KIO/UZP 338/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Lidia Ziółkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 2056/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 338/08
POSTANOWIENIE
z dnia 24 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 24 kwietnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane
WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane SKORŁUTOWSKI Sp. j.
Jerzy i Ewa Skorłutowscy, ul. Kołobrzeska 50 H, 10-434 Olsztyn od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Heweliusza 12, 10-
957 Olsztyn protestu / protestów* z dnia 27 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Sprint Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa
Skorłutowscy,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa Skorłutowscy,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa Skorłutowscy.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Heweliusza 12,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonania
remontu Domu Studenckiego nr 120 z przystosowaniem do aktualnych przepisów
przeciwpożarowych w zakresie robót budowlanych, rozbiórkowych, wewnętrznych instalacji
elektrycznych ppoz. w Uniwersytecie Warmińsko- Mazurskim w Olsztynie ul. Dybowskiego 7.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 grudnia 2007 r. pod
numerem 25101019 -2007.
Dnia 7 marca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa
Skorłutowscy. Czynność ta została oprotestowana w dniu 14 marca 2008 roku przez innego
uczestnika postępowania, tj. Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint Sp. z o.o., które
domagało się m.in. wykluczenia z postępowania m.in. Odwołującego, powołując się na
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W odpowiedzi na informację Zamawiającego z dnia 14 marca 2008 roku z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym Wykonawca – Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski”
sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy złożyło w dniu 17 marca br. przystąpienie do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2008 roku, przekazanym tego samego dnia
uwzględnił w całości protest złożony przez Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint
Sp. z o.o. i dokonał ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 20 marca 2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint Sp.
z o.o. oraz o odrzuceniu ofert, w tym o odrzuceniu oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp.
jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy.
Czynność ta została oprotestowana pismem z dnia 27 marca 2008 roku przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
„Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy tj. Odwołującego się.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez jego niezastosowanie przejawiające się tym, że
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie stawianego warunku w rozdziale IV pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez ich
błędne zastosowanie przejawiające się tym, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego mimo braku przesłanek do ich zastosowania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez błędne jego zastosowanie przejawiające się tym,
że Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego pomimo, że oferta ta powinna zostać
uznana za ważną;
4. art. 91 w związku z art. 72 ust. 2 ustawy, poprzez nie wybranie oferty z
najkorzystniejszą ceną, przejawiające się tym, że wskutek wykluczenia i odrzucenia
oferty Protestującego nie wybrana została oferta z najniższą ceną;
5. art. 7 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i
bezstronności, mające swój wyraz w tym, że Zamawiający bezprawnie wykluczył
Protestującego z postępowania i nie wybrał oferty Protestującego a wybrał ofertę
Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A, z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki
40 i Sprint Sp. z o.o, z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, która winna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. l pkt 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał szczegółowo na wady oferty Konsorcjum firm:
BUDIMEX DROMEX S.A, oraz na nieuzasadnione odrzucenia swojej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2008 roku protest złożony przez Odwołującego
odrzucił, powołując się na przepis art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 i ust. 7 ustawy.
W ocenie Zamawiającego Protestujący uprawniony był do wniesienia odwołania od
rozstrzygnięć protestów dokonanych przez niego, ponieważ nie skorzystał z przysługującego
mu trybu postępowania, zatem - po upływie terminu do złożenia odwołania -rozstrzygnięcie
protestów przez Zamawiającego uzyskało walor rozstrzygnięcia ostatecznego, co jest
zgodne z art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z art 181 ust. 6 w związku art 181 ust. 7 Prawa zamówień publicznych jedynym
środkiem ochrony prawnej na czynności Zamawiającego, który przysługiwał wnoszącemu
protest, było odwołanie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 181 ust. 7 ustawy, z uwagi na to iż
Protestujący przystąpił do postępowania wywołanego protestem wniesionym przez
BUDIMEX DROMEX SA, nie może następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia.
Na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający przytoczył szereg wyroków wydanych przez
zespoły arbitrów.
Nie zgadzając się z odrzuceniem protestu przez Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu
9 kwietnia 2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień, podtrzymując w jego treści
zarzuty i wnioski zawarte w proteście i dotyczące niezgodnego z przepisami wykluczenia
jego oferty a także wskazując wady w ofercie Konsorcjum Budimex -Dromex.
W odniesieniu do odrzucenia protestu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że
powołanie się na art. 180 ust. 7 w zakresie stwierdzenia protestu jako niedopuszczalnego
jest chybione, gdyż zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Wykonawca jest związany zakresem
zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że złożone przez
niego protest i odwołanie dotyczy w szczególności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Budimex –Dromex i Sprint Sp. z o.o. oraz braku zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w stosunku do Odwołującego, czynności te zas nie były
przedmiotem złożonego przez konsorcjum Budimex –Dromex protestu.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki
40 i Sprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26,
2) dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego oraz oferty Konsorcjum firm:
BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 i Sprint
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Stawki 40 i Sprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul
Jagiellończyka 26, na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) nakazanie Zamawiającemu do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do
Odwołującego, celem uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie stawianego
warunku w rozdziale IV pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
5) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
6) powtórzenie czynności wyboru ofert;
7) wybór oferty Protestującego jako oferty z najkorzystniejszą ceną,
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie,
oraz po wysłuchaniu wyjaśnień pełnomocników stron złożonych na posiedzeniu
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 w związku z art.181
ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Skład orzekający Izby ustalił, że w treści protestu z dnia 14 marca 2008 roku Konsorcjum
Budimex- Dromex wskazało m.in. na wady w ofercie Odwołującego w postaci niespełnienia
wymogów zawartych w SIWZ Rozdział IV ust. 5, nie posiadanie uprawnień do instalacji,
uruchomienia i serwisowania urządzeń oferowanego systemu p.poż. Wykonawca Budimex –
Dromex wskazał na następujące braki w ofercie Odwołującego:
1. certyfikat załączony (strona 23 oferty) pana Macieja Krajewskiego na system ppoż.
Jest nieodpowiedni do zaprojektowanego systemu p.poż., system wszedł na rynek w
2005r. a szkolenie odbyło się w 2003r., w tym również nie upoważnia do instalacji,
uruchomienia , serwisowania oferowanej centrali IQ8Control
2. zaświadczenie w/w jest wystawione tylko na osobę a nie na oferenta tj. nie
upoważnia żadnej z firm wchodzących w konsorcjum do instalacji, uruchomienia
i serwisowania urządzeń oferowanego systemu ppoż.
3. certyfikat (strona 23 oferty) nie jest wystawiony przez upoważnionego dystrybutora
sprzętu (firmy: Nova lub po przekształceniu Honeywell),
4. certyfikat wystawiony przez firmę JANEX International (strona 28 oferty) jest
nieprawomocny z uwagi na to, że firma JANEX nie ma uprawnień na wystawianie
autoryzacji w zakresie systemu nagłaśniania Praesideo przez przedstawiciela
producenta BOSCH na Polskę. Firma BOSCH nie potwierdza uzyskanie przez firmę
DAMIR takiej autoryzacji.
Dodatkowo Wykonawca Budimex- Dromex podniósł, że oferta Odwołującego winna
zostać odrzucona z uwagi na niespełnienie wymogów zawartych w SIWZ Rozdział VII z
uwagi na fakt, że wadium złożone (strona 51) przez Konsorcjum WITKA- Skorłutowski
jest obarczone wadą i jest nieważne. Ponadto wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy w zawiązku z art. 87 ust1 ustawy, bowiem w jego ocenie uzupełnienie oferty
poprzez złożenie dodatkowych referencji stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Odwołujący złożył przystąpienie do postępowania protestacyjnego pismem z dnia
17 marca po stronie Zamawiającego, w którym wniósł o „odrzucenie protestu
wniesionego przez Budimex – Dromex”.
Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2008 roku poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów protestu.
Należy więc uznać, że Zamawiający informując o uwzględnieniu w całości zarzutów
protestu z dnia 14 marca 2008 roku, uwzględnił wszystkie zawarte w nim zarzuty. W
piśmie z dnia 20 marca 2008 roku uwzględnił protest „odnośnie niespełnienia warunków
określonych w specyfikacji przez podmioty wyszczególnione w proteście”.
Informację tą wraz z pouczeniem o prawie do wniesienia odwołania na czynność
uwzględnienia protestu Wykonawca otrzymał w dniu 20 marca 2008 roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący - jako podmiot, który skutecznie
przystąpił do postępowania protestacyjnego, nie zgadzając się z Zamawiającym winien
wnieść odwołanie od uwzględnienia protestu przez Zamawiającego. Poza sporem jest
okoliczność, że od uwzględnienia protestu Odwołujący nie wniósł odwołania. Odwołanie
takie, jako uczestnik postępowania protestacyjnego winien złożyć w terminie 5 dni od
dnia powzięcia informacji o uwzględnieniu w całości protestu tj. od dnia 20 marca 2008
roku.
Instytucja przyłączenia się do postępowania protestacyjnego wywołuje daleko idące
skutki prawne dla uczestników postępowania. Skutki te wyrażają się m.in. w treści art.
181 ust 6 i 7 ustawy, które określają że wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Ponadto z treści kolejnego przywołanego przepisu wynika, że
wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu ( tym bardziej wykonawca, który zgłosił
przystąpienie) nie może następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie zarzutów dotyczących oferty
Odwołującego należy uznać, że Zamawiający wykonał czynność odrzucenia jego oferty
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 14 marca 2008 roku, na który
nie została złożone odwołanie, zatem w tym zakresie ma zastosowanie przepis art. 187
ust. 4 pkt 6 w związku z art.181 ust. 6 ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, że nie mógł on wcześniej zgłosić zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby
dokumentów, które były kwestionowane w treści protestu z dnia 14 marca 2008 roku.
W zakresie zarzutów zawartych w treści protestu i odwołania dotyczących wad oferty
Budimex- Dromex skład orzekający Izby pozostawił je bez rozpoznania, bowiem
Wykonawca Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk,
Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy został
prawomocnie wykluczony i odrzucony z postępowania, zatem nie ma interesu prawnego
w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Należy dodatkowo wskazać na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że „Wykonawca ma bowiem
ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła być
realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym”.
Odmienna ocena byłaby niezgodna z treścią nowelizacji ustawy z dnia 7 kwietnia 2006
roku (Dz. U. z dnia 10 maja, nr 79, poz. 551), która wprowadziła koncentrację środków
ochrony prawnej.
Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności
procedur odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia
1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG
oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania
zamówień publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu
zmieniającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 24 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 24 kwietnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane
WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane SKORŁUTOWSKI Sp. j.
Jerzy i Ewa Skorłutowscy, ul. Kołobrzeska 50 H, 10-434 Olsztyn od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Heweliusza 12, 10-
957 Olsztyn protestu / protestów* z dnia 27 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Sprint Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa
Skorłutowscy,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa Skorłutowscy,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
SKORŁUTOWSKI Sp. j. Jerzy i Ewa Skorłutowscy.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Heweliusza 12,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie wykonania
remontu Domu Studenckiego nr 120 z przystosowaniem do aktualnych przepisów
przeciwpożarowych w zakresie robót budowlanych, rozbiórkowych, wewnętrznych instalacji
elektrycznych ppoz. w Uniwersytecie Warmińsko- Mazurskim w Olsztynie ul. Dybowskiego 7.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 14 grudnia 2007 r. pod
numerem 25101019 -2007.
Dnia 7 marca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA
Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa
Skorłutowscy. Czynność ta została oprotestowana w dniu 14 marca 2008 roku przez innego
uczestnika postępowania, tj. Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint Sp. z o.o., które
domagało się m.in. wykluczenia z postępowania m.in. Odwołującego, powołując się na
przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
W odpowiedzi na informację Zamawiającego z dnia 14 marca 2008 roku z wezwaniem do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym Wykonawca – Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski”
sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy złożyło w dniu 17 marca br. przystąpienie do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2008 roku, przekazanym tego samego dnia
uwzględnił w całości protest złożony przez Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint
Sp. z o.o. i dokonał ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 20 marca 2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex Dromex S.A. oraz Sprint Sp.
z o.o. oraz o odrzuceniu ofert, w tym o odrzuceniu oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp.
jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy.
Czynność ta została oprotestowana pismem z dnia 27 marca 2008 roku przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk, Przedsiębiorstwo Budowlane
„Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy tj. Odwołującego się.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez jego niezastosowanie przejawiające się tym, że
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie stawianego warunku w rozdziale IV pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez ich
błędne zastosowanie przejawiające się tym, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego mimo braku przesłanek do ich zastosowania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez błędne jego zastosowanie przejawiające się tym,
że Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego pomimo, że oferta ta powinna zostać
uznana za ważną;
4. art. 91 w związku z art. 72 ust. 2 ustawy, poprzez nie wybranie oferty z
najkorzystniejszą ceną, przejawiające się tym, że wskutek wykluczenia i odrzucenia
oferty Protestującego nie wybrana została oferta z najniższą ceną;
5. art. 7 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, obiektywizmu i
bezstronności, mające swój wyraz w tym, że Zamawiający bezprawnie wykluczył
Protestującego z postępowania i nie wybrał oferty Protestującego a wybrał ofertę
Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A, z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki
40 i Sprint Sp. z o.o, z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, która winna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. l pkt 2 ustawy, gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał szczegółowo na wady oferty Konsorcjum firm:
BUDIMEX DROMEX S.A, oraz na nieuzasadnione odrzucenia swojej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2008 roku protest złożony przez Odwołującego
odrzucił, powołując się na przepis art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6 i ust. 7 ustawy.
W ocenie Zamawiającego Protestujący uprawniony był do wniesienia odwołania od
rozstrzygnięć protestów dokonanych przez niego, ponieważ nie skorzystał z przysługującego
mu trybu postępowania, zatem - po upływie terminu do złożenia odwołania -rozstrzygnięcie
protestów przez Zamawiającego uzyskało walor rozstrzygnięcia ostatecznego, co jest
zgodne z art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z art 181 ust. 6 w związku art 181 ust. 7 Prawa zamówień publicznych jedynym
środkiem ochrony prawnej na czynności Zamawiającego, który przysługiwał wnoszącemu
protest, było odwołanie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 181 ust. 7 ustawy, z uwagi na to iż
Protestujący przystąpił do postępowania wywołanego protestem wniesionym przez
BUDIMEX DROMEX SA, nie może następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia.
Na poparcie swoich twierdzeń Zamawiający przytoczył szereg wyroków wydanych przez
zespoły arbitrów.
Nie zgadzając się z odrzuceniem protestu przez Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu
9 kwietnia 2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień, podtrzymując w jego treści
zarzuty i wnioski zawarte w proteście i dotyczące niezgodnego z przepisami wykluczenia
jego oferty a także wskazując wady w ofercie Konsorcjum Budimex -Dromex.
W odniesieniu do odrzucenia protestu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że
powołanie się na art. 180 ust. 7 w zakresie stwierdzenia protestu jako niedopuszczalnego
jest chybione, gdyż zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Wykonawca jest związany zakresem
zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że złożone przez
niego protest i odwołanie dotyczy w szczególności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Budimex –Dromex i Sprint Sp. z o.o. oraz braku zastosowania
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w stosunku do Odwołującego, czynności te zas nie były
przedmiotem złożonego przez konsorcjum Budimex –Dromex protestu.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki
40 i Sprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26,
2) dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego oraz oferty Konsorcjum firm:
BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 i Sprint
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum firm: BUDIMEX DROMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Stawki 40 i Sprint Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul
Jagiellończyka 26, na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4) nakazanie Zamawiającemu do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do
Odwołującego, celem uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie stawianego
warunku w rozdziale IV pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
5) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego i unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
6) powtórzenie czynności wyboru ofert;
7) wybór oferty Protestującego jako oferty z najkorzystniejszą ceną,
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie,
oraz po wysłuchaniu wyjaśnień pełnomocników stron złożonych na posiedzeniu
ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 w związku z art.181
ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Skład orzekający Izby ustalił, że w treści protestu z dnia 14 marca 2008 roku Konsorcjum
Budimex- Dromex wskazało m.in. na wady w ofercie Odwołującego w postaci niespełnienia
wymogów zawartych w SIWZ Rozdział IV ust. 5, nie posiadanie uprawnień do instalacji,
uruchomienia i serwisowania urządzeń oferowanego systemu p.poż. Wykonawca Budimex –
Dromex wskazał na następujące braki w ofercie Odwołującego:
1. certyfikat załączony (strona 23 oferty) pana Macieja Krajewskiego na system ppoż.
Jest nieodpowiedni do zaprojektowanego systemu p.poż., system wszedł na rynek w
2005r. a szkolenie odbyło się w 2003r., w tym również nie upoważnia do instalacji,
uruchomienia , serwisowania oferowanej centrali IQ8Control
2. zaświadczenie w/w jest wystawione tylko na osobę a nie na oferenta tj. nie
upoważnia żadnej z firm wchodzących w konsorcjum do instalacji, uruchomienia
i serwisowania urządzeń oferowanego systemu ppoż.
3. certyfikat (strona 23 oferty) nie jest wystawiony przez upoważnionego dystrybutora
sprzętu (firmy: Nova lub po przekształceniu Honeywell),
4. certyfikat wystawiony przez firmę JANEX International (strona 28 oferty) jest
nieprawomocny z uwagi na to, że firma JANEX nie ma uprawnień na wystawianie
autoryzacji w zakresie systemu nagłaśniania Praesideo przez przedstawiciela
producenta BOSCH na Polskę. Firma BOSCH nie potwierdza uzyskanie przez firmę
DAMIR takiej autoryzacji.
Dodatkowo Wykonawca Budimex- Dromex podniósł, że oferta Odwołującego winna
zostać odrzucona z uwagi na niespełnienie wymogów zawartych w SIWZ Rozdział VII z
uwagi na fakt, że wadium złożone (strona 51) przez Konsorcjum WITKA- Skorłutowski
jest obarczone wadą i jest nieważne. Ponadto wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy w zawiązku z art. 87 ust1 ustawy, bowiem w jego ocenie uzupełnienie oferty
poprzez złożenie dodatkowych referencji stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty.
Odwołujący złożył przystąpienie do postępowania protestacyjnego pismem z dnia
17 marca po stronie Zamawiającego, w którym wniósł o „odrzucenie protestu
wniesionego przez Budimex – Dromex”.
Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2008 roku poinformował o uwzględnieniu w
całości zarzutów protestu.
Należy więc uznać, że Zamawiający informując o uwzględnieniu w całości zarzutów
protestu z dnia 14 marca 2008 roku, uwzględnił wszystkie zawarte w nim zarzuty. W
piśmie z dnia 20 marca 2008 roku uwzględnił protest „odnośnie niespełnienia warunków
określonych w specyfikacji przez podmioty wyszczególnione w proteście”.
Informację tą wraz z pouczeniem o prawie do wniesienia odwołania na czynność
uwzględnienia protestu Wykonawca otrzymał w dniu 20 marca 2008 roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący - jako podmiot, który skutecznie
przystąpił do postępowania protestacyjnego, nie zgadzając się z Zamawiającym winien
wnieść odwołanie od uwzględnienia protestu przez Zamawiającego. Poza sporem jest
okoliczność, że od uwzględnienia protestu Odwołujący nie wniósł odwołania. Odwołanie
takie, jako uczestnik postępowania protestacyjnego winien złożyć w terminie 5 dni od
dnia powzięcia informacji o uwzględnieniu w całości protestu tj. od dnia 20 marca 2008
roku.
Instytucja przyłączenia się do postępowania protestacyjnego wywołuje daleko idące
skutki prawne dla uczestników postępowania. Skutki te wyrażają się m.in. w treści art.
181 ust 6 i 7 ustawy, które określają że wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Ponadto z treści kolejnego przywołanego przepisu wynika, że
wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu ( tym bardziej wykonawca, który zgłosił
przystąpienie) nie może następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności.
W ocenie składu orzekającego Izby w zakresie zarzutów dotyczących oferty
Odwołującego należy uznać, że Zamawiający wykonał czynność odrzucenia jego oferty
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 14 marca 2008 roku, na który
nie została złożone odwołanie, zatem w tym zakresie ma zastosowanie przepis art. 187
ust. 4 pkt 6 w związku z art.181 ust. 6 ustawy.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, że nie mógł on wcześniej zgłosić zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem wezwanie do uzupełnienia dotyczyłoby
dokumentów, które były kwestionowane w treści protestu z dnia 14 marca 2008 roku.
W zakresie zarzutów zawartych w treści protestu i odwołania dotyczących wad oferty
Budimex- Dromex skład orzekający Izby pozostawił je bez rozpoznania, bowiem
Wykonawca Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Krzysztof Krawczyk,
Przedsiębiorstwo Budowlane „Skorłutowski” sp. jawna Jerzy i Ewa Skorłutowscy został
prawomocnie wykluczony i odrzucony z postępowania, zatem nie ma interesu prawnego
w kwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Należy dodatkowo wskazać na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), że „Wykonawca ma bowiem
ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła być
realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym”.
Odmienna ocena byłaby niezgodna z treścią nowelizacji ustawy z dnia 7 kwietnia 2006
roku (Dz. U. z dnia 10 maja, nr 79, poz. 551), która wprowadziła koncentrację środków
ochrony prawnej.
Za przyjęciem tej interpretacji przemawia również zasada szybkości i efektywności
procedur odwoławczych ustanowiona w art. 1 dyrektywy Rady WE z dnia 21 grudnia
1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 89/665/EWG
oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania
zamówień publicznych, co wprost wynika z punktu 34 preambuły i art. 1 aktu
zmieniającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić