Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 322/08

WYROK
z dnia 22 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Przemysłowa 55
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022
Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 21 marca 2008 r.

przy udziale Fabryki Maszyn Górniczych PIOMA S.A., 97-300 Piotrków Trybunalski,
ul. R. Dmowskiego 38 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Przemysłowa 55
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Przemysłowa 55,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Przemysłowa 55 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A.,
40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SMT Schaff Polska Sp. z o.o., 43-100
Tychy, ul. Przemysłowa 55.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne (zamówienie sektorowe) z możliwością
składania ofert częściowych (2 części) prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę 3 sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych dla KHW S.A. KWK
Staszic” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2008/S 10-011514 w dniu 16.01.2008 r. przez Katowicki Holding
Węglowy S.A., ul. Darmota 16-18, 40-022 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 14.03.2008 r. faxem Zamawiający przesłał do uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego informację o unieważnieniu postępowania w części I,
wykluczeniu Wykonawcy Pioma S.A., ul. R. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski,
zwanej dalej Pioma S.A. w części I oraz odrzuceniu jego oferty, wyborze najkorzystniejszej
oferty w części II, tj. oferty firmy Pioma S.A., odrzuceniu oferty SMT SCHAFT Polska Sp.

z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy, zwanej dalej SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o.
w części I i II.
W ramach uzasadnienia odrzucenia oferty SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o. stwierdził,
co następuje:
Po pierwsze, uznano, iż oferta dla części I i II zamówienia jest ofertą wariantową.
W części I Wykonawca, zdaniem Zamawiającego, zaproponował ciągnik z napędem
spalinowym DZ2000A 2+2, DZ2000A 3+3 i DZ2000A 2+2+2, natomiast w części II dostawę
ciągnika z napędem spalinowym DZ1500 2+1, DZ1500 2+2, DZ1500 2+3 (2+1+2), DZ1500
3+3 (2+2+2), DZ1800 2+1, DZ1800 2+2, DZ1800 2+2/9 ham., DZ1800 2+3, (2+1+2)
i DZ1800 3+3, (2+2+2) - co jest niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej: SIWZ (Rozdział I pkt I.2. „Dodatkowe postanowienia SIWZ”, ppkt
4) – „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych”. Po drugie, zdaniem
Zamawiającego, opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie odnosi się do
wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ (zarówno w odniesieniu do I i II
części). Dla części I i II zamówienia opis techniczny oferowanych ciągników nie potwierdza
dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego w zakresie: 1) 2 szt. cięgien do połączenia
z zestawami transportowymi, będącymi aktualnie w posiadaniu kopalni, 2) przyrządu do
kontroli i regulacji wytrysków silnika spalinowego, 3) dynamometru elektronicznego do
pomiaru siły uciągu i hamowania ciągnika spalinowego będącego przedmiotem przetargu,
umożliwiający pomiar ww. wielkości w pełnym zakresie (0-20 t). Po trzecie, Zamawiający
stwierdził, iż referencje dołączone do oferty, nie potwierdzają zrealizowanych dostaw,
a jedynie są opiniami o użytkowanych ciągnikach spalinowych produkcji SMT Schaf. Nadto,
podniósł, iż w referencjach brak jest informacji dotyczącej terminu realizacji, jak również nie
potwierdzają one wartości netto zamówienia. Wskazuje, iż w załączeniu do wymienionego
wykazu dostaw (zgodnie z załącznikiem 3 do SIWZ) należało dołączyć dokumenty
wystawione przez odbiorców potwierdzające, że te dostawy zostały wykonane należycie.
Treść tych dokumentów winna potwierdzać terminy realizacji zamówienia, przedmiot
zamówienia, wartość netto. W przypadku, gdy treść dokumentów wystawionych przez
odbiorców nie potwierdzała wartości zamówienia netto, Zamawiający dopuszczał możliwość
przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających tę wartość.
W dniu 21.03.2008 r. w nawiązaniu do zawiadomienia o wynikach postępowania
z dnia 14.03.2008 r. (otrzymanego tego samego dnia) SMT SCHAFT Polska Sp. z o.o.,
zwana dalej: Protestującym, wniosła na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej: Pzp protest na:
1) zaniechanie czynności odrzucenia oferty Pioma S.A w części II;
2) bezprawne odrzucenie oferty Protestującego;

3) bezprawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
4) nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego rozstrzygnięcia;
5) nieprawidłowe prowadzenie dokumentacji postępowania.
Protestujący, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1, 82 ust.1 pkt 2, art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp,
§ 1 ust.2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) oraz § 2 ust.2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 24.10.2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 202, poz. 1463).
Jednocześnie, żąda:
1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pt.: „Dostawę 3 sztuk ciągników spalinowych do kolejek
podwieszanych dla KHW S.A. KWK Staszic”;
2) unieważnienia faktycznie dokonanej czynności wykluczenia Protestującego
i czynności uznania oferty Protestującego za odrzuconą;
3) wykluczenia Wykonawcy Pioma S.A.,
4) dokonania czynności ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
6) skorygowania treści protokołu ZP-1.
Protestujący w uzasadnieniu protestu podniósł: Po pierwsze, iż jego zdaniem
Zamawiający w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp winien wykluczyć wybranego w części II
Wykonawcę Pioma S.A z udziału z postępowania. Wskazał pkt 8 SIWZ, gdzie Zamawiający
zawarł wymóg wniesienia wadium. W ofercie w/w Wykonawca zamieścił zapis:
„Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 250001015731 z dnia 15.02.2008 r. ponieważ
Pioma S.A. składa ofertę datowaną na 22.02.2008 r. na: Dostawę jednego ciągnika
spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW (str. 5 oferty)”.
„Gwarancja ubezpieczeniowa Nr 250001015730 z dnia 15.02.2008 r. ponieważ
Pioma S.A. składa ofertę datowaną na 22.02.2008 r. na: Dostawę dwóch ciągników
spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 80 kW (str. 6 oferty)”.
Z powyższych zapisów Protestujący wnosi, iż przy tak określonym w obu
gwarancjach przedmiocie zamówienia i zidentyfikowaniu oferty datą pewną na dzień
22.02.2008 r., Gwarant zobowiązał się do wypłacenia kwoty wadium na zasadach
wynikających z ustawy. Jednakże wybrana przez Zamawiającego oferta datowana jest na
dzień 19.02.2008 r., a ponadto złożona została w przetargu na „Dostawę 3 sztuk ciągników
spalinowych do kolejek podwieszanych”. Protestujący uważa, iż Gwarant zobowiązał się do
dokonania czynności wymienionych w obu gwarancjach w związku ze złożeniem oferty innej

niż złożona przez Pioma S.A. w niniejszym postępowaniu. Ponadto, stwierdza, że Gwarant
zobowiązał się do spełnienia świadczenia z tytułu udzielonej gwarancji w postępowaniach
innych niż postępowanie, którego dotyczą postawione zarzuty. Przeciwstawiając nazwę
przetargu nazwom zawartym w obu gwarancjach wadialnych, Protestujący doszedł do
wniosku, że gwarancje nie zawierają elementów niezbędnych do jednoznacznej identyfikacji
zabezpieczonej wierzytelności. Powyższe wskazuje, że oferta Pioma S.A. w niniejszym
postępowaniu nie została zabezpieczona wymaganym wadium. Protestujący zwraca uwagę,
że jego zdaniem wątpliwości Zamawiającego winno wzbudzić już samo oświadczenie Pioma
S.A., w którym w dniu 19.02.2008 r. wykonawca wskazał, iż wadium zostało wniesione dnia
20.02.2008 r. Oświadczenie to jest - zdaniem Protestującego - kolejnym dowodem
przemawiającym za przyjęciem tezy, iż złożone do oferty gwarancje ubezpieczeniowe, nie
zostały wystawione do przedmiotowego postępowania i zabezpieczają inne – niż złożone
przez firmę Pioma S.A. w obu częściach oferty.
Po drugie, Protestujący neguje zasadność twierdzenia Zamawiającego
o wariantowym charakterze swojej oferty. Zauważa, iż jego zdaniem, jest to oparte na
dołączonych do oferty kartach katalogowych ciągników spalinowych kolejki podwieszanej,
prezentujących cały typoszereg urządzeń. Karty te są standardowo dołączane do ofert.
Protestujący powołuje się na pkt 6 SIWZ, zgodnie z którym, zawarł w przedstawionych
kartach katalogowych opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający
jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w SIWZ. W złożonym formularzu
ofertowym, Protestujący nie dokonał żadnych zastrzeżeń, że przedstawia więcej niż jedną
ofertę, nie dołączył innego formularza oferty, a jednocześnie zaakceptował istotne warunki
umowy przedstawione przez Zamawiającego, stanowiące jednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia. Załączenie przez Wykonawców do ofert kart katalogowych jest powszechne
i znajduje swoje potwierdzenie, również we wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego
postępowaniach, w których aprobowano takie rozwiązania. Wskazuje, iż Zamawiający
dokonując oceny w zakresie części II, przyjął jako prawidłową ofertę Pioma S.A. W jej
„Opisie przedmiotu zamówienia” (str. 35 i nast.) znajdują się, jak zauważa, następujące
sformułowania:
• „konfiguracje ciągnika” (str. 36),
• „ciągnik może być wyposażony w układ odłączający szósty wózek napędowy”,
„ciągnik może być wyposażony w dwie kabiny operatora” (str. 40),
• „kabiny mogą być opcjonalnie wyposażone w szczękowy układ hamulcowy”, „miejsce
pracy operatora zabezpieczone jest kratą lub szybą” (str. 41),
• „Ciągnik PIOMA CS 120 w wersji z sześcioma 2+2+2” oraz „Konfiguracja ciągnika
w wersji 3+3” (str. 43-44),

• „Ilość i rozmieszczenie wózków napędowych zależy od zamówionej konfiguracji
ciągnika” (str. 45),
• „konfiguracje ciągnika” (str. 58),
• „na rysunku poniżej przedstawiono różne warianty konfiguracji ciągnika z zestawami
do transportu osób i materiałów” (str. 66),
• „kabina może być wyposażona w kratę osłonową” (str. 78),
• „do połączenia z ciągnikiem zestawów środków transportu można używać również
cięgło przejściowe łamane” (str. 80).
Zdaniem Protestującego, mimo innych niż opisane w SIWZ rozwiązań, o których
mowa powyżej, Zamawiający inaczej niż ofertę Protestującego ocenił ofertę Pioma S.A.,
odmiennie wnioskując o charakterze tego dokumentu. Tym samym Zamawiający naruszył
art. 7 ust.1 Pzp, nie traktując równo wykonawców, w szczególności odmiennie oceniając
treści złożonych przez nich ofert.
Dodatkowo Protestujący stwierdza, iż potwierdzeniem oferowania przez niego
konkretnych rozwiązań technicznych jest wykaz dostaw DZ2000A 2+2 i DZ1500 2+2
w załączniku nr 3 i listy referencyjne, potwierdzające odnoszące się do urządzeń będących
przedmiotem oferty.
Po trzecie Protestujący neguje trafność zarzutu, iż w swojej ofercie nie odniósł się do
wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ, w szczególności, że nie potwierdził
dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego w:
• 2 szt. cięgien połączenia z zestawami transportowymi, będącymi aktualnie
w posiadaniu kopalni,
• Przyrządu do kontroli i regulacji wtrysków silnika spalinowego,
• Dynamometru elektronicznego do pomiaru siły uciągu i hamowania silnika
spalinowego będącego przedmiotem przetargu, umożliwiającego pomiar ww.
wielkości w pełnym zakresie (0-20t).
Protestujący podnosi, iż dołączył zaakceptowane istotne warunki umowy, obejmujące
wskazane wyżej elementy. Podpisując ten dokument zobowiązał się do dostarczenia
Zamawiającemu przedmiotu zamówienia zgodnego z opisem. Wskazuje ponadto, iż
Zamawiający bardzo ogólnie określił sposób dokonania w ofercie opisu przedmiotu
zamówienia, posługując się zapisem: „typ, itp.” – Rozdz. II pkt 6 SIWZ. Protestujący powołuje
się na linię orzeczniczą, zgodnie z którą - wobec braku uszczegółowienia sposobu opisu
oferowanego sprzętu i jego funkcjonalności - przedstawiony w ofercie opis w postaci zapisów
„zgodnie z wymaganiami Zamawiającego” lub „tak spełnia”, odpowiada intencjom
Zamawiającego.

Po czwarte, odnosząc się do zarzutu związanego z referencjami Protestujący
stwierdza, że zgodnie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwane dalej
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, Zamawiający może, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Powyższy przepis,
jak stwierdza Protestujący, określa uprawnienia Zamawiającego i obowiązki Wykonawców
w zakresie formy i treści wspomnianych dokumentów. Podnosi, dalej, iż Zamawiający
wywiódł błędne wnioski z powołanego przepisu, przenosząc wymóg zawarcia wspomnianych
informacji z wykazu wykonanych dostaw – do treści dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie dostawy. Uważa za rzecz oczywistą, iż powyższe informacje winny znaleźć się w
wykazie, a nie w referencjach. Przepisy prawa nie precyzują dokładnie treści dokumentu
obejmującego referencje. Nie można zatem wyciągać negatywnej konsekwencji dla
wykonawcy, który zapewniając spełnianie wymogu w zakresie wykazania się realizacją
zamówienia, posługuje się referencjami, która w swej treści nie w pełni odpowiadają
żądaniom podania w nich określonych informacji (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 09.02.2007
r., sygn. akt: UZP/ZO/0-346/06 oraz Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.01.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-62/07). Dodatkowo Protestujący stwierdza, iż referencje są ze swej istoty,
pisemną opinią, więc zastrzeżenia Zamawiającego w tej mierze są nieuzasadnione
(Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.).
W przedmiotowym liście referencyjnym wystawca potwierdził wysoki czas dyspozycyjny,
niską awaryjność, dobrą jakość podzespołów oraz właściwą współpracę serwisu firmy.
Zdaniem Protestującego, treść takiego dokumentu w sposób jednoznaczny potwierdza
należyte wykonanie zamówienia, tym bardziej, jak wskazuje, to sam Zamawiający był
autorem tego listu referencyjnego i miał świadomość jego przeznaczenia.
Powyższe Protestujący popiera stanowiskiem orzecznictwa, zgodnie z którym
rozporządzenie nie pozwala na żądanie załączenia dokumentów, które potwierdzałyby
dodatkowo ilość, cenę, częstotliwość dostaw lub usług oraz wskazywałyby na inne parametry
dostaw, usług. W jego ocenie, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni rozszerzającej
warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, żeby doprecyzować wolę Zamawiającego
w tym zakresie. Jego zdaniem, akcentowany w orzecznictwie pogląd, że sam fakt

przedłożenia referencji powinien być uznany, jako potwierdzenie prawidłowego wykonania
robót/usług (Wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 19.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-245/07,
z dnia 02.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-334/07 oraz z dnia 19.10.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1236/06).
Protestujący dodatkowo zarzuca Zamawiającemu, iż ten nie wypełnił obowiązku
wynikającego z art. 24 ust. 3 Pzp, nie podając informacji o jego wykluczeniu (pismo z dnia
14.03.2008 r.), nie wskazał uzasadnienia prawnego ani prawidłowej przesłanki odrzucenia
jego oferty, tj. art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Powyższe jego zdaniem, naraziło go na utratę prawa
do oprotestowania faktycznie dokonanej czynności wykluczenia.
Po piąte Protestujący wskazuje, że Zamawiający zawarł w pkt 2 druku ZP-1
informację, że ustalenia wartości zamówienia dokonano na podstawie rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.05.2006 r., podając tym samym podstawę prawną
dokonanego oszacowania. Zdaniem Protestującego w tym zakresie Zamawiający popełnił
błędy. W pierwszej kolejności, nie wskazał prawidłowej podstawy prawnej. Powołanie się na
treść bliżej niesprecyzowanego rozporządzenia nie wystarczy. Uważa także, iż Zamawiający
ma prawo oszacować wartość zamówienia zgodnie z wybranym przez siebie sposobem,
właściwym dla danego rodzaju zamówienia i o tym sposobie poinformować w protokole.
W każdym wypadku wskazuje, iż Zamawiający przy oszacowaniu wartości zamówienia
powinien dochować należytej staranności, w rozumieniu art. 355 kc (staranność ogólnie
wymagana w stosunkach danego rodzaju). Stwierdza, iż wypełnienie powyższego wymogu
należy rozpatrywać, w kontekście prawidłowości wyboru przez Zamawiającego odpowiedniej
dla danego zamówienia metody obliczania wartości zamówienia, jak również jego
doświadczenia oraz powinności i możliwości przewidywania następstw oszacowania
wartości zamówienia. Protestujący wskazuje też na faktyczną podstawę prawna ustalenia
wartości zamówienia, tj. art. 34 Pzp. Protestujący, stwierdza również, iż Zamawiający
powołał się na nieobowiązujące rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
22.05.2006 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawę przeliczenia wartości zamówienia podstawowego. Reasumując domaga się w tym
zakresie skorygowania treści protokołu.
Po szóste, Protestujący domaga się skorygowania treści załącznika do protokołu
druku ZP-17, stwierdza, iż w piśmie z 14.03.2008 r. nie wskazano jako podstawy prawnej
wykluczenia Wykonawcy faktu nie spełnienia warunku dotyczącego przedłożonego wykazu
(załącznik Nr 3 do SIWZ), bowiem Zamawiający zakwestionował jedynie treść listu
referencyjnego.
W dniu 25.03.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 27.03.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przyłączył się
w zakresie podniesionych zarzutów, kwestionując ich zasadność Pioma S.A., zwana dalej:
Przystępującym. W ramach przystąpienia wniósł o oddalenie protestu.
Odnośnie pierwszego zarzutu Przystępujący stwierdził, iż data sporządzenia oferty
wpisywana przez oferenta w formularzu ofertowym nie musi być tożsama z datą wpisaną
w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej. Oferent wpisuje w Formularzu ofertowym datę
faktycznego sporządzenia oferty. Niemożliwe jest sporządzenia oferty w dniu wyznaczonym
na składanie ofert - uzyskanie podpisów osób upoważnionych do składania oświadczeń woli
oraz złożenie oferty u Zamawiającego. W dokumencie gwarancji znalazła się data
22.02.2008 r., ponieważ Ubezpieczyciel przyjął jako datę oferty datę wyznaczona przez
Zamawiającego jako dzień składania ofert. Ponadto, podnosi iż w gwarancji jako data oferty
widnieje 22.02.2008 r. , ponieważ wykonawca składa ofertę do podpisu przed upływem
terminu składania ofert, a pozostałe dokumenty, takie jak wadium, po potwierdzeniu złożenia
u Zamawiającego, dołączane są do oferty później, ale przed upływem terminu składania
ofert. Przystępujący wykazuje, iż wadium zostało złożone w terminie, zgodnie z zapisem
SIWZ, wymagającym wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert,
tj. 22.02.2008 r. przed godz. 8.00. Ponadto wskazuje na wymóg, aby wadium obejmowało
cały okres związania ofertą, tj. 60 dni od daty upływu terminu składania oferty oraz aby
wadium zostało wniesione oddzielnie dla każdej części zamówienia. Zamawiający ustalił
również wysokość wadium odrębnie dla każdej części: 40.000 zł dla części I i 25.000 zł dla
części II. Przystępujący zauważa także, iż w SIWZ został określony przez Zamawiającego
przedmiot dla poszczególnych części zamówienia: dla części I - dostawa jednego ciągnika
spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW, a dla części II –
dostawa dwóch sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy nie
mniejszej niż 80 kW. Przystępujący podkreśla fakt, iż zabezpieczenie w gwarancjach
ubezpieczeniowych obejmuje przedmiot zamówienia dla obu części określonych w SIWZ.
Zgodne są także kwoty wadium, jak również okres obowiązywania wadium. Dodatkowo
stwierdza, że oferta złożona u Zamawiającego zaopatrzona była w stosowny numer sprawy,
z datą faktycznego złożenia oferty 22.02.2008 r., potwierdzoną na kopii przedmiotowej
oferty.
Odnośnie drugiego zarzutu Przystępujący stwierdza, iż wszystkie użyte w jego ofercie
sformułowania, zawarte w „Opisie przedmiotu oferty”, są opisem budowy oraz możliwości
i konfiguracji ciągników, a z jego oferty jednoznacznie wynika jakie ciągniki są przedmiotem
oferty. Parametry wymagane przez Zamawiającego w odniesieniu do ciągników będących
przedmiotem zamówienia zostały jednoznacznie określone w SIWZ w „Opisie przedmiotu
zamówienia” (str. 36, 37 oraz 58, 59). Ciągniki zaoferowane przez Przystępującego spełniają
wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.

Względem zarzutu dotyczącego referencji, Przystępujący zauważa, iż zgodnie
z zapisem SIWZ, Zamawiający dopuścił możliwość dołączania do oferty dodatkowych
dokumentów potwierdzających wartość zamówienia, jeżeli nie wynika ona z treści referencji,
miał więc Protestujący możliwość wykazania wartości zrealizowanych dostaw innymi
dokumentami, np. protokołami odbioru, fakturami. Ponadto, jeżeli uważał, iż zapis SIWZ jest
niezgodny z Pzp, mógł go oprotestować, z czego nie skorzystał, a zatem zaakceptował jego
treść.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazane Protestującym w tych samym dniu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
31.03.2008 r.
W dniu 04.04.2008 r. Protestujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania podniesione
w proteście.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu (wpływ
bezpośredni).
W dniu 04.04.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego (Przystępującemu) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14.04.2008 r.
(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Wykonawca PIOMA SA., podtrzymując
swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia została
przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i po wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tj. nie wykluczenia wybranego w części II Wykonawcy PIOMA SA z udziału w postępowaniu,
z uwagi na złożenie oferty nie zabezpieczonej wadium, skład orzekający Izby uznał
powyższy zarzut za niezasadny.

Kwestie związane z wniesieniem wadium przez uczestników postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający uregulował w Rozdz. I
pkt 8 SIWZ. Dodatkowo istotny jest także dla całości rozpatrywanego zarzutu zapis z Rozdz.
I pkt 3 SIWZ.
Zgodnie z Rozdz. I pkt 3 SIWZ – opis przedmiotu zamówienia: „Zamawiający
dopuszcza składanie ofert częściowych w zakresie: Część I obejmuje dostawę jednego
ciągnika spalinowego do kolejek podwieszanych o mocy nie mniejszej niż 120 kW; Część II
obejmuje dostawę dwóch sztuk ciągników spalinowych do kolejek podwieszanych o mocy
nie mniejszej niż 80 kW”.
Natomiast w Rozdz. I pkt 8 SIWZ – wadium mówi się, iż: „Wadium musi obejmować
okres związania ofertą (ppkt 1). Wadium winno być wniesione do dnia 22.02.2008 r. do godz.
8:00 (ppkt 2). Ustala się wadium: W odniesieniu do Części I zamówienia w wysokości
40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych),W odniesieniu do Części II zamówienia
w wysokości 25 000,00 zł (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy złotych). Wadium wnosi się
oddzielnie dla każdej z części zamówienia (ppkt 3, od 3.1 do 3.3). Wadium może być
wniesione (…..): - w gwarancjach ubezpieczeniowych (ppkt 4). Wadium wnoszone w innej
formie niż pieniądz należy zdeponować u Głównego Księgowego KHW S.A. (pokój nr 319)
w formie oryginału dokumentu przed upływem terminu wyznaczonego w punkcie 8 ppkt 2
(ppkt 7). Kserokopię dokumentu, o którym mowa w punkcie 8 ppkt 7 potwierdzoną „za
zgodność z oryginałem” przez Wykonawcę, należy załączyć do pozostałych dokumentów
ofertowych (ppkt 8).”
Biorąc powyższe zapisy SIWZ pod uwagę, należy jednoznacznie stwierdzić, iż
w sposób nie budzący wątpliwości oferta wybranego Wykonawcy została skutecznie
zabezpieczona wniesionym wadium. Złożenie dwóch oddzielnych gwarancji
ubezpieczeniowych po jednej na każda część, przy użyciu sformułowań wynikających
z zapisów SIWZ (Rozdz. I pkt 3) było zgodne z wykładnią językową SIWZ. W tym miejscu
należy zaznaczyć, iż z uwagi na możliwość składania ofert częściowych, niezależny
charakter poszczególnych części uprawniał uczestników postępowania przetargowego do
takiego jak wskazane zastosowania zapisów SIWZ. Podnoszone różnice w datach, to nic
innego jak: data technicznego sporządzenia oferty – 19.02.2008 r. (formularz ofertowy) oraz
termin składania ofert – 22.02.2008 r. (gwarancja ubezpieczeniowa). Wskazywana
niezgodność pomiędzy datą z gwarancji ubezpieczeniowej (wadialnej), a formularzem
ofertowym, ma charakter pozorny i nie wpływa negatywnie na status prawny oferty, jak i jej
zabezpieczenia wadialnego. Ubezpieczający nie znając faktycznej daty złożenia oferty
musiał kierować się datą najpóźniejszą 22.02.2008 r., jako najpewniejszą, będącą podstawą
do obliczenia terminu związania ofertą, jaki musi obejmować wadium, bez względu na jego
formę. Wybrany Wykonawca natomiast, miał prawo, kierując się swoim interesem, tak

prawnym, jak i faktycznym, sporządzić i podpisać ofertę przed upływem terminem składania
ofert, dając temu wyraz w stosownym datowaniu oferty. Złożenie oryginału gwarancji
wadialnej zgodnie z dyspozycją wynikającą z SIWZ, tj. przed upływem terminu
wyznaczonego – do składania ofert 22.02.2008 r., ale po dacie faktycznego sporządzenia
i podpisania oferty jest działaniem dopuszczalnym i prawidłowym. Gwarancja wadialna
złożona w ofercie najkorzystniejszej zabezpiecza tę ofertę w sposób wymagany w SIWZ,
a w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp, Zamawiający
będzie mógł z niej skorzystać.

Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp,
tj. poprzez nieuzasadnione uznanie oferty Protestującego za ofertę wariantową, skład
orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za chybiony. Związany z niniejszym, zarzut naruszenia
art. 7 ust.1 Pzp przez Zamawiającego poprzez odmienne ocenienie oferty wybranego
Wykonawcy niż oferty Protestującego należy uznać za niezasadny.
Kwestie związane z w/w zarzutem Zamawiający określił w Rozdz. I pkt 10 - Opis
sposobu przygotowania oferty SIWZ, gdzie stwierdził, iż: „Każdy wykonawca może złożyć
w niniejszym przetargu tylko jedną ofertę (ppkt.10).” oraz w Rozdz. I.2 pkt 4 - Opis sposobu
przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty
wariantowe, jeżeli zamawiający dopuszcza ich składanie, w którym wyraźnie nie dopuścił
możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo istotny jest także dla całości
rozpatrywanego zarzutu zapis z Rozdz. I pkt 10 ppkt 13 lit. e), zgodnie z którym – oferta musi
obowiązkowa zawierać m.in.: „opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia,
potwierdzający jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej
SIWZ”, jak również zapis z Rozdz. II podrozdz. I pkt 6 oraz podrozdz. II pkt 6 SIWZ:
„Wykonawca musi przedstawić w ofercie opis przedmiotu oferty (typ, itp.) wraz
charakterystyką techniczną przedmiotu oferty, tj. opis techniczny oferowanego przedmiotu
zamówienia, potwierdzający jego zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi
w niniejszej SIWZ”.
Definicja oferty wariantowej znajduje się w art. 2 pkt 7) Pzp: „Ilekroć w ustawie jest
mowa o: ofercie wariantowej - należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie
z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), odmienny
niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego”. Już z tej
definicji widać, że oferta wariantowa nie jest jakąś indywidualną inicjatywą wykonawcy, który
składa ofertę, która przewiduje inne niż opisany w siwz wykonanie zamówienia. Nie jest też
oferta wariantowa możliwością złożenia kilku ofert przewidujących różne wykonanie
zamówienia w jednym postępowaniu. Jeżeli wykonawca tak postąpi jego oferta lub oferty
zostaną odrzucone. Aby móc złożyć ofertę wariantową musi się na to wyraźnie zgodzić

zamawiający (P. Wiśniewski: „Oferty wariantowe”, Monitorze Zamówień Publicznych Nr 1
(41) styczeń 2008).
W niniejszym stanie faktycznym, Protestujący wypełniając wymóg załączenia do
oferty opisu technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzającego jego
zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej SIWZ załączył, jak
podnosił karty katalogowe (str. od 37 do 121 oferty). Odnośnie części I załączona została
dokumentacja ciągnika z napędem spalinowym DZ2000A 2+2, DZ2000A 3+3 i DZ2000A
2+2+2 (str. od 90 do 121 oferty). Odnośnie części II załączona została dokumentacja
ciągnika z napędem spalinowym DZ1500 2+1, DZ1500 2+2, DZ1500 2+3 (2+1+2), DZ1500
3+3 (2+2+2), DZ1800 2+1, DZ1800 2+2, DZ1800 2+2/9 ham., DZ1800 2+3, (2+1+2)
i DZ1800 3+3, (2+2+2) (str. od 37 do 89 oferty). Względem części I zapisy ze str. 92:
„Ciągnik spalinowy DZ 2000 2+2 wyposażony jest w 8 a DZ 2000 3+3 (2+2+2) w 12
aktywnych szczęk hamulcowych”, jak również dane techniczne ze str. 94, m.in. masa,
znamionowa siła pociągowa wskazują na jej wariantowy charakter. Względem części II,
skład orzekający Izby uznał, iż mamy tutaj do czynienia z wariantami różnych ciągników,
a nie tylko z konfiguracjami. Wskazują na to zapisy ze str. 37 („w wariantach” – tu
wymienione w jakich), 41 (różna ilość różnych modułów w zależności od rodzaju, typu
ciągnika) oraz 42 (wskazuje się różne parametry techniczne – m.in. różna jest znamionowa
siła pociągowa). W porównaniu z oferta wybraną w części II na jej stronie 66 przedstawiono
konfiguracje, tj. różne ułożenie tych samych modułów dla ciągnika spalinowego PIOMA CSP
4. Natomiast na str. 54 oferty Protestującego mamy do czynienia z 2 wariantami (wskazują
na to dane techniczne).
Zdaniem składu orzekającego Izby, bezsprzecznie mamy tutaj do czynienia
z ofertą wariantową, której definicje przedstawiono powyżej. Oferta Protestującego w obu
częściach oferuje odmienny od określonego w SIWZ sposób wykonania zamówienia.
Powyższe, czyni ofertę Protestującego niezgodną z zakazem składania ofert wariantowych
w niniejszym postępowaniu określonym przez Zamawiającego w SIWZ, a jednocześnie
nieporównywalną cenowo.
Należy uznać, iż z uwagi na brak jednoznacznego wskazania przez Protestującego
co jest przedmiotem jego oferty, nie dopuszczalnym w sytuacji, gdy jak tutaj wynikły
wątpliwości co do ostatecznego typu oferowanych urządzeń, byłoby przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, takie działanie powodowałoby
zmianę oferty.
Stanowisko Zamawiającego względem oferty wybranego Wykonawcy nie nosi
znamion naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, a raczej jest rezultatem treści złożonej oferty, która
w sposób niebudzący wątpliwości w: „Opisie przedmiotu oferty” nakierowana jest
bezpośrednio na Zamawiającego. Zarzuty wskazane w środkach ochrony prawnej odnośnie

oferty wybranej względem opisy przedmiotu oferty (str. od 37 do 56 oferty) nie były
przedmiotem oceny przez Zamawiającego, gdyż odnoszą się do części I, w której
wykonawca wybrany w części II był wykluczony z uwagi na spełnienie wykazania się
wymaganym doświadczeniem dla tej części. Pozostałe zarzuty odnośnie zapisów ze str. 58,
66, 78 oraz 80 nie noszą znamion ofert wariantowej, czy też sprzecznej z treścią SIWZ, gdyż
wskazuję tylko i wyłącznie na możliwość dodatkowego doposażenia, np.: „do połączenia
z ciągnikiem zestawów środków transportu można używać również cięgło przejściowe
łamane”. Ponadto, na brak naruszenia zasady równego traktowania uczestników
postępowania wskazuje porównanie dokonane podczas rozpatrywania poprzedniego
zarzutu.

Odnośnie zarzutu stwierdzenia przez Zamawiającego braku w ofercie Protestującego
odniesienia się do wszystkich warunków technicznych zawartych w SIWZ, w szczególności
w zakresie dodatkowego wyposażenia ciągnika spalinowego, skład orzekający Izby uznał
niniejszy zarzut za uzasadniony.
Zamawiający określił w Rozdz. I pkt 10 ppkt 13, iż oferta musi obowiązkowo zawierać
m.in.: e) opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający jego
zgodność z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej SIWZ, f) podpisane
„Istotne postanowienia umowy” (Rozdział IV SIWZ). Dodatkowo w Rozdz. II podrozdz.I i II pkt
1.16 - 1.18 SIWZ wskazano, iż: „W skład wyposażenia ciągnika spalinowego wchodzą po 2
szt. cięgien do połączenia z każdym z poniższych zestawów transportowych, będących
aktualnie w posiadaniu kopalni: HZ II 120/60 SR, belka MHZZ8-DUO, wciągniki przejezdne
WPT 3.0 h, belka transportowa GHB 50 kN/H. Wyposażenie dodatkowe przedmiotu
zamówienia: przyrząd do kontroli i regulacji wtrysków silnika spalinowego, dynamometr
elektroniczny TZF20.0 lub równoważny do pomiaru siły uciągu i hamowania ciągnika
spalinowego będącego przedmiotem przetargu, umożliwiający pomiar ww. wielkości
w pełnym zakresie (0-20t)”. Powyższe, zapisy zostały powtórzone w Rozdz. IV pkt 4.16-4.18
SIWZ, tj. istotnych postanowieniach umowy z miejscem na uzupełnienie odnośnie
oferowanego dynamometru elektronicznego.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Protestujący składając formularz ofertowy
(załącznik nr 1 do SIWZ) na część I i II zamówienia złożył w swej istocie ofertę zgodnie
z SIWZ w zakresie – opisu przedmiotu zamówienia oraz dodatkowych postanowień SIWZ:
(Rozdz. I pkt 3 oraz Rozdz.I.2 pkt 1 SIWZ). Z kolei, składając niniejszą ofertę złożył ją
zgodnie ze szczegółowym opisem technicznym części zamówienia przedstawionym
w Rozdziale II SIWZ (Rozdz. I pkt 3 oraz II.2 pkt 2 SIWZ). Złożenie przez Protestującego
razem z ofertą – istotnych postanowień umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) – zgodnie
z obowiązkiem nałożonym przez Zamawiającego w specyfikacji - mogło stanowić

potwierdzenie jego zgodności z warunkami technicznymi przedstawionymi w niniejszej
SIWZ, w szczególności potwierdzenie w ofercie dodatkowego wyposażenia ciągnika
spalinowego. Wskazuje na to m.in. zapis SIWZ, iż chodzi o: „Istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy (Rozdz. I pkt. 16 SIWZ)”.
Zamawiający nie wskazał, że oferta Protestującego zawiera niezgodności z treścią
SIWZ we wskazanym zakresie, nie wykazał, że oferowane ciągniki nie zawierają
dodatkowego wyposażenia. Trudno jest w tym przedmiocie postawić Protestującemu taki
zarzut, bowiem sam Zamawiający w treści SIWZ nie postawił w tym zakresie szczegółowych
wymogów co do konieczności opisu wymaganego dodatkowego wyposażenia. Należy w tym
miejscy podnieść, iż jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do powyższego stanu rzeczy, to
mógł zwrócić się o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp. Uwzględnienie tego zarzutu,
w ocenie składu orzekającego Izby, nie może jednak skutkować uwzględnieniem odwołania,
bowiem oferta Protestującego jako oferta wariantowa podlega odrzuceniu z art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp, jak wskazano powyżej.

Odnośnie zarzutu związanego z nie wykazaniem się wymaganymi referencjami,
tj. naruszenia § 1 ust.2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, skład orzekający Izby uznał niniejszy zarzut
za zasadny.
Zgodnie z Rozdz. I pkt 6 SIWZ, Zamawiający wymagał w ramach - Wykazu
oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca musi dostarczyć w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonawca posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, złożenia m.in.: Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane
należycie (załącznik nr 3 do niniejszej SIWZ) – pkt 6.2 wskazanego wyżej rozdziału.
Ponadto, uregulował, że: „Jeżeli wykonawca składa ofertę na Część I zamówienia wykaz ten
musi zawierać co najmniej jedną dostawę ciągnika spalinowego do kolejek podwieszanych,
o mocy nie mniejszej niż 120 kW” (ppkt 1.1 niniejszego pkt), a: „Jeżeli wykonawca składa
ofertę na Część II zamówienia wykaz ten musi zawierać co najmniej jedną dostawę ciągnika
spalinowego do kolejek podwieszanych, o mocy nie mniejszej niż 80 kW” (ppkt 1.2
niniejszego pkt), natomiast: „Jeżeli wykonawca składa ofertę na obie części zamówienia

wykaz musi zawierać co najmniej dostawy określone w ppkt 1.1 i 1.2” (ppkt 1.3 niniejszego
pkt).
Skład orzekający Izby podziela stanowisko przedstawione przez Protestującego,
a dotyczące dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Powyższe
znalazło swoje potwierdzenie także w orzeczeniach KIO – wyrok z dnia 18.03.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 191/08; wyrok z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, KIO/UZP
286/08, jak również wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9.06.2006 r., sygn. akt: II
Ca 577/06, który mimo, iż odnosi się literalnie do stosownego aktu wykonawczego,
obowiązującego wcześniej, pozostaje nadal aktualny. Sąd Okręgowy we wskazanym
orzeczeniu podniósł, że w przepisach rozporządzenia nie ma mowy o treści listów
referencyjnych, a w szczególności niedopuszczalna i bezprawna była praktyka
zamawiającego, polegająca na domaganiu się od wykonawcy, aby wyłącznie przy pomocy
listów referencyjnych o ściśle określonej treści udokumentowali ilość i wartość wykonanych
dostaw. Odnośnie zastosowania w tej materii art. 138c ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na sektorowy
charakter Zamawiającego, należy uznać, iż nie jest to niezbędne do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czyli brak jest uzasadnienia do żądania innych
dokumentów. Wskazany przepis (art. 138c ust.1 pkt 2 Pzp) odnosi się do innych
dodatkowych dokumentów, aniżeli tych, o których mowa w przepisach rozporządzenia.
Uwzględnienie tego zarzutu nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na
konieczność odrzucenia oferty Protestacyjnego.

Względem nie wypełnienia przez Zamawiającego, obowiązku wynikającego z art. 24
ust.3 Pzp, tj. nie podania informacji o wykluczeniu Protestującego (pismo z 14.03.2008 r.),
nie wskazania także uzasadnienia prawnego oraz nie wskazania prawidłowej przesłanki
odrzucenia jego oferty, tj. art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp., czym Zamawiający naraził Protestującego
na utratę prawa do oprotestowania faktycznie dokonanej czynności wykluczenia, skład
orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za niezasadny. Działania Protestującego, w tym
zakresie wyraźnie wskazują, iż nie był on narażony na utratę prawa do oprotestowania
faktycznie dokonanej czynności wykluczenia. Ponadto, sama treść uzasadnienia wskazywała
jednoznacznie, iż jedną z podstaw odrzucenia oferty, był brak wykazania się w ocenie
Zamawiającego stosownym doświadczeniem w związku z brakami w referencjach.
Dodatkowo należy zauważyć, iż braki powyższe zostały uznane przez Zamawiającego za
usuwalne w trybie art. 26 ust.3 Pzp, a ich faktyczne nie usunięcie wynikało z faktu, że oferta
Protestującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu ustalenia wartości zamówienia poprzez nie wskazanie prawidłowej
podstawy prawnej, a powołanie się na treść bliżej niesprecyzowanego nieobowiązującego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.05.2006 r. w sprawie średniego kursu

złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówienia
podstawowego, skład orzekający Izby uznał niniejszy zarzut za nie zasadny.
Protestujący podnosząc ten zarzut nie wykazał uszczerbku w swoim interesie
prawnym. Przywołanie przez Zamawiającego nieaktualnego w chwili wszczęcia
postępowania rozporządzenia i dokonanie na jego podstawie przeliczenia wartości
szacunkowej zamówienia nie miało wpływu na prawidłowość przeprowadzonego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (nie spowodowało zwiększenia wartości
zamówienia do rygorystycznych progów wartościowych przewidzianych w ustawie – 10.000
mln euro) i nie wywoływało negatywnych konsekwencji w sytuacji faktycznej i prawnej
Protestującego. Należy tylko zaznaczyć, iż mimo działania Zamawiającego w ramach art. 35
Pzp celowym byłoby dla urealnienia szacunku jego weryfikacja w dniu wszczęcia
postępowania.

Odnośnie zarzutu związanego z treścią załącznika druk ZP-17, skład orzekający Izby
uznał niniejszy zarzut za niezasadny. Stanowisko przedstawione przez Protestującego, iż
Zamawiający nie wskazał w piśmie z 14.03.2008 r., jako podstawy wykluczenia faktu nie
spełnienia przez niego warunku dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – (załącznik nr 3
do SIWZ), a jedynie braków w treści listu referencyjnego, czego nie uwzględnia druk ZP-17,
jest błędne. W ocenie Izby nie ma potrzeby zmiany druku ZP-17, gdyż dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia, np.: listy referencyjne mają potwierdzać ze
swej istoty zamówienia wskazane w wykazie wykonanych dostaw. W związku z powyższym
wskazane pismo, odnosząc się do kwestii referencji, de facto dotyczyło załącznika nr 3 do
SIWZ.
W związku z brakiem potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
w odwołaniu przepisów, orzeczono jak w sentencji, z zastrzeżeniem potwierdzenia się
zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego z powodu braku w ofercie
wyposażenia dodatkowego oraz zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Protestującego
z powodów braków w referencjach, co jednak – jak wskazano powyżej – wobec stwierdzenia
innej podstawy do odrzucenia oferty nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………