Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 333/08

WYROK
z dnia 24 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Barbara Bettman
Izabela Kuciak
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*….. 24 kwietnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Mirosława Lisieckiego, 62-300 Września, ul.
Słowackiego 22B/23 właściciela TUTTI FRUTTI z siedzibą w Białężycach, 62-300
Września, Białężyce 61 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy, 62-400 Słupca, ul. Traugutta 7 protestu / protestów*
z dnia 21 marca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Lisieckiego, 62-300 Września, ul.
Słowackiego 22B/23, właściciela TUTTI FRUTTI z siedzibą w Białężycach, 62-300
Września, Białężyce 61 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Mirosława Lisieckiego, 62-300 Września, ul.
Słowackiego 22B/23 właściciela TUTTI FRUTTI z siedzibą w Białężycach,
62-300 Września, Białężyce 61;

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
............................................................................................................................;

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Mirosława Lisieckiego, 300 Września, ul.
Słowackiego 22B/23 właściciela TUTTI FRUTTI z siedzibą w Białężycach,
62-300 Września, Białężyce 61.

U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy, ul. Traugutta 7, 62-400
Słupca 25 stycznia 2008 r., przez wysłanie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Nr ogłoszenia 2008/S 21-027643), wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na: usługę dostarczania posiłków do Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Słupcy.

18 marca 2008 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty PPHU ATELIER Akademia
Sztuki Kulinarnej, Arkadiusz Jaskot, ul. Narcyzowa 2, 62-502 Konin jako oferty
najkorzystniejszej.

Wykonawca, Mirosław Lisiecki, 21 marca 2008 r. złożył protest na czynności
zamawiającego:

- nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PPHU ATELIER Akademia Sztuki
Kulinarnej,
- nie odrzucenie oferty wykonawcy PPHU ATELIER Akademia Sztuki Kulinarnej,
- wybór oferty wykonawcy PPHU ATELIER Akademia Sztuki Kulinarnej jako
najkorzystniejszej,
- przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z zarzutami Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy PPHU
ATELIER Akademia Sztuki Kulinarnej jako najkorzystniejszej,
- dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny złożonych ofert i wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w toczącym się postępowaniu.

28 marca 2008 r. PPHU ATELIER Akademia Sztuki Kulinarnej przystąpiło do protestu.

3 kwietnia 2008 r. Zamawiający oddalił protest.

9 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu.

Działając na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej w skrócie Pzp,
Odwołujący złożył odwołanie, zarzucając:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, na mocy którego zamawiający winien odrzucić ofertę
PPHU ATELIER albowiem jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieni oferty
odwołującego;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
adwokackiego w kwocie 3.600 zł.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz że naruszenie art. 7 Pzp,
nakładającego na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz że wybrana oferta nie spełnia wymogów zamawiającego co
do diet szpitalnych zamieszczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Rozstrzygając protest zamawiający nie uznał zarzutu odwołującego dotyczącego
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, pomijając całkowicie zarzut naruszenia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

1. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w pkt 2 specyfikacji dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia zamieścił wymagania dotyczące codziennego przygotowania
następujących diet (jednostka redakcyjna 2.2.4 specyfikacji): cukrzycowa, wątrobowa,
wrzodowa, wrzodowa mielona, kleikowa, nerkowa, wysokobiałkowa, odchudzająca, płynna,
lekkostrawna i inne – sporadycznie – według zaleceń lekarzy.
Oferta z dnia 28 lutego 2008 r. złożona przez PPHU ATELIER zawiera przykładowe
propozycje posiłków dla diety podstawowej, lekkostrawnej i cukrzycowej (na okres 10 dni),
na ten sam okres diety wysokobiałkowej i wątrobowej oraz na ten sam okres diet
wątrobowej, wrzodowej i nerkowej a także diety odchudzającej.
Odwołujący stwierdza, że podane przez PPHU ATELIER przykłady diet sprzeczne są z
wymogami dotyczącymi np. diet wątrobowych, cukrzycowej i wrzodowej – szczegółowo
opisanych w publikacji: PODSTAWY NAUKOWE śYWIENIA W SZPITALACH, wydane przez
Instytut śywności i śywienia im. prof. dra med. A. Szczygła, Warszawa 2001 r. Odwołujący
na dowód swojego stanowiska przytoczył jadłospisy dot. diety wątrobowej zamieszczone na
stronach 376 i 377, diety cukrzycowej – str. 387, 388, 389, diety wrzodowej – str. 378, 379
ww. publikacji oraz opinię biegłego dietetyka szpitalnego wskazanego przez Instytut
śywności i śywienia na okoliczności zgodności oferty z wymogami żywienia dietetycznego
dla żywienia w szpitalach.
Ponadto Odwołujący przytoczył wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12 lutego 2007 r. w
sprawie UZP/ZO/0-132/07, gdzie zostało stwierdzone, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia między innymi w przypadku kiedy Wykonawca
oferuje towar o innych parametrach technicznych aniżeli żądane przez Zamawiającego. W
takim przypadku Zamawiający musi odrzucić ofertę, wypełniając dyspozycję przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis nie pozostawia swobody co do decyzji zamawiających stanowi
bowiem, że „zamawiający odrzuca ofertę(...)”.
Odwołujący podkreślił, że w badanej sprawie zaistniała sytuacja, gdy zamawiający
dokonał wyboru oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji. Istotą zamówienia jest
dostarczanie posiłków spełniających wymogi dietetyczne dla pacjentów szpitala a nie
jakichkolwiek posiłków.

2. Odwołujący sformułował zarzut w zakresie braku dostatecznego doświadczenia
osoby zatrudnionej na stanowisku dietetyka albowiem tylko brak doświadczenia i wiedzy

może usprawiedliwiać tak daleko idące odstępstwa propozycji wyżywienia przedstawionej
przez PPHU ATELIER od wymagań stawianych w publikacji przywołanej wyżej.

3. Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie nieuczciwej konkurencji, skoro wykonawca
proponuje w swojej diecie takie pozycje żywieniowe jak: karp w galarecie, łosoś wędzony,
łosoś z grila, truskawki, morele, nektarynki, szynkę wołową, szczupaka z grila lub tuńczyka
za tak niską cenę. Przywołanie tych potraw zostało dokonane, zdaniem Odwołującego,
jedynie dla wykazania wyższości nad innymi ofertami, a więc stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wybrany
Wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza uznała przystąpienie za bezskuteczne – wystawione
przez osobę nieupoważnioną.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z wyjaśnień stron oraz z dokumentacji akt
sprawy i z książki ,,PODSTAWY NAUKOWE śYWIENIA W SZPITALACH” pod redakcją prof.
dra med. Jana Dzieniszewskiego, dra med. Lucjana Szponara, prof. dra med. Brunona
Szczygła i prof. dra med. Jerzego Sochy, wydane przez Instytut śywności i śywienia im. prof.
dra med. A. Szczygła, Warszawa 2001 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Ad 1. Zamawiający nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożenia
do oferty przykładowych jadłospisów dziennych w poszczególnych dietach. Dlatego zarzut
konieczności odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest chybiony. Sytuacja ta mogłaby budzić wątpliwości i powodować
przynajmniej zasadność wystosowania żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, gdyby w dalszej części specyfikacji Zamawiający nie zamieścił
postanowienia § 4 ust. 2 wzoru umowy i ust. 1 szczegółowych warunków umowy. W
przytaczanych postanowieniach Zamawiający zastrzegł, że gdy stwierdzi, że którykolwiek
posiłek nie będzie odpowiadał warunkom lub nie będzie się nadawał do spożycia, to
Wykonawca będzie musiał dokonać wymiany takiego posiłku w ciągu 2 godzin. Ponadto
Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do stosowania się do przepisów, zarządzeń i zaleceń
Głównego Inspektora Sanitarnego i Instytutu śywienia w zakresie norm żywienia, które
obowiązują w zamkniętych zakładach żywienia zbiorowego oraz jakości żywności. Oprócz
tego Zamawiający zatrudnia pracownika – inspektora ds. żywienia, który konsultuje się z
lekarzami i musi konsultować się z dietetykiem zatrudnionym przez Wykonawcę. Taką
organizacją pracy Zamawiający bierze na siebie odpowiedzialność za prawidłowe

stosowanie diet poszczególnych pacjentów i jednocześnie wymusza stosowanie się
Wykonawcy do właściwego doboru potraw dla poszczególnych pacjentów.
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut Odwołującego za
chybiony.

Ad 2. Zamawiający nie ma prawa podważać zasadności wydanych przez uprawnione do
tego organy dokumentów. Takim dokumentem jest dyplom pracownika wybranego
Wykonawcy wystawiony dla magistra inżyniera Akademii Rolniczej w Szczecinie, Wydział
Nauk o śywności i Rybactwie na kierunku Technologia śywności i śywienia Człowieka.
Zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) Zamawiający może żądać
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu wyłącznie wtedy,
gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do
jej prawdziwości. W badanym postępowaniu nie zaistniał taki zarzut ani taka okoliczność
faktyczna. Dokumenty złożone na wykazanie doświadczenia zawodowego dietetyka,
potwierdzają wymagany staż pracy.
Ponadto Zamawiający nie może żądać innych niż zażądał dokumentów na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut Odwołującego za
chybiony.

3. Odwołujący zarzuca stosowanie nieuczciwej konkurencji przez proponowanie w
przedstawionej diecie sporadycznie występujących produktów np. łososia i zastosowania w
związku z tym rażąco niskiej ceny oferty.
Podanie przez Wykonawcę w ofercie cen o 10-20% niższych niż inni Wykonawcy nie
może być obligatoryjną przesłanką do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zaproponowanie niższych cen niż pozostali Wykonawcy może być przesłanką do zwrócenia
się do Wykonawcy o wyjaśnienie dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Jednak to Zamawiający samodzielnie decyduje
czy zwrócić się o takie wyjaśnienia w konkretnej sytuacji. W przypadku gdy, jak stwierdził to
Odwołujący, została zastosowana marża na ,,wsad” wynosząca około 30%, nawet przy
wzięciu pod uwagę pozostałych kosztów działalności, to w odniesieniu do
oferty wybranego Wykonawcy nie można mówić o rażąco niskiej cenie
(nierealistycznej w stosunku do cen rynkowych), poniżej kosztów wykonania usługi, gdzie
przyjęcie oferty takiego wykonawcy groziłoby nienależytym wykonaniem zamówienia.

Ponadto wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia nie odbiega znacząco od ceny oferty
wybranej
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut Odwołującego za
chybiony.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić