Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 348/08

WYROK
z dnia 28 kwietnia 2008 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Renata Oksińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 28 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, Os. Złotej Jesieni 1,
31-826 Kraków protestu/protestów* z dnia 1 kwietnia 2008 r.

przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Baxter Terpol Sp. z o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX a rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Baxter Terpol Sp. z o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa


U z a s a d n i e n i e


Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę preparatów do żywienia pozajelitowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
20 marca 2008 r., nr 2008/S 56-075657.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność sporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” polegającą na:
1. opisie sposobu dokonywania kryterium oceny ofert;
2. opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp – poprzez opis sposobu oceny kryterium „rodzaj
tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ponieważ
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Jednocześnie

podniósł, iż w zakres modyfikacji SIWZ nie wchodzi możliwość zmiany kryterium
oceny ofert oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Przesądza o tym
bezwzględnie obowiązująca norma zawarta w art. 38 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tej
możliwości skutkuje jedynie czynnością unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, umieszczając w jednym pakiecie
preparaty do żywienia obwodowego i centralnego, a opis przedmiotu zamówienia w
pozycjach 4, 5 i 6 wskazuje tylko na jednego producenta.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert Odwołujący podniósł, iż skoro
przedmiotem zamówienia są worki trzykomorowe przypisywanie aż 10 pkt za jeden z jego
składników, tj. mieszaninę tłuszczów MCT/LCT narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż
na rynku polskim jest tylko jeden producent oferujący worki trzykomorowe do żywienia
pozajelitowego zawierającego mieszaninę MCT/LCT.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w części dotyczącej opisu dokonywania kryterium oceny ofert, wskazując iż
przedmiotowy zarzut był już podniesiony przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 152/08 i wówczas nie został uwzględniony. Natomiast uwzględnił protest w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zmianę w pozycjach 4, 5 i 6 wymogu
dotyczącego aminokwasów. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4
kwietnia 2008 r.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ faksem do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
14 kwietnia 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Zamawiającego oraz Prezesa UZP
w dniu 9 kwietnia 2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz dodatkowo
rozszerzył zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując iż
Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku ze sporządzeniem SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu w części żądań nie uwzględnionych w
rozstrzygnięciu protestu oraz ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny kryterium „rodzaj tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji nie potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Zasady oceny ofert” pkt 4 litera b określił sposób
oceny w kryterium „rodzaj tłuszczu” (max 10 pkt). Ocena ta ma być dokonana na podstawie
informacji zawartych w katalogu i charakterystyce przedmiotu zamówienia (…) w
następujący sposób:
- mieszanina tłuszczu: LCT + MCT – 10 pkt
- tłuszcz na bazie oliwy z oliwek – 3 pkt
- Inne tłuszcze LCT, np. na bazie oleju sojowego – 0 pkt.
Zamawiający dokonując opisu kryterium „rodzaj tłuszczu” powinien był określić
sposób oceny tego kryterium na tyle precyzyjnie, aby ocena nie była dokonywana
uznaniowo, co Zamawiający niewątpliwie uczynił, wskazując wagę, jaką przypisuje
poszczególnym rodzajom tłuszczu.
Zamawiający uzasadniając, na rozprawie, przyjęcie takiego a nie innego podziału
tłuszczów (ze względu na wagę) skorzystał – jak wielokrotnie podkreślił – z ponad 10-cio
letniego doświadczenia, zarówno własnego (oddziałów szpitala), jak i innych placówek
medycznych (Szpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefana
śeromskiego w Krakowie) stosujących tłuszcze emulsyjne średniołańcuchowe i
długołańcuchowe. Zastosowanie mieszaniny tłuszczu LCT + MCT uzasadniają m.in. „u
pacjentów w ciężkim stanie znacząco mniejsza ilość powikłań”, „potwierdzenie w codziennej
praktyce”, „nowoczesność” , „skrócony okres hospitalizacji” oraz skrócony czas leczenia.
Bezspornym jest, iż emulsja tłuszczowa może zawierać trójglicerydy
średniołańcuchowe lub trójglicerydy długołańcuchowe. Bezspornym jest także, iż ww.
emulsje tłuszczowe różnią się między sobą profilem kwasów tłuszczowych i substancjami
uzupełniającymi.
Niewątpliwie Zamawiający większą wagę przypisuje trójglicerydom
średniołańcechowym, a więc emulsjom tłuszczowym LCT+MCT.
Bezspornym jest, co przyznały zgodnie strony na rozprawie, iż wyboru rodzaju emulsji
tłuszczowej powinien dokonywać lekarz prowadzący pacjenta. Niemniej jednak lekarz
prowadzący dokonując wyboru kieruje się doświadczeniem własnym, jak i klinicznym, a
takim Zamawiający się wykazał. Podkreślał to także w swej opinii - przedłożonej przez stronę
– prof. Marek Pertkiewicz z Polskiego Towarzystwa śywienia Pozajelitowego i Dojelitowego.

Niewątpliwie dla przedmiotowego postępowania istotne znaczenie ma fakt, czy
dokonując opisu kryterium oceny ofert Zamawiający nie ograniczył konkurencji.
Jak zgodnie przyznały strony na rozprawie na rynku europejskim funkcjonuje trzech
producentów worków trzykomorowych do żywienia pozajelitowego, tj. Baxter Terpol, BBraun
oraz Fresenius Kabi. Niewątpliwie dwie z ww. firm produkują emulsję tłuszczową LCT+MCT,
przy czym jedna z nich nie zarejestrowała worków trzykomorowych zawierających
przedmiotową emulsję na terenie Polski.
Natomiast dystrybutorów samej emulsji tłuszczowej LCT+MCT jest na terenie Polski
kilku.
Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert nie może ograniczać zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niemniej jednak ma on prawo
konstruując kryteria oceny ofert oczekiwać dostarczenia produktu, jakiego oczekuje i do
którego, jest przekonany. Skoro więc przedmiotem oceny jest produkt mający istotne
znacznie nie tylko dla lekarza, ale przede wszystkim dla pacjenta nie można pozbawić
Zamawiającego prawa preferowania produktu „lepszego”, gdyż przetestowanego przez wiele
lat w jego placówce, co do zastosowanie którego nie mają wątpliwości ordynujący je
lekarze.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący opisu przedmiotowego zamówienia – zdaniem Izby – nie może być
rozpatrzony, gdyż w proteście ów zarzut nie został podniesiony w tym zakresie. Protest
obejmował nieuprawnione umieszczenie w jednym pakiecie preparatów do żywienia
obwodowego i centralnego, w zakresie dotyczącym ilości aminokwasów. Natomiast w
odwołaniu Zamawiający podniósł zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, nie
precyzując go w sposób szczegółowy. Na rozprawie Odwołujący wskazał, iż zarzut
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia wiąże się z błędnym opisem kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym należy podnieść, iż zgodnie z dyspozycja art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Skoro tak
powyższy zarzut jako wcześniej nie podniesiony nie może być rozpatrzony.

Skład orzekający Izby postanowił dopuścić w poczet materiału dowodowego
prywatne opinie prof. Marka Pertkiewicza Prezesa Polskiego Towarzystwa śywienia
Pozajelitowego i Dojelitowego (z dnia: 06.04.2008 r. i 25.04.2008 r.) oraz prywatne opinie
Oddziałów: Chirurgii Ogólnej, Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Leczenia
Oparzeń i Chirurgii Plastycznej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Krakowie,
opinię Szpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefana

śeromskiego w Krakowie, jak również prywatne pismo firmy Fresenius Kabi Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie. Treści zawarte w prywatnych opiniach przedłożonych przez strony
nie pozostają w sprzeczności w niniejszej sprawie ze stanowiskiem składu orzekającego
Krajowej Izby Odwoławczej.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 7 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………









_________
*
niepotrzebne skreślić