KIO/UZP 438/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 586/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 438/08
WYROK
z dnia 21 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk - Mazuś
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-
701 Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Szkoła Główna Gospodarstwa
Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa protestu z dnia 19
kwietnia 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z
o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe
„Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z
o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin na rzecz Szkoły Głównej
Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-
787 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Centrum Badawczo Wdrożeniowe
„Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację sieci
teletechnicznej na terenie Kampusu SGGW w Warszawie - część wschodnia STARY
URSYNÓW – nr ewid. zamówienia 02/2008”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwane dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2008 r. (nr ogłoszenia
20806). Postępowanie to prowadzi Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie,
zwana dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2008 r. poinformował wykonawców
o wynikach tego postępowania, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty PPPW TELEFON
2000 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie w odrębnych pismach z tej samej
daty Zamawiający podał również informację o odrzuceniu 10 ofert złożonych w postępowaniu
(oferty: ELMO S.A., PBT HAWE Sp. z o.o., TELSKOL Sp. z o.o., TRAFO Sp. z o.o., ATEM
Polska Sp. z o.o. Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., ELTEL Networks Telecom Sp. z o.o.,
BIATEL S.A., OPF OPTOTELEKOMUNIKACJA S.A., PW BESTEL Sp. z o.o.) z powodu ich
niezgodności z treścią SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, błędów w kosztorysie
ofertowym nie dających się poprawić w trybie art. 88 ustawy, z powodu dokonanych zmian w
przedmiarach robót, w tym dotyczących ilości robót. Na czynność wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty firmy PPPW TELEFON 2000 Sp. z o.o., Odwołujący w dniu 19
marca 2008 r. złożył protest, żądając odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Zamawiający w piśmie z dnia
27 marca 2008 r. protest uwzględnił, uznając w części argumentację Odwołującego i uznając
ofertę najkorzystniejszą za niezgodną z postanowieniami SIWZ w zakresie nieprawidłowej
wyceny w kosztorysie ofertowym dwóch pozycji.
Podejmując, w wyniku uwzględnienia protestu, czynności ponownego badania i
oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia treści złożonej przez
niego oferty w zakresie jednej pozycji kosztorysu ofertowego.
W dniu 15 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, iż
pomiędzy treścią projektu wykonawczego oraz przedmiarami robót do tego projektu
występują różnice w zakresie określenia ilości robót. Okoliczność ta została potwierdzona
sporządzoną przez powołanego przez Zamawiającego biegłego – Andrzeja K. (pismo z dnia
28 marca 2008 r.). Niezgodności w ilościach przedmiarowych robót stwierdzono w niektórych
pozycjach wszystkich części tematycznych przedmiaru, a poza tym biegły stwierdził
nieścisłości w przedmiarach, co do kabli telekomunikacyjnych miedzianych oraz kabli
światłowodowych, które uniemożliwiały jednoznaczne i dokładne określenie zarówno ilości
metrów, jak i typu wycenianych kabli. W ocenie Zamawiającego powyższe doprowadziło do
sytuacji, w której wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu różnie
interpretowali powyższe pozycje przedmiarowe. Wskazuje to - w jego ocenie – na opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. z naruszeniem art.
29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający jako argument wskazujący na konieczność unieważnienia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
wskazał, iż sposób obliczenia ceny, określony przez niego w SIWZ był również niejasny i ze
sobą sprzeczny. Zgodnie z pkt 5 rozdz. XVIII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) cenę
należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast pkt 22.1 rozdz. VII
(Wynagrodzenie) wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, zawiera zapis o wartości
wynagrodzenia kosztorysowego za przedmiot zamówienia, ustalonej na zasadach
określonych w SIWZ. Dodatkowo pkt 22.3 wzoru umowy wskazuje, że wynagrodzenie
wykonawcy określone w pkt 22.1 obejmuje całość kosztów i wydatków niezbędnych do
zrealizowania przedmiotu umowy i nie może być przekroczone. Analiza ww. postanowień –
w ocenie Zamawiającego – wskazuje jednoznacznie, iż wynagrodzenie wykonawcy
wskazane w SIWZ zostało określone jako ryczałtowe, natomiast we wzorze umowy, który
jest załącznikiem do SIWZ, określa się to wynagrodzenie jako kosztorysowe.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19 kwietnia 2008 r.
złożył protest, podnosząc naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 183
ust. 1. W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący w proteście wskazał,
że podane w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania argumenty, które stały się
podstawa decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, nie są wystarczające. W
ocenie Odwołującego żadna ze składanych w postępowaniu ofert nie została odrzucona z
tego właśnie powodu, nie było też protestów na niewłaściwy sposób określenia ceny
ofertowej przez wykonawców. Ponadto wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało przez Zamawiającego unieważnione pomimo tego, że pozostały w nim
oferty niedpolegające odrzuceniu.
Wnosząc protest Odwołujący złożył następujące wnioski o:
- unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania
- odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oferty firmy PPPW
TELEFON 20000 Sp. z o.o.
- dokonanie ponownej oceny złożonych prawidłowo ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z ofert nieodrzuconych.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2008 r. doręczonym Odwołującemu w dniu
30 kwietnia 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez jego oddalenie
w całości. W argumentacji zawartej w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał, że
postępowanie zostało unieważnione z tego względu, że brak jest możliwość określenia przez
wykonawców zakresu robót w oparciu o przedmiar robót lub projekt budowlany, albo oba te
dokumenty, które są ze sobą sprzeczne. W konsekwencji – w ocenie Zamawiającego - tak
sporządzone oferty są nieporównywalne, co godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że brak protestów
ze strony wykonawców wskazujących na naruszenie przepisu art. 29 ustawy nie może
stanowić o prawidłowości sporządzenia przez Zamawiającego dokumentacji technicznej
postępowania, opisującej przedmiot zamówienia. Ponadto nie jest, w jego ocenie,
miarodajny argument Odwołującego, że w wyniku przeprowadzonej przez niego analizy
ofert, które nie zostały odrzucone, różnice w tych ofertach w zakresie pozycji kosztorysowych
i w zakresie rzeczowym kosztorysowanych prac nie występują. Zamawiający powołał się
tutaj na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r. (sygn. akt: VI
Ca 586/05).
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie odniósł się poważnie do
argumentu Zamawiającego o konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na
nieścisłości w przedmiarach, co do kabli telekomunikacyjnych miedzianych i kabli
światłowodowych, które uniemożliwiały jednoznaczne i dokładne określenie zarówno ilości
metrów, jak i typu wycenianych kabli, co potwierdziła jednoznaczna opinia biegłego w tym
zakresie.
Zamawiający ponownie wskazał na rozbieżności w SIWZ, co do określenia
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu – w jednym miejscu jako ryczałtowego zaś w
innym jako kosztorysowego. Wskazał, że brak pytań ze strony wykonawców w tym zakresie,
na które powoływał się Odwołujący w swoim proteście, nie może mieć znaczenia dla
Zamawiającego w zakresie jego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający wskazał, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy (wada postępowania), a nie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (brak ważnych ofert), dlatego
argumentacja Odwołującego o konieczności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec tego, że
w postępowaniu są ważne oferty, jest dla niego niezrozumiała.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 5 maja 2008 r. (w tej samej dacie odwołanie
zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopię odwołania Odwołujący
w tej samej dacie przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentację zawartą
w proteście i wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny złożonych ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z ofert nieodrzuconych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z dokumentacją techniczną, treść złożonych w postępowaniu ofert oraz opinię
sporządzoną przez biegłego powołanego przez Zamawiającego w toku badania i oceny
ofert (pismo z dnia 28 marca 2008 r.), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta nie została
odrzucona i mający szanse na uzyskanie zamówienia, miał prawo do kwestionowania
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, dokonując
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stwierdził,
że nie jest możliwe zawarcie ważnej - w świetle przepisów ustawy - umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego.
Argumentacja, która stała się podstawą unieważnienia postępowania na podstawie
przywołanej przesłanki ustawowej, ujawniona przez Zamawiającego w decyzji
o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 15 kwietnia 2008 r.) oraz potwierdzona
w rozstrzygnięciu protestu, w pełni zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, podejmując rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, dokonał
analizy dokumentacji technicznej z niniejszego postępowania, w szczególności przedmiaru
robót, określonego w załączniku nr 3 do SIWZ oraz projektu wykonawczego, określonego w
załączniku nr 2 do SIWZ, jak również postanowień wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ).
Uwzględniając bowiem treść art. 31 ust. 1 ustawy, Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, czyni to za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W skład dokumentacji
projektowej natomiast – stosownie do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.) – wchodzą, w zakresie robót budowlanych, dla których jest
wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, min. projekt wykonawczy oraz przedmiar
robót.
Analiza w/w dokumentacji wskazuje, że w zakresie treści projektu wykonawczego
oraz przedmiaru robót opracowanego dla niniejszego postępowania, znajdują się
niezgodności ustalone przez biegłego, powołanego przez Zamawiającego
(decyzja kierownika Zamawiającego – rektora Tomasza B. z dnia 27 marca
2008 r.), a dotyczące ilości przedmiarowych robót w zakresie:
1. dla części dotyczącej rozbudowy i budowy kanalizacji teletechnicznej –
poz. 1.5, 1.6, 1.8, 1.9, 1.12, 1.13, 1.16, 1.34, 1.35, 1.36, 1.37, 1.38, 1.39;
2. dla części dotyczącej budowy telekomunikacyjnych kabli miedzianych –
poz. 2.6, 3.2, 4.2, 5.2, 5.4, 9.2, 16.3, 19.4, 21.4, 22.1, 23.1;
3. dla części dotyczącej budowy kabli światłowodowych – poz. 3.1, 3.2, 3.14,
3.15, 4.1, 4.2, 4.14, 4.15, 9.2, 15.2, 15.3, 15.4, 17.1, 17.2.
Przywołane błędy dotyczą więc 38 pozycji przedmiaru robót i wskazują przede
wszystkim na niedoszacowanie przez Zamawiającego w tym przedmiarze ilości
poszczególnych jednostek prac (robót), dochodzące do różnicy kilku, kilkunastu, a nawet
kilkudziesięciu jednostek. Powyższe – przy określeniu przez Zamawiającego faktycznie
kosztorysowego wynagrodzenia w postanowieniach SIWZ i wzorze umowy miało
bezpośrednie przełożenie na treść ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający z powodu
błędów w kosztorysach ofertowych odrzucił aż 10 ofert. Błędy w kosztorysach ofertowych
tych wykonawców wynikały właśnie z rozbieżności pomiędzy projektem wykonawczym,
a przedmiarem robót (sposób obliczenia ceny, błędy w kosztorysie ofertowym nie dających
się poprawić w trybie art. 88 ustawy, zmiany w przedmiarach robót, w tym dotyczące ilości
robót).
Na podstawie przywołanej powyżej dokumentacji technicznej, skład orzekający Izby
ustalił, że Zamawiający nie dokonał również określenia w zakresie pozycji przedmiarowych
dotyczących kabli, ilości metrów, jak i typu wycenianych kabli wskazując wyłącznie, iż chodzi
o kable oraz jako jednostka wskazując kpl (komplet). Powyższe uniemożliwiło prawidłową
wycenę przez wykonawców składających swoje oferty tych pozycji, co w następstwie miało
wpływ na bardzo rozbieżne kalkulacje kosztorysowe cen w poszczególnych ofertach.
Co do argumentu Zamawiającego, stanowiącego podstawę unieważnienia
postępowania, iż w postępowaniu określono wynagrodzenie umowne z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia raz jako wynagrodzenie kosztorysowe, raz jako ryczałtowe skład
orzekający Izby uznał, iż owo wynagrodzenie faktycznie zostało określone przez
Zamawiającego jako kosztorysowe. Na powyższe wskazują przede wszystkim zapisy wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ: Zgodnie z pkt 22.1 rozdz. VII (Wynagrodzenie)
Zamawiający określił: „Wartość wynagrodzenia kosztorysowego za przedmiot umowy
ustalona na określonych w SIWZ zasadach wynosi …”. Zgodnie z pkt 24.10 rozdz. IX
(Rozliczenia) Zamawiający wskazał, że: „Ostateczne wynagrodzenie umowne zostanie
ustalone kosztorysem powykonawczym w oparciu o obmiar robót i jednostkowe ceny
ryczałtowe za jednostkę przedmiaru podaną w ofercie”. Cytowane zapisy wzoru umowy
stanowią bezwzględnie o tym, że rozliczenie wynagrodzenia ofertowego nastąpi
na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzanego w oparciu o kosztorys ofertowy
przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Kosztorys ofertowy, przygotowywany na
podstawie dokumentacji technicznej, w tym przede wszystkim przedmiaru robót, miał dla
Zamawiającego istotne znaczenie w niniejszym postępowaniu – na jego podstawie
dokonywał on oceny ofert i w efekcie odrzucał niektóre oferty z powodu ich niezgodności
z treścią SIWZ. Dla wykonawców kosztorys ofertowy miał również istotne znaczenie - chcąc
złożyć prawidłowe oferty w postępowaniu w zakresie kosztorysu ofertowego składali oni
zapytania dotyczące treści dokumentacji technicznej do Zamawiającego. Bez wątpienia
zatem istotne w niniejszym postępowaniu było prawidłowe sporządzenie kosztorysu
ofertowego, skoro na jego podstawie następować miało rozliczenie wynagrodzenia.
Wskazanie wprost w postanowieniach SIWZ na wynagrodzenie ryczałtowe
(rozdz. XVIII pkt 5 SIWZ), stanowi w związku z tym o wadzie niniejszego postępowania, co
zostało poparte przez twierdzenie samego Odwołującego. Oświadczył on mianowicie, że
zapisy SIWZ we wskazanym zakresie odczytywał w kontekście ustalenia wynagrodzenie
jako ryczałtowe. Powyższe wskazuje na rozbieżności w zapisach w SIWZ w tym przedmiocie
i świadczyć tylko może o tym, że różni wykonawcy mogli różnie podchodzić do interpretacji
tych postanowień SIWZ, a zatem wskazuje na wadę postępowania, która na tym etapie
postępowania nie może zostać już naprawiona.
Uwzględniając tę okoliczność wady w dokumentacji technicznej stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia miały wprost przełożenie na treści złożonych w ofertach
kosztorysów.
O rozbieżnościach w dokumentacji technicznej Zamawiającego, która stała się
podstawą do sporządzenia przez wykonawców kosztorysów ofertowych i określenia ceny
ofertowej, świadczą również duże różnice w cenach wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert (ceny netto: 444 441,62 zł; 592 128 zł, 671 089,49 zł, 1 012 631,91 zł, 640 375,53 zł,
1 322 046,22 zł, 1 227 382,25 zł, 402 979,65 zł, 740 455,74 zł, 441 343,57 zł, 706 260,95 zł,
504 553,03 zł, 578 363 zł). Różnica pomiędzy najniższą zaoferowaną ceną netto, a ceną
najwyższą wynosi prawie 1 milion złotych, co przy oszacowaniu wartości zamówienia przez
Zamawiającego na kwotę 1 200 000 zł (netto), wskazuję na to, że wykonawcy składający
oferty w niniejszym postępowaniu opierali się na różnych podstawach przy sporządzaniu
wyceny oferty, a podstawy te wskazał im sam Zamawiający przygotowując sprzeczną ze
sobą dokumentację techniczną, dotyczącą zakresu prac objętych niniejszym zamówieniem.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Odwołującego, że treść SIWZ,
a w tym dokumentacja techniczna stanowiąca opis przedmiotu zamówienia były jasne dla
wykonawców, którzy nie składali w tym przedmiocie żadnych protestów, a dodatkowo pewne
wątpliwości zostały rozstrzygnięte przez samego Zamawiającego w drodze wyjaśnień do
SIWZ. Brak protestów na etapie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (przed otwarciem ofert) nie może jeszcze świadczyć o tym, że Zamawiający
prawidłowo sporządził tę dokumentację. Poza tym, Zamawiający, udzielając przed otwarciem
ofert odpowiedzi na pytania do SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie dokonał
wyjaśnień i modyfikacji SIWZ, które eliminowałyby wszystkie wskazane błędy
w dokumentacji technicznej niniejszego zamówienia. Jak się okazało na etapie ponownej
oceny ofert rozbieżności w dokumentacji technicznej Zamawiającego dotyczyły innych
kwestii, aniżeli tych, co do których pojawiały się wątpliwości wykonawców na etapie
składania zapytań do SIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił również argumentacji Odwołującego, że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być
bezwzględnie przez Zamawiającego rozstrzygnięte poprzez wybór oferty najkorzystniejszej,
ponieważ znajdują się tu ważne, tj. nie podlegające odrzuceniu, oferty. Przepis art. 93 ust. 1
ustawy zawierający zamknięty katalog przesłanek skutkujących koniecznością unieważnienia
postępowania, obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania, jeśli choćby jedna
ze wskazanych tam przesłanek znajduje swoje wypełnienie. Brak ważnych ofert
w postępowaniu jest określony jako pierwsza z przywołanych wskazanym przepisem
przesłanek skutkujących nieważnością postępowania i ona faktycznie w niniejszym
postępowaniu nie znajduje swojego uzasadnienia. Jednakże Zamawiający, unieważniając
przedmiotowe postępowanie, powołał się na przesłankę wymienioną w pkt 7 przywołanego
artykułu, tj. na wadę postępowania, która to przesłanka – jak wskazano powyżej - znalazła
swoje potwierdzenie.
Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołanie uznał, że Zamawiający miał nie
tylko prawo, a wręcz obowiązek unieważnić prowadzone przez siebie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonując tej czynności na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stwierdził, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
podpisanie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalsze prowadzenie tego
postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby bowiem do podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, która w świetle przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy,
byłaby umową nieważną.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przywołanych w odwołaniu zarzutów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1,
art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 183 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. na podstawie kwoty
określonej w przywołanym przepisie oraz w przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk - Mazuś
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-
701 Lublin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Szkoła Główna Gospodarstwa
Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa protestu z dnia 19
kwietnia 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z
o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe
„Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z
o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin na rzecz Szkoły Głównej
Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-
787 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Centrum Badawczo Wdrożeniowe
„Optotrakt” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 26, 20-701 Lublin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację sieci
teletechnicznej na terenie Kampusu SGGW w Warszawie - część wschodnia STARY
URSYNÓW – nr ewid. zamówienia 02/2008”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez
Centrum Badawczo Wdrożeniowe „Optotrakt” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwane dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 stycznia 2008 r. (nr ogłoszenia
20806). Postępowanie to prowadzi Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie,
zwana dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2008 r. poinformował wykonawców
o wynikach tego postępowania, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty PPPW TELEFON
2000 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie w odrębnych pismach z tej samej
daty Zamawiający podał również informację o odrzuceniu 10 ofert złożonych w postępowaniu
(oferty: ELMO S.A., PBT HAWE Sp. z o.o., TELSKOL Sp. z o.o., TRAFO Sp. z o.o., ATEM
Polska Sp. z o.o. Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., ELTEL Networks Telecom Sp. z o.o.,
BIATEL S.A., OPF OPTOTELEKOMUNIKACJA S.A., PW BESTEL Sp. z o.o.) z powodu ich
niezgodności z treścią SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, błędów w kosztorysie
ofertowym nie dających się poprawić w trybie art. 88 ustawy, z powodu dokonanych zmian w
przedmiarach robót, w tym dotyczących ilości robót. Na czynność wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, oferty firmy PPPW TELEFON 2000 Sp. z o.o., Odwołujący w dniu 19
marca 2008 r. złożył protest, żądając odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Zamawiający w piśmie z dnia
27 marca 2008 r. protest uwzględnił, uznając w części argumentację Odwołującego i uznając
ofertę najkorzystniejszą za niezgodną z postanowieniami SIWZ w zakresie nieprawidłowej
wyceny w kosztorysie ofertowym dwóch pozycji.
Podejmując, w wyniku uwzględnienia protestu, czynności ponownego badania i
oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia treści złożonej przez
niego oferty w zakresie jednej pozycji kosztorysu ofertowego.
W dniu 15 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał, iż
pomiędzy treścią projektu wykonawczego oraz przedmiarami robót do tego projektu
występują różnice w zakresie określenia ilości robót. Okoliczność ta została potwierdzona
sporządzoną przez powołanego przez Zamawiającego biegłego – Andrzeja K. (pismo z dnia
28 marca 2008 r.). Niezgodności w ilościach przedmiarowych robót stwierdzono w niektórych
pozycjach wszystkich części tematycznych przedmiaru, a poza tym biegły stwierdził
nieścisłości w przedmiarach, co do kabli telekomunikacyjnych miedzianych oraz kabli
światłowodowych, które uniemożliwiały jednoznaczne i dokładne określenie zarówno ilości
metrów, jak i typu wycenianych kabli. W ocenie Zamawiającego powyższe doprowadziło do
sytuacji, w której wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu różnie
interpretowali powyższe pozycje przedmiarowe. Wskazuje to - w jego ocenie – na opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tj. z naruszeniem art.
29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający jako argument wskazujący na konieczność unieważnienia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
wskazał, iż sposób obliczenia ceny, określony przez niego w SIWZ był również niejasny i ze
sobą sprzeczny. Zgodnie z pkt 5 rozdz. XVIII SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) cenę
należy rozumieć jako wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast pkt 22.1 rozdz. VII
(Wynagrodzenie) wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, zawiera zapis o wartości
wynagrodzenia kosztorysowego za przedmiot zamówienia, ustalonej na zasadach
określonych w SIWZ. Dodatkowo pkt 22.3 wzoru umowy wskazuje, że wynagrodzenie
wykonawcy określone w pkt 22.1 obejmuje całość kosztów i wydatków niezbędnych do
zrealizowania przedmiotu umowy i nie może być przekroczone. Analiza ww. postanowień –
w ocenie Zamawiającego – wskazuje jednoznacznie, iż wynagrodzenie wykonawcy
wskazane w SIWZ zostało określone jako ryczałtowe, natomiast we wzorze umowy, który
jest załącznikiem do SIWZ, określa się to wynagrodzenie jako kosztorysowe.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19 kwietnia 2008 r.
złożył protest, podnosząc naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 183
ust. 1. W argumentacji dotyczącej podniesionych zarzutów Odwołujący w proteście wskazał,
że podane w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania argumenty, które stały się
podstawa decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, nie są wystarczające. W
ocenie Odwołującego żadna ze składanych w postępowaniu ofert nie została odrzucona z
tego właśnie powodu, nie było też protestów na niewłaściwy sposób określenia ceny
ofertowej przez wykonawców. Ponadto wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało przez Zamawiającego unieważnione pomimo tego, że pozostały w nim
oferty niedpolegające odrzuceniu.
Wnosząc protest Odwołujący złożył następujące wnioski o:
- unieważnienie decyzji Zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania
- odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oferty firmy PPPW
TELEFON 20000 Sp. z o.o.
- dokonanie ponownej oceny złożonych prawidłowo ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z ofert nieodrzuconych.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2008 r. doręczonym Odwołującemu w dniu
30 kwietnia 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez jego oddalenie
w całości. W argumentacji zawartej w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał, że
postępowanie zostało unieważnione z tego względu, że brak jest możliwość określenia przez
wykonawców zakresu robót w oparciu o przedmiar robót lub projekt budowlany, albo oba te
dokumenty, które są ze sobą sprzeczne. W konsekwencji – w ocenie Zamawiającego - tak
sporządzone oferty są nieporównywalne, co godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że brak protestów
ze strony wykonawców wskazujących na naruszenie przepisu art. 29 ustawy nie może
stanowić o prawidłowości sporządzenia przez Zamawiającego dokumentacji technicznej
postępowania, opisującej przedmiot zamówienia. Ponadto nie jest, w jego ocenie,
miarodajny argument Odwołującego, że w wyniku przeprowadzonej przez niego analizy
ofert, które nie zostały odrzucone, różnice w tych ofertach w zakresie pozycji kosztorysowych
i w zakresie rzeczowym kosztorysowanych prac nie występują. Zamawiający powołał się
tutaj na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 7 września 2005 r. (sygn. akt: VI
Ca 586/05).
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie odniósł się poważnie do
argumentu Zamawiającego o konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na
nieścisłości w przedmiarach, co do kabli telekomunikacyjnych miedzianych i kabli
światłowodowych, które uniemożliwiały jednoznaczne i dokładne określenie zarówno ilości
metrów, jak i typu wycenianych kabli, co potwierdziła jednoznaczna opinia biegłego w tym
zakresie.
Zamawiający ponownie wskazał na rozbieżności w SIWZ, co do określenia
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu – w jednym miejscu jako ryczałtowego zaś w
innym jako kosztorysowego. Wskazał, że brak pytań ze strony wykonawców w tym zakresie,
na które powoływał się Odwołujący w swoim proteście, nie może mieć znaczenia dla
Zamawiającego w zakresie jego decyzji o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający wskazał, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy (wada postępowania), a nie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (brak ważnych ofert), dlatego
argumentacja Odwołującego o konieczności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec tego, że
w postępowaniu są ważne oferty, jest dla niego niezrozumiała.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 5 maja 2008 r. (w tej samej dacie odwołanie
zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopię odwołania Odwołujący
w tej samej dacie przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentację zawartą
w proteście i wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny złożonych ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z ofert nieodrzuconych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z dokumentacją techniczną, treść złożonych w postępowaniu ofert oraz opinię
sporządzoną przez biegłego powołanego przez Zamawiającego w toku badania i oceny
ofert (pismo z dnia 28 marca 2008 r.), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta nie została
odrzucona i mający szanse na uzyskanie zamówienia, miał prawo do kwestionowania
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, dokonując
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stwierdził,
że nie jest możliwe zawarcie ważnej - w świetle przepisów ustawy - umowy w sprawie
niniejszego zamówienia publicznego.
Argumentacja, która stała się podstawą unieważnienia postępowania na podstawie
przywołanej przesłanki ustawowej, ujawniona przez Zamawiającego w decyzji
o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 15 kwietnia 2008 r.) oraz potwierdzona
w rozstrzygnięciu protestu, w pełni zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby, podejmując rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, dokonał
analizy dokumentacji technicznej z niniejszego postępowania, w szczególności przedmiaru
robót, określonego w załączniku nr 3 do SIWZ oraz projektu wykonawczego, określonego w
załączniku nr 2 do SIWZ, jak również postanowień wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ).
Uwzględniając bowiem treść art. 31 ust. 1 ustawy, Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, czyni to za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W skład dokumentacji
projektowej natomiast – stosownie do treści § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.) – wchodzą, w zakresie robót budowlanych, dla których jest
wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, min. projekt wykonawczy oraz przedmiar
robót.
Analiza w/w dokumentacji wskazuje, że w zakresie treści projektu wykonawczego
oraz przedmiaru robót opracowanego dla niniejszego postępowania, znajdują się
niezgodności ustalone przez biegłego, powołanego przez Zamawiającego
(decyzja kierownika Zamawiającego – rektora Tomasza B. z dnia 27 marca
2008 r.), a dotyczące ilości przedmiarowych robót w zakresie:
1. dla części dotyczącej rozbudowy i budowy kanalizacji teletechnicznej –
poz. 1.5, 1.6, 1.8, 1.9, 1.12, 1.13, 1.16, 1.34, 1.35, 1.36, 1.37, 1.38, 1.39;
2. dla części dotyczącej budowy telekomunikacyjnych kabli miedzianych –
poz. 2.6, 3.2, 4.2, 5.2, 5.4, 9.2, 16.3, 19.4, 21.4, 22.1, 23.1;
3. dla części dotyczącej budowy kabli światłowodowych – poz. 3.1, 3.2, 3.14,
3.15, 4.1, 4.2, 4.14, 4.15, 9.2, 15.2, 15.3, 15.4, 17.1, 17.2.
Przywołane błędy dotyczą więc 38 pozycji przedmiaru robót i wskazują przede
wszystkim na niedoszacowanie przez Zamawiającego w tym przedmiarze ilości
poszczególnych jednostek prac (robót), dochodzące do różnicy kilku, kilkunastu, a nawet
kilkudziesięciu jednostek. Powyższe – przy określeniu przez Zamawiającego faktycznie
kosztorysowego wynagrodzenia w postanowieniach SIWZ i wzorze umowy miało
bezpośrednie przełożenie na treść ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający z powodu
błędów w kosztorysach ofertowych odrzucił aż 10 ofert. Błędy w kosztorysach ofertowych
tych wykonawców wynikały właśnie z rozbieżności pomiędzy projektem wykonawczym,
a przedmiarem robót (sposób obliczenia ceny, błędy w kosztorysie ofertowym nie dających
się poprawić w trybie art. 88 ustawy, zmiany w przedmiarach robót, w tym dotyczące ilości
robót).
Na podstawie przywołanej powyżej dokumentacji technicznej, skład orzekający Izby
ustalił, że Zamawiający nie dokonał również określenia w zakresie pozycji przedmiarowych
dotyczących kabli, ilości metrów, jak i typu wycenianych kabli wskazując wyłącznie, iż chodzi
o kable oraz jako jednostka wskazując kpl (komplet). Powyższe uniemożliwiło prawidłową
wycenę przez wykonawców składających swoje oferty tych pozycji, co w następstwie miało
wpływ na bardzo rozbieżne kalkulacje kosztorysowe cen w poszczególnych ofertach.
Co do argumentu Zamawiającego, stanowiącego podstawę unieważnienia
postępowania, iż w postępowaniu określono wynagrodzenie umowne z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia raz jako wynagrodzenie kosztorysowe, raz jako ryczałtowe skład
orzekający Izby uznał, iż owo wynagrodzenie faktycznie zostało określone przez
Zamawiającego jako kosztorysowe. Na powyższe wskazują przede wszystkim zapisy wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ: Zgodnie z pkt 22.1 rozdz. VII (Wynagrodzenie)
Zamawiający określił: „Wartość wynagrodzenia kosztorysowego za przedmiot umowy
ustalona na określonych w SIWZ zasadach wynosi …”. Zgodnie z pkt 24.10 rozdz. IX
(Rozliczenia) Zamawiający wskazał, że: „Ostateczne wynagrodzenie umowne zostanie
ustalone kosztorysem powykonawczym w oparciu o obmiar robót i jednostkowe ceny
ryczałtowe za jednostkę przedmiaru podaną w ofercie”. Cytowane zapisy wzoru umowy
stanowią bezwzględnie o tym, że rozliczenie wynagrodzenia ofertowego nastąpi
na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzanego w oparciu o kosztorys ofertowy
przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Kosztorys ofertowy, przygotowywany na
podstawie dokumentacji technicznej, w tym przede wszystkim przedmiaru robót, miał dla
Zamawiającego istotne znaczenie w niniejszym postępowaniu – na jego podstawie
dokonywał on oceny ofert i w efekcie odrzucał niektóre oferty z powodu ich niezgodności
z treścią SIWZ. Dla wykonawców kosztorys ofertowy miał również istotne znaczenie - chcąc
złożyć prawidłowe oferty w postępowaniu w zakresie kosztorysu ofertowego składali oni
zapytania dotyczące treści dokumentacji technicznej do Zamawiającego. Bez wątpienia
zatem istotne w niniejszym postępowaniu było prawidłowe sporządzenie kosztorysu
ofertowego, skoro na jego podstawie następować miało rozliczenie wynagrodzenia.
Wskazanie wprost w postanowieniach SIWZ na wynagrodzenie ryczałtowe
(rozdz. XVIII pkt 5 SIWZ), stanowi w związku z tym o wadzie niniejszego postępowania, co
zostało poparte przez twierdzenie samego Odwołującego. Oświadczył on mianowicie, że
zapisy SIWZ we wskazanym zakresie odczytywał w kontekście ustalenia wynagrodzenie
jako ryczałtowe. Powyższe wskazuje na rozbieżności w zapisach w SIWZ w tym przedmiocie
i świadczyć tylko może o tym, że różni wykonawcy mogli różnie podchodzić do interpretacji
tych postanowień SIWZ, a zatem wskazuje na wadę postępowania, która na tym etapie
postępowania nie może zostać już naprawiona.
Uwzględniając tę okoliczność wady w dokumentacji technicznej stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia miały wprost przełożenie na treści złożonych w ofertach
kosztorysów.
O rozbieżnościach w dokumentacji technicznej Zamawiającego, która stała się
podstawą do sporządzenia przez wykonawców kosztorysów ofertowych i określenia ceny
ofertowej, świadczą również duże różnice w cenach wszystkich złożonych w postępowaniu
ofert (ceny netto: 444 441,62 zł; 592 128 zł, 671 089,49 zł, 1 012 631,91 zł, 640 375,53 zł,
1 322 046,22 zł, 1 227 382,25 zł, 402 979,65 zł, 740 455,74 zł, 441 343,57 zł, 706 260,95 zł,
504 553,03 zł, 578 363 zł). Różnica pomiędzy najniższą zaoferowaną ceną netto, a ceną
najwyższą wynosi prawie 1 milion złotych, co przy oszacowaniu wartości zamówienia przez
Zamawiającego na kwotę 1 200 000 zł (netto), wskazuję na to, że wykonawcy składający
oferty w niniejszym postępowaniu opierali się na różnych podstawach przy sporządzaniu
wyceny oferty, a podstawy te wskazał im sam Zamawiający przygotowując sprzeczną ze
sobą dokumentację techniczną, dotyczącą zakresu prac objętych niniejszym zamówieniem.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Odwołującego, że treść SIWZ,
a w tym dokumentacja techniczna stanowiąca opis przedmiotu zamówienia były jasne dla
wykonawców, którzy nie składali w tym przedmiocie żadnych protestów, a dodatkowo pewne
wątpliwości zostały rozstrzygnięte przez samego Zamawiającego w drodze wyjaśnień do
SIWZ. Brak protestów na etapie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (przed otwarciem ofert) nie może jeszcze świadczyć o tym, że Zamawiający
prawidłowo sporządził tę dokumentację. Poza tym, Zamawiający, udzielając przed otwarciem
ofert odpowiedzi na pytania do SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie dokonał
wyjaśnień i modyfikacji SIWZ, które eliminowałyby wszystkie wskazane błędy
w dokumentacji technicznej niniejszego zamówienia. Jak się okazało na etapie ponownej
oceny ofert rozbieżności w dokumentacji technicznej Zamawiającego dotyczyły innych
kwestii, aniżeli tych, co do których pojawiały się wątpliwości wykonawców na etapie
składania zapytań do SIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił również argumentacji Odwołującego, że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być
bezwzględnie przez Zamawiającego rozstrzygnięte poprzez wybór oferty najkorzystniejszej,
ponieważ znajdują się tu ważne, tj. nie podlegające odrzuceniu, oferty. Przepis art. 93 ust. 1
ustawy zawierający zamknięty katalog przesłanek skutkujących koniecznością unieważnienia
postępowania, obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania, jeśli choćby jedna
ze wskazanych tam przesłanek znajduje swoje wypełnienie. Brak ważnych ofert
w postępowaniu jest określony jako pierwsza z przywołanych wskazanym przepisem
przesłanek skutkujących nieważnością postępowania i ona faktycznie w niniejszym
postępowaniu nie znajduje swojego uzasadnienia. Jednakże Zamawiający, unieważniając
przedmiotowe postępowanie, powołał się na przesłankę wymienioną w pkt 7 przywołanego
artykułu, tj. na wadę postępowania, która to przesłanka – jak wskazano powyżej - znalazła
swoje potwierdzenie.
Skład orzekający Izby rozpatrując złożone odwołanie uznał, że Zamawiający miał nie
tylko prawo, a wręcz obowiązek unieważnić prowadzone przez siebie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonując tej czynności na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stwierdził, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
podpisanie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalsze prowadzenie tego
postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby bowiem do podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, która w świetle przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy,
byłaby umową nieważną.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia
przywołanych w odwołaniu zarzutów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 1,
art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 183 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. na podstawie kwoty
określonej w przywołanym przepisie oraz w przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić