KIO/UZP 355/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 355/08 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 355/08
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiających
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów,
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. ul. Energetyczna 7, 97-400 Bełchatów,
BOT KWB Turów S.A. 59-916 Bogatynia 3,
BOT Elektrownia Turów S.A. ul. Młodych Energetyków 12, 59-916
Bogatynia,
BOT Elektrownia Opole S.A. 46-021 Brzezie k. Opola
w których imieniu postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A. Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
protestu z dnia 28 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
KIO/UZP 355/08 2 z 9
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A.
Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332
Łódź na rzecz Zamawiających stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz COMPLEX S.A.
Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę łożysk
dla Spółek Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08 (w odwołaniu:
dostawę łożysk mało- i wielkogabarytowych nr BOT/SL/0032/08), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia
umowy ramowej. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 15 marca
KIO/UZP 355/08 3 z 9
2008 r. (sobota) pod numerem 2008/S 53-072379. Wartość zamówienia
przekracza 412.000 euro.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona
17 marca 2008 r. (poniedziałek) na stronie www.bot.pl.
Odwołujący, w terminie zgodnym z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł protest na zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia żądając jej modyfikacji poprzez wykreślenie:
1. z punktu 3.2. zdania „Zamawiający może dokonać modyfikacji warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli
modyfikacja ta nie będzie istotna”,
2. punktu 4.4. lit. b,
3. punktu 7.1. lit. g.
Zdaniem Odwołującego powyższa treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez przygotowanie postępowania w sposób wyłączający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
wymaganie 50% udziału towarów z państw członkowskich UE lub państw,
z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla
całej oferty, lecz dla poszczególnych jej elementów, a także przez
wprowadzenie odniesienia do czynników rynkowych, na które żaden
z wykonawców nie może mieć wpływu.
W punkcie 4.4. lit. b Zamawiający wymagają, aby w każdej pozycji
formularza cenowego udział łożysk z państw członkowskich UE lub państw, z
którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosił
ponad 50%, tymczasem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się do takiego udziału w całej ofercie. Dodatkowo, jeżeli
w danej pozycji zamówienie dotyczy jednego łożyska, jest to niemożliwe i tym
bardziej wskazuje na to, że powinno się brać pod uwagę całą ofertę.
Ponadto w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 27 marca 2008 r. pojawił się zapis, iż 50% udział nie dotyczy łożysk,
których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące członkami
KIO/UZP 355/08 4 z 9
UE lub państwa, z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy nie mają obowiązku sprawdzać, w jakich
krajach są produkowane łożyska, które zamierzają zaoferować. Poza tym
może dojść do zmiany realiów rynkowych (miejsca produkcji), na które
wykonawcy nie mają wpływu, co z kolei może prowadzić do nierównego
traktowania przedsiębiorców. Dlatego, w ocenie Odwołującego, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie powinna w ogóle zawierać ograniczeń co
do pochodzenia łożysk.
Odwołujący wniósł również o wykreślenie z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia punktu 3.2. – nie jest bowiem dopuszczalne, aby
Zamawiający mógł dokonywać modyfikacji warunków zamówienia
w stosunku do uprzednio określonych w dokumentacji postępowania (poza
wyjątkami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień publicznych).
Również wymaganie określone w punkcie 7.1. lit. g jest bezpodstawne
i nieznajdujące oparcia w przepisach, tym bardziej, że obrót łożyskami
i innymi towarami będącymi przedmiotem zamówienia nie wymaga pozwoleń,
koncesji ani zgody, ponadto nie ma dla Zamawiającego znaczenia, czy
wykonawca jest producentem łożysk, czy ich sprzedawcą.
Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu co, zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się za jego
oddalenie.
11 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 14 kwietnia 2008 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył swoje zarzuty i żądania z protestu dotyczące naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie
postępowania w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 138c ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez wymaganie 50% udziału
towarów z państw członkowskich UE lub państw, z którymi WE zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla całej oferty, lecz dla
KIO/UZP 355/08 5 z 9
poszczególnych jej elementów, a także przez wprowadzenie odniesienia do
czynników rynkowych, na które żaden z wykonawców nie może mieć wpływu
(co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych)
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu zmianę kwestionowanych punktów
3.2., 4.4. lit. b i 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Punkt 4.4. lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
po modyfikacji z 27 marca 2008 r. brzmi: wykonawcy składając ofertę
w niniejszym postępowaniu powinni uwzględnić:
a) wymagania techniczne (…),
b) dla każdej pozycji – ponad 50% udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, z wyjątkiem tych
łożysk, których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące
członkiem Unii Europejskiej lub państwa, z którymi Wspólnota Europejska nie
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Określony w lit. b
warunek jest sugestią pełnomocnika zamawiających, którego niespełnienie
na etapie składania ofert do umowy ramowej może rodzić skutki prawne
w postaci odrzucenia ofert składanych do umów wykonawczych.
W modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający w następujący sposób
uzasadnił ten zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zgodnie
z punktem 14.3. lit. j specyfikacji istotnych warunków zamówienia
niespełnienie warunku 50% udziału towarów z krajów UE lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców spowoduje odrzucenie oferty, a Zamawiający, w trakcie
realizacji zamówień objętych umową ramową (zwanych przez Zamawiających
„postępowaniami wykonawczymi’ lub „zamówieniami wykonawczymi”)
powołają się na tę przesłankę odrzucenia oferty. Natomiast w poszczególnych
„zamówieniach wykonawczych” podział pozycji i ilości asortymentu może być
dokonany w ten sposób, że wykonawca, który nie uwzględni tych 50%
KIO/UZP 355/08 6 z 9
w poszczególnych pozycjach, nie będzie w stanie spełnić tego 50% warunku i
jego oferta będzie musiała zostać odrzucona (poza wymienionym w punkcie
4.4. lit. b wyjątkiem).
Jak więc wynika z powyższego zapisu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wyjaśnienia w modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający nie
nakłada na wykonawców obowiązku, aby ponadpięćdziesięcioprocentowy
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców uwzględniać w każdej pozycji formularza
cenowego, lecz zwraca uwagę na konsekwencje, jakie wybór producenta
i kraju pochodzenia towaru w ofercie składanej w przedmiotowym
postępowaniu może mieć dla ofert składanych w przyszłych „postępowaniach
wykonawczych”.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 138 c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy w celu potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu mieli złożyć oświadczenie, iż są producentem przedmiotu
zamówienia lub, w przypadku, gdy nie są producentem przedmiotu
zamówienia, oświadczenie producenta, że uprawnia wykonawcę do obrotu
handlowego przedmiotem zamówienia lub zapewnia dostarczenie wykonawcy
przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego – oświadczenie nie dotyczy przedmiotu
zamówienia zgłoszonego przez BOT Elektrownia Turów S.A. w poz. 107, 108,
111, 114-117, 137 i 138.
Oświadczenia te miały potwierdzać spełnienie warunku opisanego w punkcie
6.2. lit. b drugi tiret specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którym o zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie są
producentem przedmiotu zamówienia lub są przedstawicielem handlowym
KIO/UZP 355/08 7 z 9
producenta przedmiotu zamówienia lub posiadają zdolność do nabycia
przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw wynikających z niniejszego
postępowania.
Odwołujący podczas rozprawy stwierdził, iż zapis punktu 7.1. lit. g
specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ stawia
producentów w korzystniejszej sytuacji niż sprzedawców, gdyż producenci,
zainteresowani udziałem w postępowaniu i jego rozstrzygnięciem na swoją
korzyść mogą odmówić wydania takiego zaświadczenia konkurentowi. Poza
tym, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający sektorowy może wymagać innych dokumentów niż określone
w „rozporządzeniu o dokumentach”, jednak muszą być to dokumenty istotne
dla rozstrzygnięcia postępowania i niezbędne do jego przeprowadzenia.
Natomiast zdaniem Zamawiającego, taki dokument od producenta
zabezpiecza wiarygodność i pewność dostaw i to, iż wykonawca będzie miał
możliwość realizacji umowy, co dla Zamawiających jest bardzo istotne.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w przypadku zamówień
sektorowych, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wykraczających poza zakres rozporządzenia wykonawczego do art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie żądane przez
Zamawiających w punkcie 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest takim dokumentem. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający decydując się na podpisanie umowy ramowej na okres trzech
lat jednocześnie niejako uzależnia się od wykonawców dopuszczonych
do udziału w postępowaniach objętych tą umową ramową, dlatego jego
wymaganie, aby wykonawca chociaż w minimalny sposób zagwarantował
udział w owych „zamówieniach wykonawczych” i dostawę przedmiotu
zamówienia nie można uznać za nieuzasadnione.
W stosunku do zarzutu nierównego traktowania producentów
i wykonawców nie będących producentami, trudno porównywać sytuację
KIO/UZP 355/08 8 z 9
producenta i sprzedawcy danych produktów, ponieważ zawsze istnieje
dysproporcja pomiędzy nimi – producent znajduje się w lepszej sytuacji
z powodu pierwszeństwa w dostępie do produkowanych przez siebie
towarów, jednak sprzedawca oferujący produkty różnych producentów ma
większą możliwość wyboru pomiędzy produktami tych producentów. Taka
sama sytuacja występuje w przypadku żądania dokumentów pochodzących
od producenta (a ma to miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i jest uważane za uzasadnione).
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż
rezygnuje z popierania żądania dotyczącego zmiany punktu 3.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ze względu na zapis art. 101 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający, udzielając
zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, może dokonać
modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie
ramowej, jeżeli modyfikacja ta nie jest istotna. W związku z powyższym skład
orzekający Izby nie rozpatrywał powyższego zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 355/08 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 355/08
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź
od rozstrzygnięcia przez zamawiających
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów,
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. ul. Energetyczna 7, 97-400 Bełchatów,
BOT KWB Turów S.A. 59-916 Bogatynia 3,
BOT Elektrownia Turów S.A. ul. Młodych Energetyków 12, 59-916
Bogatynia,
BOT Elektrownia Opole S.A. 46-021 Brzezie k. Opola
w których imieniu postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A. Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
protestu z dnia 28 marca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
KIO/UZP 355/08 2 z 9
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A.
Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez COMPLEX S.A. Al. Piłsudskiego 143, 92-332
Łódź na rzecz Zamawiających stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz COMPLEX S.A.
Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę łożysk
dla Spółek Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08 (w odwołaniu:
dostawę łożysk mało- i wielkogabarytowych nr BOT/SL/0032/08), którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego, w celu zawarcia
umowy ramowej. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 15 marca
KIO/UZP 355/08 3 z 9
2008 r. (sobota) pod numerem 2008/S 53-072379. Wartość zamówienia
przekracza 412.000 euro.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona
17 marca 2008 r. (poniedziałek) na stronie www.bot.pl.
Odwołujący, w terminie zgodnym z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wniósł protest na zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia żądając jej modyfikacji poprzez wykreślenie:
1. z punktu 3.2. zdania „Zamawiający może dokonać modyfikacji warunków
zamówienia w stosunku do określonych w umowie ramowej, jeżeli
modyfikacja ta nie będzie istotna”,
2. punktu 4.4. lit. b,
3. punktu 7.1. lit. g.
Zdaniem Odwołującego powyższa treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez przygotowanie postępowania w sposób wyłączający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez
wymaganie 50% udziału towarów z państw członkowskich UE lub państw,
z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla
całej oferty, lecz dla poszczególnych jej elementów, a także przez
wprowadzenie odniesienia do czynników rynkowych, na które żaden
z wykonawców nie może mieć wpływu.
W punkcie 4.4. lit. b Zamawiający wymagają, aby w każdej pozycji
formularza cenowego udział łożysk z państw członkowskich UE lub państw, z
którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców wynosił
ponad 50%, tymczasem art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się do takiego udziału w całej ofercie. Dodatkowo, jeżeli
w danej pozycji zamówienie dotyczy jednego łożyska, jest to niemożliwe i tym
bardziej wskazuje na to, że powinno się brać pod uwagę całą ofertę.
Ponadto w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 27 marca 2008 r. pojawił się zapis, iż 50% udział nie dotyczy łożysk,
których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące członkami
KIO/UZP 355/08 4 z 9
UE lub państwa, z którymi WE zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy nie mają obowiązku sprawdzać, w jakich
krajach są produkowane łożyska, które zamierzają zaoferować. Poza tym
może dojść do zmiany realiów rynkowych (miejsca produkcji), na które
wykonawcy nie mają wpływu, co z kolei może prowadzić do nierównego
traktowania przedsiębiorców. Dlatego, w ocenie Odwołującego, specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie powinna w ogóle zawierać ograniczeń co
do pochodzenia łożysk.
Odwołujący wniósł również o wykreślenie z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia punktu 3.2. – nie jest bowiem dopuszczalne, aby
Zamawiający mógł dokonywać modyfikacji warunków zamówienia
w stosunku do uprzednio określonych w dokumentacji postępowania (poza
wyjątkami przewidzianymi w ustawie Prawo zamówień publicznych).
Również wymaganie określone w punkcie 7.1. lit. g jest bezpodstawne
i nieznajdujące oparcia w przepisach, tym bardziej, że obrót łożyskami
i innymi towarami będącymi przedmiotem zamówienia nie wymaga pozwoleń,
koncesji ani zgody, ponadto nie ma dla Zamawiającego znaczenia, czy
wykonawca jest producentem łożysk, czy ich sprzedawcą.
Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu co, zgodnie
z art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się za jego
oddalenie.
11 kwietnia 2008 r. (wpływ do UZP 14 kwietnia 2008 r.) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
powtórzył swoje zarzuty i żądania z protestu dotyczące naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie
postępowania w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 138c ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez wymaganie 50% udziału
towarów z państw członkowskich UE lub państw, z którymi WE zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie dla całej oferty, lecz dla
KIO/UZP 355/08 5 z 9
poszczególnych jej elementów, a także przez wprowadzenie odniesienia do
czynników rynkowych, na które żaden z wykonawców nie może mieć wpływu
(co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych)
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu zmianę kwestionowanych punktów
3.2., 4.4. lit. b i 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Punkt 4.4. lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
po modyfikacji z 27 marca 2008 r. brzmi: wykonawcy składając ofertę
w niniejszym postępowaniu powinni uwzględnić:
a) wymagania techniczne (…),
b) dla każdej pozycji – ponad 50% udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, z wyjątkiem tych
łożysk, których wyłącznymi krajami pochodzenia są państwa nie będące
członkiem Unii Europejskiej lub państwa, z którymi Wspólnota Europejska nie
zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców. Określony w lit. b
warunek jest sugestią pełnomocnika zamawiających, którego niespełnienie
na etapie składania ofert do umowy ramowej może rodzić skutki prawne
w postaci odrzucenia ofert składanych do umów wykonawczych.
W modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający w następujący sposób
uzasadnił ten zapis specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zgodnie
z punktem 14.3. lit. j specyfikacji istotnych warunków zamówienia
niespełnienie warunku 50% udziału towarów z krajów UE lub państw,
z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców spowoduje odrzucenie oferty, a Zamawiający, w trakcie
realizacji zamówień objętych umową ramową (zwanych przez Zamawiających
„postępowaniami wykonawczymi’ lub „zamówieniami wykonawczymi”)
powołają się na tę przesłankę odrzucenia oferty. Natomiast w poszczególnych
„zamówieniach wykonawczych” podział pozycji i ilości asortymentu może być
dokonany w ten sposób, że wykonawca, który nie uwzględni tych 50%
KIO/UZP 355/08 6 z 9
w poszczególnych pozycjach, nie będzie w stanie spełnić tego 50% warunku i
jego oferta będzie musiała zostać odrzucona (poza wymienionym w punkcie
4.4. lit. b wyjątkiem).
Jak więc wynika z powyższego zapisu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i wyjaśnienia w modyfikacji z 27 marca 2008 r. Zamawiający nie
nakłada na wykonawców obowiązku, aby ponadpięćdziesięcioprocentowy
udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców uwzględniać w każdej pozycji formularza
cenowego, lecz zwraca uwagę na konsekwencje, jakie wybór producenta
i kraju pochodzenia towaru w ofercie składanej w przedmiotowym
postępowaniu może mieć dla ofert składanych w przyszłych „postępowaniach
wykonawczych”.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 138 c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawcy w celu potwierdzenia warunków udziału
w postępowaniu mieli złożyć oświadczenie, iż są producentem przedmiotu
zamówienia lub, w przypadku, gdy nie są producentem przedmiotu
zamówienia, oświadczenie producenta, że uprawnia wykonawcę do obrotu
handlowego przedmiotem zamówienia lub zapewnia dostarczenie wykonawcy
przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego – oświadczenie nie dotyczy przedmiotu
zamówienia zgłoszonego przez BOT Elektrownia Turów S.A. w poz. 107, 108,
111, 114-117, 137 i 138.
Oświadczenia te miały potwierdzać spełnienie warunku opisanego w punkcie
6.2. lit. b drugi tiret specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którym o zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie są
producentem przedmiotu zamówienia lub są przedstawicielem handlowym
KIO/UZP 355/08 7 z 9
producenta przedmiotu zamówienia lub posiadają zdolność do nabycia
przedmiotu zamówienia w celu realizacji dostaw wynikających z niniejszego
postępowania.
Odwołujący podczas rozprawy stwierdził, iż zapis punktu 7.1. lit. g
specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ stawia
producentów w korzystniejszej sytuacji niż sprzedawców, gdyż producenci,
zainteresowani udziałem w postępowaniu i jego rozstrzygnięciem na swoją
korzyść mogą odmówić wydania takiego zaświadczenia konkurentowi. Poza
tym, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający sektorowy może wymagać innych dokumentów niż określone
w „rozporządzeniu o dokumentach”, jednak muszą być to dokumenty istotne
dla rozstrzygnięcia postępowania i niezbędne do jego przeprowadzenia.
Natomiast zdaniem Zamawiającego, taki dokument od producenta
zabezpiecza wiarygodność i pewność dostaw i to, iż wykonawca będzie miał
możliwość realizacji umowy, co dla Zamawiających jest bardzo istotne.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż w przypadku zamówień
sektorowych, zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wykraczających poza zakres rozporządzenia wykonawczego do art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie żądane przez
Zamawiających w punkcie 7.1. lit. g specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest takim dokumentem. W ocenie składu orzekającego Izby
Zamawiający decydując się na podpisanie umowy ramowej na okres trzech
lat jednocześnie niejako uzależnia się od wykonawców dopuszczonych
do udziału w postępowaniach objętych tą umową ramową, dlatego jego
wymaganie, aby wykonawca chociaż w minimalny sposób zagwarantował
udział w owych „zamówieniach wykonawczych” i dostawę przedmiotu
zamówienia nie można uznać za nieuzasadnione.
W stosunku do zarzutu nierównego traktowania producentów
i wykonawców nie będących producentami, trudno porównywać sytuację
KIO/UZP 355/08 8 z 9
producenta i sprzedawcy danych produktów, ponieważ zawsze istnieje
dysproporcja pomiędzy nimi – producent znajduje się w lepszej sytuacji
z powodu pierwszeństwa w dostępie do produkowanych przez siebie
towarów, jednak sprzedawca oferujący produkty różnych producentów ma
większą możliwość wyboru pomiędzy produktami tych producentów. Taka
sama sytuacja występuje w przypadku żądania dokumentów pochodzących
od producenta (a ma to miejsce w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i jest uważane za uzasadnione).
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż
rezygnuje z popierania żądania dotyczącego zmiany punktu 3.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ze względu na zapis art. 101 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający, udzielając
zamówień, których przedmiot objęty jest umową ramową, może dokonać
modyfikacji warunków zamówienia w stosunku do określonych w umowie
ramowej, jeżeli modyfikacja ta nie jest istotna. W związku z powyższym skład
orzekający Izby nie rozpatrywał powyższego zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 355/08 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………