przez Wykonawcę w ofercie (formularz 2.1).
W ofercie Konsorcjum EGIS (str. 0009 oferty) na wymaganym formularzu 2.1 w
zakresie Czasu na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3.) wykonawca zaproponował okres 22
miesięcy od daty rozpoczęcia robót, natomiast w pozycji Okres Wsparcia i Utrzymania
wykonawca pozostawił zapis wynikający z formularza Zamawiającego (60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy). Powyższe ustalenia – zgodnie również z
postanowieniami SIWZ - wskazują, że Konsorcjum EGIS zaoferowało 38 miesięczny Okres
Wsparcia i Utrzymania. Okoliczność ta nie była również kwestionowana na rozprawie przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając powyższe zaproponowany przez Konsorcjum EGIS okres Wsparcia i
Utrzymania nie jest zgodny z przywołanym wymogiem SIWZ (rozdz. 1 pkt 6 Instrukcji dla
wykonawców), co do konieczności zaoferowania tego Okresu nie dłuższego niż 36 miesięcy.
Tym samym Konsorcjum to złożyło ofertę niezgodną wprost z wymogiem SIWZ, co do treści
oferty, a więc oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z warunkami Kontraktowymi (Tom II Warunki Kontraktu i Formularz Umowy
klauzula 1.1.3.11) Okres Wsparcia i Utrzymania oznacza okres świadczenia przez
Wykonawcę zobowiązań wynikających z Załącznika J do programu Funkcjonalno –
Użytkowego. Wykonawca będzie wykonywał te zobowiązania przez okres określony w
Załączniku do Oferty”. Złącznik do Oferty (formularz 2.1.) co do określania Okresu Wsparcia i
Utrzymania będzie zatem dla Zamawiającego wiążący w zakresie realizacji umowy.
Zawarcie umowy z wykonawcą na takich warunkach prowadziłoby do konieczności
bądź niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy zmiany treści umowy, bądź też do
realizacji zamówienia w sposób odmienny niż wskazany w treści oferty Konsorcjum EGIS, co
również prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy.
Wskazanie zatem w innym miejscu oferty (str. 216 – Matryca Zgodności pkt 6 oraz
Harmonogram Realizacji Projektu str. 207) Okresu Wsparcia i Utrzymania jako 36 miesięcy,
nie ma w tym zakresie znaczenia, skoro dla umowy wiążące będzie postanowienie zawarte
w formularzu ofertowym 2.1.
Bez wątpienia, w ocenie składu orzekającego Izby, wymóg co do określenia Okresu
Wsparcia i Utrzymania, jako element przedmiotu zamówienia stanowiący również istotny
warunek kontraktu jest wymogiem merytorycznym, co do sposobu realizacji zamówienia, a
więc wymogiem co do treści, a nie formy oferty.
Jednocześnie również należy wskazać, że Zamawiający – jak zresztą przyznał na
rozprawie – w zakresie maksymalnego Okresu Wsparcia i Utrzymania (okres nie dłuższy niż
36 miesięcy) popełnił w SIWZ błąd, ponieważ postanowienie to w efekcie okazało się dla
niego niekorzystne (okoliczność przyznana przez Zamawiającego – protokół rozprawy).
Powyższy błąd Zamawiającego miał jednak istotne znaczenie dla sytuacji wykonawców
składających oferty w postępowaniu oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Okres Wsparcia i Utrzymania Systemu był bowiem ściśle związany z Czasem na
Ukończenie Robót – stanowił różnicę pomiędzy 60 miesiącami (maksymalny czas na
wykonanie zamówienia), a Czasem na Ukończenie Robót oferowanym przez wykonawców.,
który to okres podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert ustalonych przez
Zamawiającego (termin zakończenia – 20% całkowitej oceny oferty). Nie można wykluczyć,
że pozostałych dwóch wykonawców składających oferty w niniejszym postępowaniu,
sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej pozycji w rankingu oceny ofert, złożyłoby bardziej
korzystne dla Zamawiającego oferty pod względem terminu realizacji robót (poniżej 24
miesięcy), wydłużając tym samym Okres Wsparcia i Utrzymania i uzyskując w tym zakresie
większą liczbę punktów.
Proponowany przez wykonawców Okres Wsparcia i Utrzymania miał również wprost
przełożenie na przyznawaną ilość punktów w zakresie kryterium „Wartość techniczna
proponowanych rozwiązań” (30% całkowitej ceny oferty). W ramach tego kryterium długość
Okresu Wsparcia i Utrzymania przekładała się na koszt wsparcia i utrzymania podlegający
ocenie w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby uznał, że we wskazanym zakresie jednoznaczne były zapisy
SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego, że faktycznie Okres Wsparcia i Utrzymania nie
może być dłuższy niż 36 miesięcy, a tym samym czas Ukończenia Robót faktycznie nie
mógłby być krótszy niż 24 miesiące. Okres 24 miesięcy – jako okres minimalny realizacji
zamówienia (realny czas na wykonanie zamówienia) – brany był pod uwagę przez
Zamawiającego w związku z propozycjami pojawiającymi się ze strony wykonawców w toku
prowadzonego z nimi dialogu. Stąd też wydaje się być zasadną decyzja Zamawiającego
odzwierciedlona w SIWZ, że minimalny termin realizacji robót to okres 24 miesięcy, a tym
samym biorąc pod uwagę sposób obliczenia Okresu Wsparcia i Utrzymania, logicznym
wydaje się zapis SIWZ o maksymalnym tym okresie do 36 miesięcy, przy generalnym
terminie 60 miesięcy na wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie czas na ukończenie
robót oraz Okres Wsparcia i Utrzymania).
Pokreślić należy, że z punktu widzenia Zamawiającego faktycznie korzystnym byłoby
przyjęcie dłuższego okresu Wsparcia i Utrzymania zaproponowanego przez Konsorcjum
EGIS, jednakże poprzez określenie w postanowieniach SIWZ konkretnych wymogów
granicznych w tym zakresie, to sam Zamawiający uniemożliwił sobie wzięcie pod uwagę
oferty z dłuższym Okresem Wsparcia i Utrzymania. W oparciu bowiem o te sztywne warunki,
co do terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy na równych zasadach
i działając w dobrej wierze, złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odmienna ocena zapisów
w SIWZ na etapie oceny ofert przez Zamawiającego doprowadziła do preferencyjnego
traktowania jednego z wykonawców – Konsorcjum EGIS – a tym samym gorsze traktowanie
dwóch pozostałych wykonawców, składających swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiającemu, organizującemu i prowadzącemu niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak też prowadzącemu szereg innych wartościowo i przedmiotowo
skomplikowanych postępowań, nie można odmówić braku doświadczenia, dlatego też
powinien był on wziąć pod uwagę również tę okoliczność i liczyć się z takimi konsekwencjami
swoich postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego popartej przez
Przystępujące Konsorcjum EGIS o konieczności wzięcia pod uwagę zasad współżycia
społecznego przy ocenie niniejszego stanu faktycznego. Zasady współżycia społecznego, o
których stanowi przepis art. 5 Kodeksu cywilnego, nie mogą prowadzić do pominięcia
niekorzystnego dla Zamawiającego zapisu SIWZ, do którego dostosowali się niektórzy
z wykonawców. Powyższe prowadziłoby bowiem – jak już wskazano powyżej - do nadużycia
prawa i do naruszenia podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby ustalił, że w niniejszym postępowaniu
doszło przede wszystkim do nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne, tj. do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, jak również w drugiej kolejności
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Po drugie, odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w poz. 42, 44, 46, 49, 51 oraz poz. 63 i poz. 65
Formularza 2.2. Wykaz Składników Płatności – skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny (rozdz. 1 pkt 9 Instrukcji)
wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną ryczałtową. Dodatkowo wymagał,
aby wykonawcy w celu określenia harmonogramu płatności oraz umożliwienia zarządzania
zmianami dokonali rozbicia ceny ofertowej na co najmniej te składniki płatności, które zostały
określone w Formularzu 2.2 Wykaz Składników Płatności (pkt 9.2). Wykaz składników
Płatności zgodnie z postanowieniami SIWZ należało sporządzić według kolejności pozycji
wyszczególnionych w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego z zakazem
wprowadzania zmian w tym wykazie, co najwyżej dopuszczono większe uszczegółowienie
pozycji (pkt 9.3). Zmawiający wymagał też, aby wszystkie pozycje z Wykazu zostały
wycenione: „stosownie do wartości wszystkich prac i robót objętych daną pozycją. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Składników Płatności
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji tam
opisanych, związanych z tymi kosztami. W przypadku wystąpienia składników płatności nie
odpowiadających żadnej pozycji z Wykazu Wykonawca może ująć płatność z tytułu tego
składnika w pozycji <>”.
Konsorcjum EGIS w swojej ofercie (str. 0018 – 0021 oferty) na wymaganym przez
Zamawiającego formularzu 2.2. Wykaz Składników Płatności w niektórych pozycjach podało
cenę 0,00 PLN (poz. 42, 44, 46, 49, 51), w jednej pozycji podało określenie „incl in 60 (poz.
63), a jednej pozycji nie wypełniło w ogóle (poz. 65).
Skład orzekający Izby odnosząc się do tego zarzutu wziął pod uwagę wyjaśnienia
Konsorcjum EGIS, iż niektóre elementy nie zostały wycenione w poszczególnych pozycjach
(wersach Wykazu Składników Płatności), ale ich wycena została dokonana w innych
pozycjach. Przykładowo wskazano, że poz. 49 „Wyposażenie budynku policji w Kończycach”
została wyceniona w poz. 48 „Roboty związane z budową budynku policji w Kończycach”.
Zamawiający wprowadzając wymóg wyceny wszystkich pozycji nie zabronił wykonawcom
wyceny tych pozycji w ramach innych. Istotne bowiem było, aby faktycznie wszystkie
elementy wykazane przez Zamawiającego w Wykazie Składników Płatności zostały przez
wykonawców wycenione. Istotnym w tym zakresie jest również postanowienie pkt 9.2 SIWZ,
w którym Zamawiający określił cele sporządzenia tej wyceny: określenie harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Powyższe cele szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej określone przez Zamawiającego, zostaną wypełnione, a Odwołujący nie
kwestionował również tej okoliczności.
Po trzecie, odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum EGIS pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ, jak również z powodu
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum na podstawie
wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, skład orzekający
uznał, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w treści protestu, jak i odwołania wskazał, że Zamawiający pomimo nie
spełnienia przez Konsorcjum EGIS wymogów SIWZ w zakresie określenia niektórych
elementów koncepcji zamówienia, zamiast odrzucić tę ofertę zwrócił się do wykonawcy o
złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień, co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. W ocenie Odwołującego udzielone przez Konsorcjum EGIS wyjaśnienia
doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się wskazanego naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający bowiem nie określił na tyle szczegółowo wymogów w SIWZ, co do
przedstawienia koncepcji, aby stawiać Konsorcjum EGIS z tego tytułu zarzuty. Zgodnie
bowiem z pkt 7.2.5 Rozdz. I Instrukcji dla wykonawców (tom I SIWZ) do oferty należało
dołączyć Projekt koncepcyjny. Zgodnie natomiast z wzorem Formularza 2.4. (pkt II dla OUA)
„wszystkie projekty koncepcyjne muszą zawierać opis zastosowania materiałów, dokładne
rozpisanie zastosowanej kolorystyki, aranżacje rozwiązań chodników, posadzek itp. dla
OUA”.
Oferta Konsorcjum EGIS wypełnia te generalne wymogi SIWZ, co do projektu
koncepcyjnego w zakresie przywołanych przez Odwołującego elementów.
I tak jeśli chodzi o kwestię parkingu Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w ramach
koncepcji szczegółowo opisać, czy rozrysować ogrodzenie parkingu. Załączone przez
Konsorcjum EGIS do oferty rysunki nie były wymagane przez Zamawiającego.
Jeśli chodzi o zmianę powierzchni garażowej w OUA Przylesie z wymaganej w SIWZ
ok. 1480 m2 na 1000 m2 w ofercie Konsorcjum EGIS, skład orzekający Izby uznał, że przy
określeniu przez Zamawiającego wskazanej powierzchni na „około” Konsorcjum EGIS
wypełniło ten wymóg SIWZ.
Co do przywołanej zmiany w zakresie przyjętego sposobu wyceny poszczególnych
pozycji formularza 2.2. skład orzekający nie znalazł podstaw do uznania, że doszło w tym
zakresie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, a argumentacja w tym zakresie została
zawarta powyżej, w odniesieniu do drugiego zarzutu.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum EGIS w zakresie opisu
koncepcji oświetlenia OUA i rysunków, skład orzekający Izby uznał, że elementy związane z
oświetleniem zostały określone przez Konsorcjum EGIS w treści jego oferty, np. pkt 4 OUA
Przylesie – str. 0180 oferty, gdzie wskazano: „Funkcjonalna część terenu będzie oświetlona
lampami ulicznymi zgodnie z polskimi normami z uwzględnieniem dodatkowego oświetlenia
w strefie budynku warsztatowo – garażowego i magazynu soli, uruchamianymi dodatkowo w
okresach pracy nocnej”. Powyższe wskazuje na przedstawienie przez Konsorcjum EGIS
projektu koncepcyjnego oświetlenia, wymaganego postanowieniami SIWZ. Zamawiający we
wskazanym zakresie nie żądał podania szczegółów, ani też przedłożenia gotowego projektu
oświetlenia (rysunków, planów umiejscowienia oświetlenia). Projekt w tym zakresie będzie
dopiero przedmiotem wykonawstwa w ramach niniejszego zamówienia.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty o rodzaj zastosowanych materiałów, w
szczególności rodzaju tynku elewacyjnego w obiektach kubaturowych oraz rodzaje posadzki
w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji, skład orzekający Izby również nie
dopatrzył się naruszenia. W ofercie Konsorcjum EGIS wskazano – zgodnie z wymogiem
SIWZ (formularz 2.4) – w sposób bardzo ogólny rodzaje materiałów, aranżację chodników
itp., np. str. 0181 oferty: „Budynek policji zaprojektowany pod względem funkcjonalnym,
budowlanym i wyposażenia technicznego zgodnie z wytycznymi zawartymi w materiałach
przetargowych opracowanych przez Zamawiającego”(…) dach (…) oparty jest na konstrukcji
z drewna klejonego (…) Pokrycie zaprojektowano z blachy tytan-cynk, której wykorzystanie
przewidziano również na elewacji części piętrowej budynku (…) Budynek zaprojektowano w
konstrukcji tradycyjnej wg technologii (…) z autoklawizowanego betonu komórkowego (…)”,
czy str. 0182 oferty – „zaprojektowano budynek o konstrukcji stalowej ze ścianami z
wielkogabarytowych elementów z betonu komórkowego o długości 6 metrów (…)”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak również art. 87
ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 14 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Ewa Marcjoniak
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation
Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa protestu/protestów* z dnia 12 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) i Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum 11, av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedex we Francji (adres do korespondencji: Egis Projects
Polska Sp. z o.o. ul. Foksal 18, Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
śelazna 59, Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców)
oraz Thales Transportation Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Rzymowskiego 53, Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa na rzecz Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie
dostosowania autostrady A4 Wrocław – Katowice (153+227 -– km 340 + 200), na odcinku
Wrocław - Sośnica do standardów autostrady płatnej i do poboru opłat”, którego dotyczy
odwołanie, wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel
– Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A.
z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców w Warszawie, zwanych dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, poprzez publikację ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2007 r. (nr publikacji: 2007/S 50-
061715).
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
faksową i mailową 6 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A.
i Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Guyancourt Cedex we Francji, zwanym dalej „Konsorcjum
EGIS”.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 13 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty uznanej przez niego za najkorzystniejszą z powodu
niezgodności z treścią SIWZ w zakresie:
a) zaoferowania niezgodnego z wymogami SIWZ Okresu Wsparcia i Utrzymania
(zgodnie z SIWZ okres nie dłuższy niż 36 miesięcy, natomiast wykonawca
zaoferował okres 38 miesięcy);
b) niezgodności co do sposobu obliczenia ceny oferty - niezgodne z wymogami
SIWZ wypełnienie wszystkich pozycji Wykazu Składników Płatności (w poz. 42,
44, 46, 49, 51 wpisano 0 zł, w poz. 63 wpisano „ince in 60”, a poz. 65 - w ogóle
nie została wypełniona);
c) wprowadzenia zmiany w stosunku do SIWZ - liczby elementów rocznie w poz.
1.11, 1.12, 1.14, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Wykazu Składników Płatności (str. 0022 i 0023
oferty);
2) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty na skutek żądania przez Zamawiającego
wyjaśnień treści oferty w zakresie:
- ukazania lokalizacji już ogrodzonej parkingu;
- zmiany powierzchni garażowej w OUA Przylesie z ok. 1000 m2 (w ofercie) na
powierzchnię ok. 1480 m2 (jak wymagała SIWZ);
- wskazania nowego sposobu wyceny poszczególnych pozycji Formularza 2.2,
aby zatuszować błędy w poz. 42, 44, 46, 49, 51, dla których podano cenę 0,0
zł, w poz. 63, gdzie podano „incl in 60” oraz pozycji 65, która pozostała nie
wypełniona;
- uzupełnienia treść oferty o brakujące opisy koncepcji oświetlenia OUA i
rysunki;
- uzupełnienia treści formularza 2.4 o brakujący opis proponowanych do
zastosowania materiałów, a szczególności rodzaju tynku elewacyjnego jaki
przewiduje Konsorcjum EGIS w obiektach kubaturowych oraz wskazuje rodzaj
podsadzki w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców - Odwołującego oraz
wykonawcę, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – przy dokonywaniu oceny
ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum EGIS jako najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
Konsorcjum EGIS.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 14 marca 2008 r., swoje przystąpienie w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r., zgłosiło Konsorcjum EGIS, odpierając argumenty podnoszone
w proteście Odwołującego.
Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł, iż:
1) zaoferowanie przez Konsorcjum EGIS dłuższego o 2 miesiące niż
wymaganego w SIWZ, Okresu Wsparcia i Utrzymania Systemu nie może
skutkować odrzuceniem oferty z tego względu, że wykonawca ten
faktycznie zaoferował większy zakres usług i powyższe jest zgodne z
postanowieniami SIWZ w zakresie okresu realizacji umowy;
2) cena określona przez Zamawiającego w SIWZ w niniejszym postępowaniu
była ceną ryczałtową (pkt 9.1 Instrukcji dla wykonawców). Uwzględniając tę
okoliczność istotne jest prawidłowe podanie ceny ryczałtowej bez względu
na sposób jej obliczenia;
3) oferta Konsorcjum EGIS spełniała wymagania SIWZ poprzez złożenie
przez tego wykonawcę oświadczenia na formularzu ofertowym o wykonaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym SIWZ (pkt 1 formularza
ofertowego) oraz wypełnienie Matrycy Zgodności (formularz 2.7).
Uwzględniając powyższe, mimo to Zamawiający, dla upewnienia się co do
złożonych oświadczeń, zażądał wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, choć – jego zdaniem – nie było to bezwzględnie wymagane.
Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum EGIS – zdaniem Zamawiającego
– nie zmieniły treści oferty tego Konsorcjum.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 26 marca 2008 r.,
(wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w tej samej dacie) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu. Kopia odwołania w tej samej dacie został przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentację zawartą
w proteście, oprócz zarzutu nierównego traktowania wykonawców Konsorcjum EGIS oraz
Odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty”.
Odwołujący podnosząc przywołane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i dokonanie wskazanych w proteście czynności.
W trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu, rezygnując z podnoszenia zarzutu określonego w pkt 1 lit. d uzasadnienia
odwołania, tj. zarzutu wprowadzenia zmiany w stosunku do postanowień SIWZ liczby
elementów rocznie w niektórych pozycjach Wykazu Składników Płatności.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień Publicznych) swoje przystąpienie przed
otwarciem posiedzenia Izby zgłosiło Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Konsorcjum EGIS, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenioną przez
Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert, przyjmując, iż zarzuty podniesione przez
niego są zasadne, miałby szansę na uzyskanie tego konkretnego zamówienia.
Uwzględniając moment wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie oraz treść przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z
dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560), skład orzekający Izby dokonał również ustalenia, iż do
niniejszego postępowania zastosowanie mają przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym
w momencie wszczęcia tego postępowania (13 marca 2007 r.), tj. przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 164, poz. 1163, ze zm. Dz. U. Nr 170, poz.
1217 oraz Dz. U. Nr 227, poz. 1658).
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się jednego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze, odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum EGIS z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowania Okresu Wsparcia i Utrzymania, skład orzekający
uznał, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia (rozdz.
1 pkt 6 Instrukcji) wymagał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 5
lat od daty rozpoczęcia, w tym:
- Czas na Ukończenie robót – zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie dłużej jednak, niż 30
miesięcy;
- Okres Wsparcia i Utrzymania – zgodnie z załącznikiem do Oferty, nie dłużej jednak niż
36 miesięcy.”
Jednocześnie też Zamawiający określił wzór formularza 2.1, na którym to wykonawcy
mieli obowiązek określić Czas na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3), natomiast Okres
Wsparcia i Utrzymania, Zamawiający określił postanowieniem jako: „60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy” (warunek 1.1.3.11).
Okres Wsparcia i Utrzymania został więc określony przez Zamawiającego dwoma
postanowieniami SIWZ jako:
1) okres nie dłuższy niż 36 miesięcy oraz
2) okres stanowiący różnicę pomiędzy 60 miesiącami, a Czasem na Ukończenie
Robót zaproponowanym przez Wykonawcę w ofercie (formularz 2.1).
W ofercie Konsorcjum EGIS (str. 0009 oferty) na wymaganym formularzu 2.1 w
zakresie Czasu na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3.) wykonawca zaproponował okres 22
miesięcy od daty rozpoczęcia robót, natomiast w pozycji Okres Wsparcia i Utrzymania
wykonawca pozostawił zapis wynikający z formularza Zamawiającego (60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy). Powyższe ustalenia – zgodnie również z
postanowieniami SIWZ - wskazują, że Konsorcjum EGIS zaoferowało 38 miesięczny Okres
Wsparcia i Utrzymania. Okoliczność ta nie była również kwestionowana na rozprawie przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając powyższe zaproponowany przez Konsorcjum EGIS okres Wsparcia i
Utrzymania nie jest zgodny z przywołanym wymogiem SIWZ (rozdz. 1 pkt 6 Instrukcji dla
wykonawców), co do konieczności zaoferowania tego Okresu nie dłuższego niż 36 miesięcy.
Tym samym Konsorcjum to złożyło ofertę niezgodną wprost z wymogiem SIWZ, co do treści
oferty, a więc oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z warunkami Kontraktowymi (Tom II Warunki Kontraktu i Formularz Umowy
klauzula 1.1.3.11) Okres Wsparcia i Utrzymania oznacza okres świadczenia przez
Wykonawcę zobowiązań wynikających z Załącznika J do programu Funkcjonalno –
Użytkowego. Wykonawca będzie wykonywał te zobowiązania przez okres określony w
Załączniku do Oferty”. Złącznik do Oferty (formularz 2.1.) co do określania Okresu Wsparcia i
Utrzymania będzie zatem dla Zamawiającego wiążący w zakresie realizacji umowy.
Zawarcie umowy z wykonawcą na takich warunkach prowadziłoby do konieczności
bądź niedopuszczalnej w świetle przepisów ustawy zmiany treści umowy, bądź też do
realizacji zamówienia w sposób odmienny niż wskazany w treści oferty Konsorcjum EGIS, co
również prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy.
Wskazanie zatem w innym miejscu oferty (str. 216 – Matryca Zgodności pkt 6 oraz
Harmonogram Realizacji Projektu str. 207) Okresu Wsparcia i Utrzymania jako 36 miesięcy,
nie ma w tym zakresie znaczenia, skoro dla umowy wiążące będzie postanowienie zawarte
w formularzu ofertowym 2.1.
Bez wątpienia, w ocenie składu orzekającego Izby, wymóg co do określenia Okresu
Wsparcia i Utrzymania, jako element przedmiotu zamówienia stanowiący również istotny
warunek kontraktu jest wymogiem merytorycznym, co do sposobu realizacji zamówienia, a
więc wymogiem co do treści, a nie formy oferty.
Jednocześnie również należy wskazać, że Zamawiający – jak zresztą przyznał na
rozprawie – w zakresie maksymalnego Okresu Wsparcia i Utrzymania (okres nie dłuższy niż
36 miesięcy) popełnił w SIWZ błąd, ponieważ postanowienie to w efekcie okazało się dla
niego niekorzystne (okoliczność przyznana przez Zamawiającego – protokół rozprawy).
Powyższy błąd Zamawiającego miał jednak istotne znaczenie dla sytuacji wykonawców
składających oferty w postępowaniu oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Okres Wsparcia i Utrzymania Systemu był bowiem ściśle związany z Czasem na
Ukończenie Robót – stanowił różnicę pomiędzy 60 miesiącami (maksymalny czas na
wykonanie zamówienia), a Czasem na Ukończenie Robót oferowanym przez wykonawców.,
który to okres podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert ustalonych przez
Zamawiającego (termin zakończenia – 20% całkowitej oceny oferty). Nie można wykluczyć,
że pozostałych dwóch wykonawców składających oferty w niniejszym postępowaniu,
sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej pozycji w rankingu oceny ofert, złożyłoby bardziej
korzystne dla Zamawiającego oferty pod względem terminu realizacji robót (poniżej 24
miesięcy), wydłużając tym samym Okres Wsparcia i Utrzymania i uzyskując w tym zakresie
większą liczbę punktów.
Proponowany przez wykonawców Okres Wsparcia i Utrzymania miał również wprost
przełożenie na przyznawaną ilość punktów w zakresie kryterium „Wartość techniczna
proponowanych rozwiązań” (30% całkowitej ceny oferty). W ramach tego kryterium długość
Okresu Wsparcia i Utrzymania przekładała się na koszt wsparcia i utrzymania podlegający
ocenie w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby uznał, że we wskazanym zakresie jednoznaczne były zapisy
SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego, że faktycznie Okres Wsparcia i Utrzymania nie
może być dłuższy niż 36 miesięcy, a tym samym czas Ukończenia Robót faktycznie nie
mógłby być krótszy niż 24 miesiące. Okres 24 miesięcy – jako okres minimalny realizacji
zamówienia (realny czas na wykonanie zamówienia) – brany był pod uwagę przez
Zamawiającego w związku z propozycjami pojawiającymi się ze strony wykonawców w toku
prowadzonego z nimi dialogu. Stąd też wydaje się być zasadną decyzja Zamawiającego
odzwierciedlona w SIWZ, że minimalny termin realizacji robót to okres 24 miesięcy, a tym
samym biorąc pod uwagę sposób obliczenia Okresu Wsparcia i Utrzymania, logicznym
wydaje się zapis SIWZ o maksymalnym tym okresie do 36 miesięcy, przy generalnym
terminie 60 miesięcy na wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie czas na ukończenie
robót oraz Okres Wsparcia i Utrzymania).
Pokreślić należy, że z punktu widzenia Zamawiającego faktycznie korzystnym byłoby
przyjęcie dłuższego okresu Wsparcia i Utrzymania zaproponowanego przez Konsorcjum
EGIS, jednakże poprzez określenie w postanowieniach SIWZ konkretnych wymogów
granicznych w tym zakresie, to sam Zamawiający uniemożliwił sobie wzięcie pod uwagę
oferty z dłuższym Okresem Wsparcia i Utrzymania. W oparciu bowiem o te sztywne warunki,
co do terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy na równych zasadach
i działając w dobrej wierze, złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odmienna ocena zapisów
w SIWZ na etapie oceny ofert przez Zamawiającego doprowadziła do preferencyjnego
traktowania jednego z wykonawców – Konsorcjum EGIS – a tym samym gorsze traktowanie
dwóch pozostałych wykonawców, składających swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiającemu, organizującemu i prowadzącemu niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak też prowadzącemu szereg innych wartościowo i przedmiotowo
skomplikowanych postępowań, nie można odmówić braku doświadczenia, dlatego też
powinien był on wziąć pod uwagę również tę okoliczność i liczyć się z takimi konsekwencjami
swoich postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego popartej przez
Przystępujące Konsorcjum EGIS o konieczności wzięcia pod uwagę zasad współżycia
społecznego przy ocenie niniejszego stanu faktycznego. Zasady współżycia społecznego, o
których stanowi przepis art. 5 Kodeksu cywilnego, nie mogą prowadzić do pominięcia
niekorzystnego dla Zamawiającego zapisu SIWZ, do którego dostosowali się niektórzy
z wykonawców. Powyższe prowadziłoby bowiem – jak już wskazano powyżej - do nadużycia
prawa i do naruszenia podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby ustalił, że w niniejszym postępowaniu
doszło przede wszystkim do nierównego traktowania wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne, tj. do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, jak również w drugiej kolejności
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
Po drugie, odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w
zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w poz. 42, 44, 46, 49, 51 oraz poz. 63 i poz. 65
Formularza 2.2. Wykaz Składników Płatności – skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny (rozdz. 1 pkt 9 Instrukcji)
wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną ryczałtową. Dodatkowo wymagał,
aby wykonawcy w celu określenia harmonogramu płatności oraz umożliwienia zarządzania
zmianami dokonali rozbicia ceny ofertowej na co najmniej te składniki płatności, które zostały
określone w Formularzu 2.2 Wykaz Składników Płatności (pkt 9.2). Wykaz składników
Płatności zgodnie z postanowieniami SIWZ należało sporządzić według kolejności pozycji
wyszczególnionych w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego z zakazem
wprowadzania zmian w tym wykazie, co najwyżej dopuszczono większe uszczegółowienie
pozycji (pkt 9.3). Zmawiający wymagał też, aby wszystkie pozycje z Wykazu zostały
wycenione: „stosownie do wartości wszystkich prac i robót objętych daną pozycją. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Składników Płatności
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji tam
opisanych, związanych z tymi kosztami. W przypadku wystąpienia składników płatności nie
odpowiadających żadnej pozycji z Wykazu Wykonawca może ująć płatność z tytułu tego
składnika w pozycji <
Konsorcjum EGIS w swojej ofercie (str. 0018 – 0021 oferty) na wymaganym przez
Zamawiającego formularzu 2.2. Wykaz Składników Płatności w niektórych pozycjach podało
cenę 0,00 PLN (poz. 42, 44, 46, 49, 51), w jednej pozycji podało określenie „incl in 60 (poz.
63), a jednej pozycji nie wypełniło w ogóle (poz. 65).
Skład orzekający Izby odnosząc się do tego zarzutu wziął pod uwagę wyjaśnienia
Konsorcjum EGIS, iż niektóre elementy nie zostały wycenione w poszczególnych pozycjach
(wersach Wykazu Składników Płatności), ale ich wycena została dokonana w innych
pozycjach. Przykładowo wskazano, że poz. 49 „Wyposażenie budynku policji w Kończycach”
została wyceniona w poz. 48 „Roboty związane z budową budynku policji w Kończycach”.
Zamawiający wprowadzając wymóg wyceny wszystkich pozycji nie zabronił wykonawcom
wyceny tych pozycji w ramach innych. Istotne bowiem było, aby faktycznie wszystkie
elementy wykazane przez Zamawiającego w Wykazie Składników Płatności zostały przez
wykonawców wycenione. Istotnym w tym zakresie jest również postanowienie pkt 9.2 SIWZ,
w którym Zamawiający określił cele sporządzenia tej wyceny: określenie harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Powyższe cele szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej określone przez Zamawiającego, zostaną wypełnione, a Odwołujący nie
kwestionował również tej okoliczności.
Po trzecie, odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum EGIS pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ, jak również z powodu
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum na podstawie
wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, skład orzekający
uznał, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w treści protestu, jak i odwołania wskazał, że Zamawiający pomimo nie
spełnienia przez Konsorcjum EGIS wymogów SIWZ w zakresie określenia niektórych
elementów koncepcji zamówienia, zamiast odrzucić tę ofertę zwrócił się do wykonawcy o
złożenie przez tego wykonawcę wyjaśnień, co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. W ocenie Odwołującego udzielone przez Konsorcjum EGIS wyjaśnienia
doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył się wskazanego naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający bowiem nie określił na tyle szczegółowo wymogów w SIWZ, co do
przedstawienia koncepcji, aby stawiać Konsorcjum EGIS z tego tytułu zarzuty. Zgodnie
bowiem z pkt 7.2.5 Rozdz. I Instrukcji dla wykonawców (tom I SIWZ) do oferty należało
dołączyć Projekt koncepcyjny. Zgodnie natomiast z wzorem Formularza 2.4. (pkt II dla OUA)
„wszystkie projekty koncepcyjne muszą zawierać opis zastosowania materiałów, dokładne
rozpisanie zastosowanej kolorystyki, aranżacje rozwiązań chodników, posadzek itp. dla
OUA”.
Oferta Konsorcjum EGIS wypełnia te generalne wymogi SIWZ, co do projektu
koncepcyjnego w zakresie przywołanych przez Odwołującego elementów.
I tak jeśli chodzi o kwestię parkingu Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w ramach
koncepcji szczegółowo opisać, czy rozrysować ogrodzenie parkingu. Załączone przez
Konsorcjum EGIS do oferty rysunki nie były wymagane przez Zamawiającego.
Jeśli chodzi o zmianę powierzchni garażowej w OUA Przylesie z wymaganej w SIWZ
ok. 1480 m2 na 1000 m2 w ofercie Konsorcjum EGIS, skład orzekający Izby uznał, że przy
określeniu przez Zamawiającego wskazanej powierzchni na „około” Konsorcjum EGIS
wypełniło ten wymóg SIWZ.
Co do przywołanej zmiany w zakresie przyjętego sposobu wyceny poszczególnych
pozycji formularza 2.2. skład orzekający nie znalazł podstaw do uznania, że doszło w tym
zakresie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, a argumentacja w tym zakresie została
zawarta powyżej, w odniesieniu do drugiego zarzutu.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum EGIS w zakresie opisu
koncepcji oświetlenia OUA i rysunków, skład orzekający Izby uznał, że elementy związane z
oświetleniem zostały określone przez Konsorcjum EGIS w treści jego oferty, np. pkt 4 OUA
Przylesie – str. 0180 oferty, gdzie wskazano: „Funkcjonalna część terenu będzie oświetlona
lampami ulicznymi zgodnie z polskimi normami z uwzględnieniem dodatkowego oświetlenia
w strefie budynku warsztatowo – garażowego i magazynu soli, uruchamianymi dodatkowo w
okresach pracy nocnej”. Powyższe wskazuje na przedstawienie przez Konsorcjum EGIS
projektu koncepcyjnego oświetlenia, wymaganego postanowieniami SIWZ. Zamawiający we
wskazanym zakresie nie żądał podania szczegółów, ani też przedłożenia gotowego projektu
oświetlenia (rysunków, planów umiejscowienia oświetlenia). Projekt w tym zakresie będzie
dopiero przedmiotem wykonawstwa w ramach niniejszego zamówienia.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty o rodzaj zastosowanych materiałów, w
szczególności rodzaju tynku elewacyjnego w obiektach kubaturowych oraz rodzaje posadzki
w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji, skład orzekający Izby również nie
dopatrzył się naruszenia. W ofercie Konsorcjum EGIS wskazano – zgodnie z wymogiem
SIWZ (formularz 2.4) – w sposób bardzo ogólny rodzaje materiałów, aranżację chodników
itp., np. str. 0181 oferty: „Budynek policji zaprojektowany pod względem funkcjonalnym,
budowlanym i wyposażenia technicznego zgodnie z wytycznymi zawartymi w materiałach
przetargowych opracowanych przez Zamawiającego”(…) dach (…) oparty jest na konstrukcji
z drewna klejonego (…) Pokrycie zaprojektowano z blachy tytan-cynk, której wykorzystanie
przewidziano również na elewacji części piętrowej budynku (…) Budynek zaprojektowano w
konstrukcji tradycyjnej wg technologii (…) z autoklawizowanego betonu komórkowego (…)”,
czy str. 0182 oferty – „zaprojektowano budynek o konstrukcji stalowej ze ścianami z
wielkogabarytowych elementów z betonu komórkowego o długości 6 metrów (…)”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak również art. 87
ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić