KIO/UZP 440/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 440/08
WYROK
z dnia 21 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary 3,
97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Turów
S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole S.A.,
46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik BOT
Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź protestu z dnia
24 kwietnia 2008 r.
przy udziale FIN Spółka Akcyjna, ul. Handlowa 2a, 36-100 Kolbuszowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie na „Dostawę łożysk dla Spółek
Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08”.
2.kosztami postępowania obciąża BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary
3, 97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia
Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
U z a s a d n i e n i e
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec, BOT Elektrownia Bełchatów S.A., BOT KWB
Turów, BOT Elektrownia Turów S.A., BOT Elektrownia Opole S.A , w imieniu których działa
pełnomocnik BOT Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
zawarcie umowy ramowej na „Dostawę łożysk dla Spółek Grupy BOT nr postępowania
BOT/SL/0032/08”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 marca 2008 r., nr 2008/S 53-
072379.
W dniu 17 kwietnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej „wyjaśnienia treści SIWZ”.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
COMPLEX S.A. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego polegającą na modyfikacji treści SIWZ i wniósł o unieważnienie
przedmiotowej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie modyfikacji SIWZ w
zakresie punktu 7.1.g;
- art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie punktu
7.1.g, podczas gdy ustawa nie dopuszcza modyfikacji SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu,
- art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopię protestu na stronie
internetowej www.bot.pl, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r. FIN Spółka Akcyjna z siedzibą w Kolbuszowej
przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego .w tej samej dacie), przekazując
jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Zamawiający nie rozstrzygnął wniesionego protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa UZP w dniu 8 maja 2008 r.),
podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Odwołanie zostało
nadane do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 5 maja 2008 r.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wniesieniu odwołania, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopię odwołania na stronie
internetowej www.bot.pl, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2008 r. (pismem z dnia 19 maja 2008 r.) FIN Spółka Akcyjna z
siedzibą w Kolbuszowej przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie stwierdził przesłanek z art. 187 ust 4 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środka
odwoławczego, gdyż w niniejszym postępowaniu, co prawda złożył ofertę, niemniej jednak
nie dokonano badania i oceny ofert, tak więc nie można stwierdzić, czy istotnie oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego
Odwołujący posiada interes prawny w kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego
postępowania, gdyż ma to wpływ na zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
ust. 7.1.g. zamieścił postanowienie, iż „pełnomocnik zamawiających wymaga, aby
Wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dostarczyli
wraz z ofertą (…) oświadczenie wykonawcy, że jest producentem przedmiotu zamówienia
lub, w przypadku, gdy nie jest producentem przedmiotu zamówienia, oświadczenie
producenta, że uprawnia Wykonawcę do obrotu handlowego przedmiotem zamówienia w
celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawczego –
oświadczenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia zgłoszonego przez Zamawiającego BOT
Elektrownia Turów SA w poz. 107, 108, 111, 114-117, 137, 138”.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. „Wyjaśnienie treści SIWZ” w odpowiedzi na
zadane pytania Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą – w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a mianowicie, że wykonawca posiada zdolność do nabycia
przedmiotu zamówienia – dodatkowo oświadczenia przedstawiciela handlowego
posiadającego certyfikat autoryzowanego dystrybutora wystawiony przez producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia, że zapewnia dostarczenie Wykonawcy przedmiotu
zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia
wykonawczego”.
Bezspornym jest, iż art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza możliwość modyfikacji
SIWZ, przy czym może to nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Bezspornym jest także, iż art. 38 ust. 5 ogranicza tę możliwość poprzez wskazanie
elementów, których modyfikacja nie może dotyczyć.
Zgodnie z treścią art. 38 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający nie może modyfikować
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz kryteriów oceny
ofert. Elementy te są bowiem zamieszczane w ogłoszeniu i już na tej podstawie wykonawcy
mają możliwość podjęcia decyzji o ewentualnym uczestnictwie w postępowaniu. Ewentualna
zmiana warunków udziału w postępowaniu lub opisu sposobu oceny spełnienia tych
warunków jest niedopuszczalna, gdyż nie można zmieniać zawartego w SIWZ opisu
sposobu spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu modyfikacji SIWZ. Zamawiający - jak
podniósł na rozprawie - dopuścił szerszy krąg podmiotów mogących wziąć udział w
postępowaniu, przy czym nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, a jedynie dopuścił
możliwość złożenia dodatkowego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora.
Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, udzielając „wyjaśnień treści
SIWZ”. Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania mogą
stanowić zarazem modyfikację specyfikacji. O tym zaś, czy wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowią modyfikację, nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w
nim podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartość pisma. Dokonanie wyjaśnień i
modyfikacji SIWZ może być objęte jedną czynnością Zamawiającego, albowiem Prawo
zamówień publicznych nie ustala metody lub formy do dokonania czynności. (G.Wicik, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 272). Z treści wyjaśnień wynika
bowiem, iż Zamawiający dopuścił możliwość przedłożenia dodatkowego dokumentu
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z art.
138 c ustawy Pzp, jako Zamawiający sektorowy, może żądać od wykonawców, także innych
dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Istotnie Zamawiający sektorowy ma taką możliwość, jednak wskazanie dodatkowego
dokumentu powinno nastąpić na etapie przygotowania postępowania i znaleźć
odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w treści SIWZ. Zmiana dokonana
przez Zamawiającego zmieniła de facto krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Naruszeniem zakazu modyfikacji specyfikacji jest bowiem zmiana katalogu
dokumentów wymaganych od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń
zespołów arbitrów, Warszawa, s. 149), a w niniejszym postępowaniu ma ono miejsce.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iż doszło do naruszenia art.
38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba
dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. A ponieważ niniejsze postępowanie jest
już na etapie otwarcia ofert nie jest możliwym unieważnienie bezprawnej czynności
Zamawiającego, dlatego też Izba unieważniła postępowanie na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary 3,
97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Turów
S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole S.A.,
46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik BOT
Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź protestu z dnia
24 kwietnia 2008 r.
przy udziale FIN Spółka Akcyjna, ul. Handlowa 2a, 36-100 Kolbuszowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie na „Dostawę łożysk dla Spółek
Grupy BOT nr postępowania BOT/SL/0032/08”.
2.kosztami postępowania obciąża BOT KWB Bełchatów S.A., Rogowiec, ul. Św. Barbary
3, 97-400 Bełchatów; BOT Elektrownia Bełchatów S.A., ul. Energetyczna 7,
97- 406 Bełchatów; BOT KWB Turów, S.A., 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia
Turów S.A., ul. Młodych Energetyków 12, 59-916 Bogatynia; BOT Elektrownia Opole
S.A., 46-021 Brzezie k. Opola, w imieniu których postępowanie prowadzi pełnomocnik
BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez BOT Górnictwo i Energetyka S.A., Al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź
na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143, 92-332 Łódź, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz COMPLEX S.A., Al. Piłsudskiego 143,
92-332 Łódź
U z a s a d n i e n i e
BOT KWB Bełchatów S.A. Rogowiec, BOT Elektrownia Bełchatów S.A., BOT KWB
Turów, BOT Elektrownia Turów S.A., BOT Elektrownia Opole S.A , w imieniu których działa
pełnomocnik BOT Górnictwo i Energetyka S.A. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
zawarcie umowy ramowej na „Dostawę łożysk dla Spółek Grupy BOT nr postępowania
BOT/SL/0032/08”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 15 marca 2008 r., nr 2008/S 53-
072379.
W dniu 17 kwietnia 2008 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej „wyjaśnienia treści SIWZ”.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
COMPLEX S.A. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej Odwołującym wniósł protest na czynność
Zamawiającego polegającą na modyfikacji treści SIWZ i wniósł o unieważnienie
przedmiotowej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie modyfikacji SIWZ w
zakresie punktu 7.1.g;
- art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie punktu
7.1.g, podczas gdy ustawa nie dopuszcza modyfikacji SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu,
- art. 7 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób wyłączający zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopię protestu na stronie
internetowej www.bot.pl, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r. FIN Spółka Akcyjna z siedzibą w Kolbuszowej
przystąpiła do protestu (wpływ do Zamawiającego .w tej samej dacie), przekazując
jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Zamawiający nie rozstrzygnął wniesionego protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie; wpływ do Prezesa UZP w dniu 8 maja 2008 r.),
podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście. Odwołanie zostało
nadane do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 5 maja 2008 r.
Pismem z dnia 6 maja 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania
o wniesieniu odwołania, zamieścił przedmiotowe pismo oraz kopię odwołania na stronie
internetowej www.bot.pl, jednocześnie wzywając uczestników postępowania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20 maja 2008 r. (pismem z dnia 19 maja 2008 r.) FIN Spółka Akcyjna z
siedzibą w Kolbuszowej przystąpiła do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie stwierdził przesłanek z art. 187 ust 4 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środka
odwoławczego, gdyż w niniejszym postępowaniu, co prawda złożył ofertę, niemniej jednak
nie dokonano badania i oceny ofert, tak więc nie można stwierdzić, czy istotnie oferta
Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego
Odwołujący posiada interes prawny w kontrolowaniu prawidłowości przeprowadzonego
postępowania, gdyż ma to wpływ na zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający w rozdziale 7 SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
ust. 7.1.g. zamieścił postanowienie, iż „pełnomocnik zamawiających wymaga, aby
Wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dostarczyli
wraz z ofertą (…) oświadczenie wykonawcy, że jest producentem przedmiotu zamówienia
lub, w przypadku, gdy nie jest producentem przedmiotu zamówienia, oświadczenie
producenta, że uprawnia Wykonawcę do obrotu handlowego przedmiotem zamówienia w
celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia wykonawczego –
oświadczenie nie dotyczy przedmiotu zamówienia zgłoszonego przez Zamawiającego BOT
Elektrownia Turów SA w poz. 107, 108, 111, 114-117, 137, 138”.
Pismem z dnia 17 kwietnia 2008 r. „Wyjaśnienie treści SIWZ” w odpowiedzi na
zadane pytania Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza dostarczenie wraz z ofertą – w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a mianowicie, że wykonawca posiada zdolność do nabycia
przedmiotu zamówienia – dodatkowo oświadczenia przedstawiciela handlowego
posiadającego certyfikat autoryzowanego dystrybutora wystawiony przez producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia, że zapewnia dostarczenie Wykonawcy przedmiotu
zamówienia w celu realizacji dostaw w postępowaniach o udzielenie zamówienia
wykonawczego”.
Bezspornym jest, iż art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza możliwość modyfikacji
SIWZ, przy czym może to nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Bezspornym jest także, iż art. 38 ust. 5 ogranicza tę możliwość poprzez wskazanie
elementów, których modyfikacja nie może dotyczyć.
Zgodnie z treścią art. 38 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający nie może modyfikować
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania oraz kryteriów oceny
ofert. Elementy te są bowiem zamieszczane w ogłoszeniu i już na tej podstawie wykonawcy
mają możliwość podjęcia decyzji o ewentualnym uczestnictwie w postępowaniu. Ewentualna
zmiana warunków udziału w postępowaniu lub opisu sposobu oceny spełnienia tych
warunków jest niedopuszczalna, gdyż nie można zmieniać zawartego w SIWZ opisu
sposobu spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby
Zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu modyfikacji SIWZ. Zamawiający - jak
podniósł na rozprawie - dopuścił szerszy krąg podmiotów mogących wziąć udział w
postępowaniu, przy czym nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, a jedynie dopuścił
możliwość złożenia dodatkowego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora.
Niemniej jednak, zdaniem Izby, Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, udzielając „wyjaśnień treści
SIWZ”. Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania mogą
stanowić zarazem modyfikację specyfikacji. O tym zaś, czy wyjaśnienia treści specyfikacji
stanowią modyfikację, nie decyduje nazwa nadana pismu zamawiającego oraz powołana w
nim podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartość pisma. Dokonanie wyjaśnień i
modyfikacji SIWZ może być objęte jedną czynnością Zamawiającego, albowiem Prawo
zamówień publicznych nie ustala metody lub formy do dokonania czynności. (G.Wicik, Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 272). Z treści wyjaśnień wynika
bowiem, iż Zamawiający dopuścił możliwość przedłożenia dodatkowego dokumentu
pochodzącego od autoryzowanego dystrybutora. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z art.
138 c ustawy Pzp, jako Zamawiający sektorowy, może żądać od wykonawców, także innych
dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Istotnie Zamawiający sektorowy ma taką możliwość, jednak wskazanie dodatkowego
dokumentu powinno nastąpić na etapie przygotowania postępowania i znaleźć
odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w treści SIWZ. Zmiana dokonana
przez Zamawiającego zmieniła de facto krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Naruszeniem zakazu modyfikacji specyfikacji jest bowiem zmiana katalogu
dokumentów wymaganych od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń
zespołów arbitrów, Warszawa, s. 149), a w niniejszym postępowaniu ma ono miejsce.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iż doszło do naruszenia art.
38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba
dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. A ponieważ niniejsze postępowanie jest
już na etapie otwarcia ofert nie jest możliwym unieważnienie bezprawnej czynności
Zamawiającego, dlatego też Izba unieważniła postępowanie na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić