KIO/UZP 296/08, KIO/UZP 303/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 327/05 II Ca 417/06 KIO/UZP 296 /08 KIO/UZP 303 /08 ZO/UZP/0-946/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 296 /08
KIO/UZP 303 /08
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Izabela Kuciak
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 kwietnia 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej, Al. Jana
Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa protestów:
A. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin z dnia 14 marca 2008 r.
B. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin z dnia 19 marca 2008 r.
Przy udziale wykonawcy:
1. Konsorcjum: MCSI Ltd Sp z o.o. ul. Cybulskiego 3 00-725 Warszawa, PWN.PL
Sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 281 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. Konsorcjum: Young Digital Planet S.A. ul. Słowackiego 175, 80-298 Gdańsk,
ComArch S.A. Aleja Jana Pawła II 39A, Kraków, Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej ul. Poziomkowa 12, Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GILDIA Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GILDIA Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin
2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset zł zero gr )
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A. kwoty 750 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt zł zero groszy) przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin na rzecz Ministerstwa
Edukacji Narodowej, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 750 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt zł zero groszy) przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin na rzecz Ministerstwa
Edukacji Narodowej, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących w tym:
A. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Edukacji Narodowej prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa oprogramowania edukacyjnego dla szkół
wyposażonych w pracownie komputerowe w ramach projektu – Pracownie komputerowe dla
szkół. Przedmiot postępowania podzielony został na 3 zadania.
Zamawiający dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
we wszystkich zadaniach oraz przekazał informację o jej wynikach Wykonawcom, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wraz z informacją, którzy z
Wykonawców zostaną zaproszeni do składania ofert (pismem z dnia 6.03.2008 roku dla
zadania 1 i 2 oraz pismem z dnia 11.03.2008 roku odrębnie dla zadania 3).
Z ustaleniami Zamawiającego nie zgodził się Gildia Sp. z o.o. (GILDIA). W proteście
wniesionym w dniu 14.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 1 i 2) oraz w dniu 19.03.2008
roku (w odniesieniu do zadania 3) zarzucił Zamawiającemu zaniechanie i dokonanie
czynności polegających na:
1. dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezgodnie z
opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zawartym w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu - zdolność techniczna – co skutkuje
naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1 a w związku z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz. 1655 - ustawa);
2. poinformowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
co za tym idzie poinformowaniu o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, pomimo tego, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu została
przeprowadzona niezgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zawartym w pkt III.2.3) zdolność techniczna – ogłoszenia o
zamówieniu, co skutkuje naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1 a w związku z art. 22 ust. 1 ustawy;
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawców z postępowania, po ew. wezwaniu
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
GILDIA wskazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego umożliwiłoby mu uzyskanie zaproszenia do
składania ofert, złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1a ustawy
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie wyników udziału w postępowaniu;
2. dokonaniu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu oraz wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków – po ew. przeprowadzeniu procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy;
4. ponowne poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł, że Zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (pkt III.2.3. Ogłoszenia) w taki sposób, że
wykonawca powinien wykazać się realizacją jednej lub kilku dostaw oprogramowań
edukacyjnych, posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty i Wychowania jako środek
dydaktyczny, odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, o wartościach określonych odrębnie dla każdego z trzech zadań. Oznacza to,
że aby spełnić tak opisany warunek wykonawca winien wykazać dostawy oprogramowania,
posiadającego zalecenie Ministra ds. Oświaty i Wychowania jako środek dydaktyczny.
1. w odniesieniu do zadania 1 – zrealizowane na dla szkół podstawowych;
2. w odniesieniu do zadania 2 – zrealizowane dla szkół gimnazjów;
3. w odniesieniu do zadania 3 – zrealizowane na dla szkół ponadgimnazjalnych,
policealnych oraz zakładów kształcenia nauczycieli.
GILDIA podniósł, że Zamawiający dokonał czynności oceny wniosków złożonych w
postępowaniu niezgodnie z sformułowanym przez siebie wymaganiem, gdyż wykonawcy,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert nie wykazali dostaw oprogramowania odrębnie
dla każdego z ww. typów szkół.
Powyższe stanowisko Protestujący uzasadniał również w ten sposób, że wykonawcy
winni wykazać odrębnie kompetencje w odniesieniu do każdego z typów szkół, gdyż inne są
wymagania merytoryczne dotyczące dostaw, które maja zostać zrealizowane dla każdego z
typów szkół. Twierdzenie to GILDIA wywodził z faktu, że ze względu na różnice programowe,
w tym również podstawy programowej oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia
może mieć charakter pomocy w nauce, wspierania procesu nauki lub oprogramowania
edukacyjnego (np. oprogramowanie dla nauki dla osób niepełnosprawnych lub atlasy).
Oprogramowanie nie jest produktem wystandaryzowanym, gdyż inny jest program nauczania
na etapach szkoły podstawowej, gimnazjum i szkoły średniej oraz różne są metody
nauczania stosowane do przekazywania wiedzy i umiejętności uczniom na różnych etapach
kształcenia. Różnice dotyczą również procesu dostawy oprogramowania edukacyjnego dla
poszczególnych szkół, gdyż wymagają innych kompetencji wykorzystywanych na etapie
budowy, dostawy i instalacji oprogramowania.
Zamawiający winien wyodrębnić referencje odnoszące się do poszczególnych zadań i
dokonać odpowiedniej kwalifikacji wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe twierdzenia Protestujący wywiódł, że wykonawcy zaproszeni
do składania ofert nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie spełniają
opisanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub nie złożyli
potwierdzających tę okoliczność dokumentów i powinni zostać po ew. przeprowadzeniu
procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
wykluczeni z postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął protesty w dniach 21.03.2008 (w odniesieniu do Zadania 1
i 2) oraz w dniu 27.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 3) przez odrzucenie obu
protestów. Zamawiający uznał, że zarzuty protestu kierowane są w istocie przeciwko opisowi
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że jeśli doświadczenie posiadane
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno być potwierdzane w
odniesieniu do konkretnych typów szkół, to Protestujący winien podnieść ten zarzut po
publikacji Ogłoszenia o zamówieniu w dniu 5 lutego 2008 roku i przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Aktualnie protest jest
spóźniony i podlega odrzuceniu stosownie do art. 180 ust. 7 ustawy.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że Protestujący nie zastosował się do własnej tezy
składając wniosek oraz dokumenty w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Wskazując na definicję „środka dydaktycznego” zawartej w Rozporządzeniu Ministra
Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 24.04.2002 roku w sprawie warunków i trybu
dopuszczenia do użytku szkolnego programów nauczania, programów wychowania
przedszkolnego i podręczników oraz zalecania środków dydaktycznych Zamawiający
wskazał, że rodzajem dostawy jest rodzaj dostarczonego środka dydaktycznego (t.j.
oprogramowania edukacyjnego posiadającego zalecenie ministra właściwego do spraw
oświaty i wychowania), nie zaś etap edukacyjny (poziom nauczania na którym
oprogramowanie winno być wykorzystywane). Zamawiający wyjaśnił również, że formułując
sporny warunek oparł się na brzmieniu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) celem
potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji
dostaw oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający nie żądał wykazania dostaw tożsamych z przedmiotem
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że nie ma znaczenia, do jakich szkół i
jakie oprogramowanie było wcześniej dostarczane przez wykonawcę.
Zamawiający uznał, że powyższe przyczyny przesądzają o niemożności uznania
protestów za merytorycznie uzasadnione oraz wskazał, że Konsorcjum TALEX oraz MSCI
Ltd Sp. z o.o. poddało w wątpliwość interes prawny Protestującego.
W dniu 31.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 1 i 2) oraz 1.04.2008 roku (w
odniesieniu do zadania 3) GILDIA (Odwołujący się) wniósł odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w których wykazywał, że złożone przez niego protesty nie podlegały
odrzuceniu oraz ponawiał żądania, wnioski oraz argumentację zawartą w protestach.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu a następnie
odwoławczego (po stronie Zamawiającego) przystąpili:
1. w odniesieniu do zadania 1 i 2:
- Konsorcjum: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej;
- Konsorcjum: MCSI Ltd Sp. z o. o., PWN.PL Sp. z o.o.;
2. w odniesieniu do części 3;
- Konsorcjum: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej;
Przystępujący domagali się odrzucenia odwołania, bądź jego oddalenia oraz kwestionowali
interes prawny Odwołującego się.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w obu odwołaniach podniesione zostały zarzuty
identyczne zarówno pod względem formalnym (kwestionowane czynności i zaniechania
Zamawiającego, żądania odwołań i wskazanie naruszonych przepisów ustawy) oraz oba
oparte są na tożsamych okolicznościach faktycznych, zarówno odniesieniu do zadania 1 i 2
jak i zadania 3. Zatem ustalenia i wnioski Izby dotyczą obu odwołań łącznie i łącznie zostaną
zaprezentowane w uzasadnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
oryginałów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaleceń dla ubiegających
się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do wykazu środków
zalecanych do użytku szkolnego i opisy oprogramowań edukacyjnych posiadających
zalecenie MENiS (wydruk ze strony internetowej MEN) oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników złożonych na rozprawie.
W oparciu o powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 5.02.2008 roku pod
numerem 2008/S 24-031656 oraz było zamieszczone w siedzibie Zamawiającego i na jego
stronie internetowej WWW.men.gov.pl od dnia 5.02.2008 do dnia 13.02.2008 roku oraz w
Gazecie Wyborczej w dniu 7.02.2008 roku.
W postępowaniu złożono 11 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (do
każdej z części). Do dnia rozpatrzenia odwołania Zamawiający dokonał czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców, nie kierował zaproszenia
do składania ofert.
Odwołujący się został sklasyfikowany przez Zamawiającego na 10 miejscu. Zamawiający
zamierza do składania ofert zaprosić 6 wykonawców (pkt IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający przewidział ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej z uwzględnieniem liczby i wartości wykonanych dostaw. Wykonawca,
który wykazał większą liczbę dostaw, oraz ich większą wartość otrzymywał większą ilość
punktów ( pkt IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący się wraz z wnioskiem o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz wykonanych dostaw – zawierający 1 dostawę (str. 18 wniosku) oraz dokument
poświadczający jej należyte wykonanie (str. 19 wniosku). Wartość wykonanej dostawy –
958.393 zł. Złożone przez Odwołującego się dokumenty nie wskazują, na rzecz jakiego typu
szkoły była zrealizowana dostawa. Referencje z dnia 6.02.2008 roku wystawił Magnus –
Producent Mebli i Wyposażenia Szkolnego.
Odwołujący się nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołań.
W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym interes prawny może być rozumiany, bądź jako
możliwość uznania oferty złożonej przez Wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto) lub mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu
zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku
w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).
Odwołujący się nie wykazuje interesu prawnego w ww. rozumieniu. W ocenie Izby do
uznania uszczerbku w interesie prawnym nie wystarcza jedynie stwierdzenie, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. W obu przypadkach naruszenie to
powinno zostać udowodnione przez Odwołującego się. Istnienie interesu prawnego powinno
być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia
16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05).
W ocenie Izby Odwołujący się nie uprawdopodobnił nawet istnienia uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Przede wszystkim nie wykazał, że nawet w przypadku uznania przez
Zamawiającego jego żądań miałby możliwość uzyskania zaproszenia do składania ofert.
Wniesione przez niego odwołanie nie wzrusza wprost dokonanej przez Zamawiającego
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zawiera zarzutów w stosunku do
wykonawców, którzy uzyskali wyższą od Odwołującego się ocenę spełniania warunków.
Analiza wniosków złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący się
wykazuje najmniejsze zarówno pod względem ilości dostaw, jak i ich wartości
doświadczenie. Jest zatem nieuzasadnione jego stwierdzenie, że w przypadku przyjęcia
przez Zamawiającego jego interpretacji opisu warunków udziału w postępowaniu miałby
możliwość uzyskania zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby treść przedłożonych
przez Odwołującego się dokumentów nie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, iż
spełniałby on warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego, gdyby pkt
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu był interpretowany zgodnie z jego żądaniem.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi również wykładnia prowspólnotowa art. 179 ust. 1
ustawy, gdyż zakłada ona, iż wykonawcy, którzy nie mogą uczestniczyć w postępowaniu
wskutek nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego, posiadają interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą, że domniemanie nieprawidłowości wiąże się z
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem (tak m.in. P. Wierzbicki „Trzeba
zmienić przepisy. Interes prawny jako przesłanka skorzystania ze środków odwoławczych”,
PZP Nr 1 z 2005 roku). Okoliczności te nie zostały wykazane przez Odwołującego się.
Odwołujący się nie wykazał również, że nawet w razie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
ocena dokonana w stosunku do niego przez Zamawiającego uległaby zmianie.
Ponadto, o czym niżej, wobec braku potwierdzenia zarzutów, Odwołującego się nie
zachodzi, na obecnym etapie postępowania obawa, iż zamówienie zostanie udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego dotknięta będzie sankcją nieważności (ex tunc). W tym kontekście
przytoczony przez Odwołującego się wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
25.08.2006 roku, sygn. akt. II Ca 417/06 oraz treść art. 51 ust. 2 zd. 2 ustawy nie stanowią
wystarczającego uzasadnienia dla uznania posiadania przez Odwołującego się interesu
prawnego.
Podstawą faktyczną sporu jest treść pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający ustanowił w nim warunek wykazania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonują, dostawy polegające na dostarczeniu w jednej lub kilku
dostawach (przez kilka Zamawiający rozumie od dwóch do dziewięciu dostaw) jednego lub
kilku oprogramowań edukacyjnych posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty i
Wychowania jako środek dydaktyczny, odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o łącznej wartości równej lub większej niż: dla zadania 1
– 200.000 brutto PLN, dla zadania 2 – 190.000 brutto PLN, dla zadania 3 – 490.000 brutto
PLN.
Treść tego postanowienia Ogłoszenia wypełnia dyspozycję §1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Okolicznością sporną między stronami jest, czy pojęcie „dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia” użyte w pkt III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu odnosi się do dostaw zrealizowanych na rzecz określonych typów szkół i w
konsekwencji, czy zdolność techniczna wymagana przez Zamawiającego powinna być
badana w postępowaniu w odniesieniu do poszczególnych typów szkół.
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Cytowany wyżej przepis
Rozporządzenia mówi o dostawach odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby pogląd, iż w postępowaniu należy badać doświadczenie wykonawców jedynie
w odniesieniu do poszczególnych typów szkół nie znajduje oparcia, zarówno w treści
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i przepisach prawa.
W ocenie Izby Zamawiający w treści pkt III. 2.3). Ogłoszenia wskazał, że pod pojęciem
dostawy odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie dostawę oprogramowań edukacyjnych posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty
i Wychowania jako środek dydaktyczny, bez odniesienia do poszczególnych typów szkół.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa
istniejącego oprogramowania, nie zaś stworzenie i instalacja nowego produktu. Izba
podziela argumentację Zamawiającego i przystępujących do postępowania odwoławczego
po jego stronie, że przedmiotem zamówienia są wyroby gotowe. Wynika to zarówno z treści
zaleceń dla ubiegających się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do
wykazu środków zalecanych do użytku szkolnego, które informują wprost, że do wykazu tego
mogą być wpisane wyroby gotowe, jak też z § 11 Rozporządzenia Ministra Edukacji
Narodowej i Sportu z dnia 26.02.2002 r. w sprawie warunków i trybu dopuszczania do użytku
szkolnego programów nauczania i podręczników oraz zalecania środków dydaktycznych (Dz.
U. nr 69 poz. 635 - obowiązującego w części dotyczącej środków dydaktycznych), który to
przepis wskazuje expressis verbis na wyroby gotowe. Izba dopuściła jako dowód zaleceń dla
ubiegających się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do wykazu
środków zalecanych do użytku szkolnego oraz opisy oprogramowań edukacyjnych
posiadających zalecenie MENiS na potwierdzenie ww. faktu oraz na okoliczność, że istnieją
programy edukacyjne, które mogą być stosowane w różnych typach szkół.
Odwołujący się nie wskazał innego dowodu, który mógłby tę tezę wzruszyć.
Wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego się (w oparciu o ww. dowód w sprawie),
że środki dydaktyczne powinny być dedykowane do określonych poziomów nauczania co
odpowiada określonym typom szkół: szkoła podstawowa, gimnazjum, liceum nie podważa
dokonanego przez Izbę w oparciu o ww. dowód ustalenia, że przedmiotem postępowania są
istniejące programy edukacyjne (wyroby gotowe) oraz, że istnieją programy edukacyjne,
które mogą być stosowane w różnych typach szkół.
Wobec powyższych ustaleń za nietrafną uznaje Izba argumentację odwołania, że odmienne
są kompetencje wykonawcy w stosunku do oprogramowania dostarczanego do różnych
typów szkół. Twierdzenia te miałyby zastosowanie do produkcji oprogramowania
edukacyjnego lub jego instalacji, które nie są przedmiotem postępowania.
Pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu jest adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Dotychczasowa ugruntowana linia orzecznicza wskazuje, że Zamawiający ma prawo do
takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Izba stwierdza, że przy
ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego podstawę faktyczną sporu
zasady te nie zostały naruszone. Przeciwnie, w ocenie Izby przyjęcie zaprezentowanej przez
Odwołującego się interpretacji spornego zapisu Ogłoszenia uniemożliwiłoby ubieganie się o
udzielenie zamówienia w poszczególnych zadaniach wykonawcom zdolnym do ich realizacji.
Odwołujący się nie wykazał przesłanek, z których wynikałoby, iż wykonawcy, którzy nie
wykonywali dostaw będących przedmiotem zamówienia w odniesieniu do innych szkół, niż
te, które mają być odbiorcami zaproponowanych w postępowaniu dostaw - nie mogliby
wykonać przedmiotowego zamówienia z należytą starannością, tym samym uniemożliwiłoby
to udzielenie zamówienia w warunkach konkurencji (podobnie: wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 5.04.2006 roku, sygn. akt. ZO/UZP/0-946/06)
Izba ustaliła ponadto, że sporny warunek został jednoznacznie opisany w Ogłoszeniu o
zamówieniu, co wynika m.in. z treści wniosków złożonych przez wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 i 1a ustawy w związku z art. 22 ust. 1 ustawy nie znalazł
potwierdzenia.
Odwołujący się nie podnosił zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy na rozprawie. Izba stwierdza, że Odwołujący nie
udowodnił zarzutu naruszenia przez Zamawiającego (art. 188 ust. 1 ustawy w zw. Z art. 6
k.c.)
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówień publicznych.
Za uzasadnione uznano koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 1 500,00 zł zgodnie
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 303 /08
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Izabela Kuciak
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 kwietnia 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej, Al. Jana
Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa protestów:
A. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin z dnia 14 marca 2008 r.
B. GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin z dnia 19 marca 2008 r.
Przy udziale wykonawcy:
1. Konsorcjum: MCSI Ltd Sp z o.o. ul. Cybulskiego 3 00-725 Warszawa, PWN.PL
Sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 281 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. Konsorcjum: Young Digital Planet S.A. ul. Słowackiego 175, 80-298 Gdańsk,
ComArch S.A. Aleja Jana Pawła II 39A, Kraków, Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej ul. Poziomkowa 12, Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GILDIA Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GILDIA Sp. z o.o.
ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin
2) dokonać wpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset zł zero gr )
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A. kwoty 750 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt zł zero groszy) przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin na rzecz Ministerstwa
Edukacji Narodowej, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty 750 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt zł zero groszy) przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26., 20-140 Lublin na rzecz Ministerstwa
Edukacji Narodowej, Al. Jana Chrystiana Szucha 25, 00-918 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących w tym:
A. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
B. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GILDIA Sp. z o.o. ul. Rudnicka 26, 20-140 Lublin
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Edukacji Narodowej prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa oprogramowania edukacyjnego dla szkół
wyposażonych w pracownie komputerowe w ramach projektu – Pracownie komputerowe dla
szkół. Przedmiot postępowania podzielony został na 3 zadania.
Zamawiający dokonał czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
we wszystkich zadaniach oraz przekazał informację o jej wynikach Wykonawcom, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wraz z informacją, którzy z
Wykonawców zostaną zaproszeni do składania ofert (pismem z dnia 6.03.2008 roku dla
zadania 1 i 2 oraz pismem z dnia 11.03.2008 roku odrębnie dla zadania 3).
Z ustaleniami Zamawiającego nie zgodził się Gildia Sp. z o.o. (GILDIA). W proteście
wniesionym w dniu 14.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 1 i 2) oraz w dniu 19.03.2008
roku (w odniesieniu do zadania 3) zarzucił Zamawiającemu zaniechanie i dokonanie
czynności polegających na:
1. dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezgodnie z
opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
zawartym w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu - zdolność techniczna – co skutkuje
naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1 a w związku z art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 223, poz. 1655 - ustawa);
2. poinformowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a
co za tym idzie poinformowaniu o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, pomimo tego, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu została
przeprowadzona niezgodnie z opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zawartym w pkt III.2.3) zdolność techniczna – ogłoszenia o
zamówieniu, co skutkuje naruszeniem art. 51 ust. 1 i 1 a w związku z art. 22 ust. 1 ustawy;
3. zaniechaniu wykluczenia wykonawców z postępowania, po ew. wezwaniu
wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
GILDIA wskazał, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdyż prawidłowe działanie Zamawiającego umożliwiłoby mu uzyskanie zaproszenia do
składania ofert, złożenie oferty w postępowaniu i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1a ustawy
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie wyników udziału w postępowaniu;
2. dokonaniu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu oraz wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków – po ew. przeprowadzeniu procedury wezwania do uzupełnienia
dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy;
4. ponowne poinformowanie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz o wykonawcach, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.
W uzasadnieniu Protestujący wywiódł, że Zamawiający sformułował warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (pkt III.2.3. Ogłoszenia) w taki sposób, że
wykonawca powinien wykazać się realizacją jednej lub kilku dostaw oprogramowań
edukacyjnych, posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty i Wychowania jako środek
dydaktyczny, odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot
zamówienia, o wartościach określonych odrębnie dla każdego z trzech zadań. Oznacza to,
że aby spełnić tak opisany warunek wykonawca winien wykazać dostawy oprogramowania,
posiadającego zalecenie Ministra ds. Oświaty i Wychowania jako środek dydaktyczny.
1. w odniesieniu do zadania 1 – zrealizowane na dla szkół podstawowych;
2. w odniesieniu do zadania 2 – zrealizowane dla szkół gimnazjów;
3. w odniesieniu do zadania 3 – zrealizowane na dla szkół ponadgimnazjalnych,
policealnych oraz zakładów kształcenia nauczycieli.
GILDIA podniósł, że Zamawiający dokonał czynności oceny wniosków złożonych w
postępowaniu niezgodnie z sformułowanym przez siebie wymaganiem, gdyż wykonawcy,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert nie wykazali dostaw oprogramowania odrębnie
dla każdego z ww. typów szkół.
Powyższe stanowisko Protestujący uzasadniał również w ten sposób, że wykonawcy
winni wykazać odrębnie kompetencje w odniesieniu do każdego z typów szkół, gdyż inne są
wymagania merytoryczne dotyczące dostaw, które maja zostać zrealizowane dla każdego z
typów szkół. Twierdzenie to GILDIA wywodził z faktu, że ze względu na różnice programowe,
w tym również podstawy programowej oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia
może mieć charakter pomocy w nauce, wspierania procesu nauki lub oprogramowania
edukacyjnego (np. oprogramowanie dla nauki dla osób niepełnosprawnych lub atlasy).
Oprogramowanie nie jest produktem wystandaryzowanym, gdyż inny jest program nauczania
na etapach szkoły podstawowej, gimnazjum i szkoły średniej oraz różne są metody
nauczania stosowane do przekazywania wiedzy i umiejętności uczniom na różnych etapach
kształcenia. Różnice dotyczą również procesu dostawy oprogramowania edukacyjnego dla
poszczególnych szkół, gdyż wymagają innych kompetencji wykorzystywanych na etapie
budowy, dostawy i instalacji oprogramowania.
Zamawiający winien wyodrębnić referencje odnoszące się do poszczególnych zadań i
dokonać odpowiedniej kwalifikacji wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższe twierdzenia Protestujący wywiódł, że wykonawcy zaproszeni
do składania ofert nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie spełniają
opisanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub nie złożyli
potwierdzających tę okoliczność dokumentów i powinni zostać po ew. przeprowadzeniu
procedury wezwania do uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
wykluczeni z postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął protesty w dniach 21.03.2008 (w odniesieniu do Zadania 1
i 2) oraz w dniu 27.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 3) przez odrzucenie obu
protestów. Zamawiający uznał, że zarzuty protestu kierowane są w istocie przeciwko opisowi
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że jeśli doświadczenie posiadane
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno być potwierdzane w
odniesieniu do konkretnych typów szkół, to Protestujący winien podnieść ten zarzut po
publikacji Ogłoszenia o zamówieniu w dniu 5 lutego 2008 roku i przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Aktualnie protest jest
spóźniony i podlega odrzuceniu stosownie do art. 180 ust. 7 ustawy.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że Protestujący nie zastosował się do własnej tezy
składając wniosek oraz dokumenty w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu.
Wskazując na definicję „środka dydaktycznego” zawartej w Rozporządzeniu Ministra
Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 24.04.2002 roku w sprawie warunków i trybu
dopuszczenia do użytku szkolnego programów nauczania, programów wychowania
przedszkolnego i podręczników oraz zalecania środków dydaktycznych Zamawiający
wskazał, że rodzajem dostawy jest rodzaj dostarczonego środka dydaktycznego (t.j.
oprogramowania edukacyjnego posiadającego zalecenie ministra właściwego do spraw
oświaty i wychowania), nie zaś etap edukacyjny (poziom nauczania na którym
oprogramowanie winno być wykorzystywane). Zamawiający wyjaśnił również, że formułując
sporny warunek oparł się na brzmieniu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) celem
potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji
dostaw oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający nie żądał wykazania dostaw tożsamych z przedmiotem
zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje, że nie ma znaczenia, do jakich szkół i
jakie oprogramowanie było wcześniej dostarczane przez wykonawcę.
Zamawiający uznał, że powyższe przyczyny przesądzają o niemożności uznania
protestów za merytorycznie uzasadnione oraz wskazał, że Konsorcjum TALEX oraz MSCI
Ltd Sp. z o.o. poddało w wątpliwość interes prawny Protestującego.
W dniu 31.03.2008 roku (w odniesieniu do zadania 1 i 2) oraz 1.04.2008 roku (w
odniesieniu do zadania 3) GILDIA (Odwołujący się) wniósł odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w których wykazywał, że złożone przez niego protesty nie podlegały
odrzuceniu oraz ponawiał żądania, wnioski oraz argumentację zawartą w protestach.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu a następnie
odwoławczego (po stronie Zamawiającego) przystąpili:
1. w odniesieniu do zadania 1 i 2:
- Konsorcjum: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej;
- Konsorcjum: MCSI Ltd Sp. z o. o., PWN.PL Sp. z o.o.;
2. w odniesieniu do części 3;
- Konsorcjum: Young Digital Planet S.A., ComArch S.A., Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej;
Przystępujący domagali się odrzucenia odwołania, bądź jego oddalenia oraz kwestionowali
interes prawny Odwołującego się.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w obu odwołaniach podniesione zostały zarzuty
identyczne zarówno pod względem formalnym (kwestionowane czynności i zaniechania
Zamawiającego, żądania odwołań i wskazanie naruszonych przepisów ustawy) oraz oba
oparte są na tożsamych okolicznościach faktycznych, zarówno odniesieniu do zadania 1 i 2
jak i zadania 3. Zatem ustalenia i wnioski Izby dotyczą obu odwołań łącznie i łącznie zostaną
zaprezentowane w uzasadnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
oryginałów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaleceń dla ubiegających
się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do wykazu środków
zalecanych do użytku szkolnego i opisy oprogramowań edukacyjnych posiadających
zalecenie MENiS (wydruk ze strony internetowej MEN) oraz wysłuchała oświadczeń
pełnomocników złożonych na rozprawie.
W oparciu o powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 5.02.2008 roku pod
numerem 2008/S 24-031656 oraz było zamieszczone w siedzibie Zamawiającego i na jego
stronie internetowej WWW.men.gov.pl od dnia 5.02.2008 do dnia 13.02.2008 roku oraz w
Gazecie Wyborczej w dniu 7.02.2008 roku.
W postępowaniu złożono 11 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (do
każdej z części). Do dnia rozpatrzenia odwołania Zamawiający dokonał czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców, nie kierował zaproszenia
do składania ofert.
Odwołujący się został sklasyfikowany przez Zamawiającego na 10 miejscu. Zamawiający
zamierza do składania ofert zaprosić 6 wykonawców (pkt IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu).
Zamawiający przewidział ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej z uwzględnieniem liczby i wartości wykonanych dostaw. Wykonawca,
który wykazał większą liczbę dostaw, oraz ich większą wartość otrzymywał większą ilość
punktów ( pkt IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu).
Odwołujący się wraz z wnioskiem o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz wykonanych dostaw – zawierający 1 dostawę (str. 18 wniosku) oraz dokument
poświadczający jej należyte wykonanie (str. 19 wniosku). Wartość wykonanej dostawy –
958.393 zł. Złożone przez Odwołującego się dokumenty nie wskazują, na rzecz jakiego typu
szkoły była zrealizowana dostawa. Referencje z dnia 6.02.2008 roku wystawił Magnus –
Producent Mebli i Wyposażenia Szkolnego.
Odwołujący się nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołań.
W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym interes prawny może być rozumiany, bądź jako
możliwość uznania oferty złożonej przez Wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zawarcia przez Wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto) lub mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu
zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku
w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).
Odwołujący się nie wykazuje interesu prawnego w ww. rozumieniu. W ocenie Izby do
uznania uszczerbku w interesie prawnym nie wystarcza jedynie stwierdzenie, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. W obu przypadkach naruszenie to
powinno zostać udowodnione przez Odwołującego się. Istnienie interesu prawnego powinno
być udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione (vide wyrok SO w Lublinie z dnia
16.06.2005r., sygn. akt II Ca 327/05).
W ocenie Izby Odwołujący się nie uprawdopodobnił nawet istnienia uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Przede wszystkim nie wykazał, że nawet w przypadku uznania przez
Zamawiającego jego żądań miałby możliwość uzyskania zaproszenia do składania ofert.
Wniesione przez niego odwołanie nie wzrusza wprost dokonanej przez Zamawiającego
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie zawiera zarzutów w stosunku do
wykonawców, którzy uzyskali wyższą od Odwołującego się ocenę spełniania warunków.
Analiza wniosków złożonych w postępowaniu prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący się
wykazuje najmniejsze zarówno pod względem ilości dostaw, jak i ich wartości
doświadczenie. Jest zatem nieuzasadnione jego stwierdzenie, że w przypadku przyjęcia
przez Zamawiającego jego interpretacji opisu warunków udziału w postępowaniu miałby
możliwość uzyskania zaproszenia do składania ofert. W ocenie Izby treść przedłożonych
przez Odwołującego się dokumentów nie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, iż
spełniałby on warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego, gdyby pkt
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu był interpretowany zgodnie z jego żądaniem.
Do odmiennych wniosków nie prowadzi również wykładnia prowspólnotowa art. 179 ust. 1
ustawy, gdyż zakłada ona, iż wykonawcy, którzy nie mogą uczestniczyć w postępowaniu
wskutek nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego, posiadają interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą, że domniemanie nieprawidłowości wiąże się z
poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem (tak m.in. P. Wierzbicki „Trzeba
zmienić przepisy. Interes prawny jako przesłanka skorzystania ze środków odwoławczych”,
PZP Nr 1 z 2005 roku). Okoliczności te nie zostały wykazane przez Odwołującego się.
Odwołujący się nie wykazał również, że nawet w razie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
ocena dokonana w stosunku do niego przez Zamawiającego uległaby zmianie.
Ponadto, o czym niżej, wobec braku potwierdzenia zarzutów, Odwołującego się nie
zachodzi, na obecnym etapie postępowania obawa, iż zamówienie zostanie udzielone
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego dotknięta będzie sankcją nieważności (ex tunc). W tym kontekście
przytoczony przez Odwołującego się wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia
25.08.2006 roku, sygn. akt. II Ca 417/06 oraz treść art. 51 ust. 2 zd. 2 ustawy nie stanowią
wystarczającego uzasadnienia dla uznania posiadania przez Odwołującego się interesu
prawnego.
Podstawą faktyczną sporu jest treść pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający ustanowił w nim warunek wykazania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonują, dostawy polegające na dostarczeniu w jednej lub kilku
dostawach (przez kilka Zamawiający rozumie od dwóch do dziewięciu dostaw) jednego lub
kilku oprogramowań edukacyjnych posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty i
Wychowania jako środek dydaktyczny, odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia o łącznej wartości równej lub większej niż: dla zadania 1
– 200.000 brutto PLN, dla zadania 2 – 190.000 brutto PLN, dla zadania 3 – 490.000 brutto
PLN.
Treść tego postanowienia Ogłoszenia wypełnia dyspozycję §1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Okolicznością sporną między stronami jest, czy pojęcie „dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia” użyte w pkt III.2.3 Ogłoszenia o
zamówieniu odnosi się do dostaw zrealizowanych na rzecz określonych typów szkół i w
konsekwencji, czy zdolność techniczna wymagana przez Zamawiającego powinna być
badana w postępowaniu w odniesieniu do poszczególnych typów szkół.
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Cytowany wyżej przepis
Rozporządzenia mówi o dostawach odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby pogląd, iż w postępowaniu należy badać doświadczenie wykonawców jedynie
w odniesieniu do poszczególnych typów szkół nie znajduje oparcia, zarówno w treści
Ogłoszenia o zamówieniu, jak i przepisach prawa.
W ocenie Izby Zamawiający w treści pkt III. 2.3). Ogłoszenia wskazał, że pod pojęciem
dostawy odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie dostawę oprogramowań edukacyjnych posiadających zalecenie Ministra ds. Oświaty
i Wychowania jako środek dydaktyczny, bez odniesienia do poszczególnych typów szkół.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa
istniejącego oprogramowania, nie zaś stworzenie i instalacja nowego produktu. Izba
podziela argumentację Zamawiającego i przystępujących do postępowania odwoławczego
po jego stronie, że przedmiotem zamówienia są wyroby gotowe. Wynika to zarówno z treści
zaleceń dla ubiegających się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do
wykazu środków zalecanych do użytku szkolnego, które informują wprost, że do wykazu tego
mogą być wpisane wyroby gotowe, jak też z § 11 Rozporządzenia Ministra Edukacji
Narodowej i Sportu z dnia 26.02.2002 r. w sprawie warunków i trybu dopuszczania do użytku
szkolnego programów nauczania i podręczników oraz zalecania środków dydaktycznych (Dz.
U. nr 69 poz. 635 - obowiązującego w części dotyczącej środków dydaktycznych), który to
przepis wskazuje expressis verbis na wyroby gotowe. Izba dopuściła jako dowód zaleceń dla
ubiegających się o wpisanie środka dydaktycznego (z wyłączeniem książek) do wykazu
środków zalecanych do użytku szkolnego oraz opisy oprogramowań edukacyjnych
posiadających zalecenie MENiS na potwierdzenie ww. faktu oraz na okoliczność, że istnieją
programy edukacyjne, które mogą być stosowane w różnych typach szkół.
Odwołujący się nie wskazał innego dowodu, który mógłby tę tezę wzruszyć.
Wniosek dowodowy zgłoszony przez Odwołującego się (w oparciu o ww. dowód w sprawie),
że środki dydaktyczne powinny być dedykowane do określonych poziomów nauczania co
odpowiada określonym typom szkół: szkoła podstawowa, gimnazjum, liceum nie podważa
dokonanego przez Izbę w oparciu o ww. dowód ustalenia, że przedmiotem postępowania są
istniejące programy edukacyjne (wyroby gotowe) oraz, że istnieją programy edukacyjne,
które mogą być stosowane w różnych typach szkół.
Wobec powyższych ustaleń za nietrafną uznaje Izba argumentację odwołania, że odmienne
są kompetencje wykonawcy w stosunku do oprogramowania dostarczanego do różnych
typów szkół. Twierdzenia te miałyby zastosowanie do produkcji oprogramowania
edukacyjnego lub jego instalacji, które nie są przedmiotem postępowania.
Pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu jest adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Dotychczasowa ugruntowana linia orzecznicza wskazuje, że Zamawiający ma prawo do
takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Izba stwierdza, że przy
ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego podstawę faktyczną sporu
zasady te nie zostały naruszone. Przeciwnie, w ocenie Izby przyjęcie zaprezentowanej przez
Odwołującego się interpretacji spornego zapisu Ogłoszenia uniemożliwiłoby ubieganie się o
udzielenie zamówienia w poszczególnych zadaniach wykonawcom zdolnym do ich realizacji.
Odwołujący się nie wykazał przesłanek, z których wynikałoby, iż wykonawcy, którzy nie
wykonywali dostaw będących przedmiotem zamówienia w odniesieniu do innych szkół, niż
te, które mają być odbiorcami zaproponowanych w postępowaniu dostaw - nie mogliby
wykonać przedmiotowego zamówienia z należytą starannością, tym samym uniemożliwiłoby
to udzielenie zamówienia w warunkach konkurencji (podobnie: wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 5.04.2006 roku, sygn. akt. ZO/UZP/0-946/06)
Izba ustaliła ponadto, że sporny warunek został jednoznacznie opisany w Ogłoszeniu o
zamówieniu, co wynika m.in. z treści wniosków złożonych przez wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 i 1a ustawy w związku z art. 22 ust. 1 ustawy nie znalazł
potwierdzenia.
Odwołujący się nie podnosił zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy na rozprawie. Izba stwierdza, że Odwołujący nie
udowodnił zarzutu naruszenia przez Zamawiającego (art. 188 ust. 1 ustawy w zw. Z art. 6
k.c.)
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1
ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówień publicznych.
Za uzasadnione uznano koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 1 500,00 zł zgodnie
z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić