442/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 587/05 II Ca 693/05 UZP/ZO UZP/ZO/O2557/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: 442/08
WYROK
z dnia 21.05.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji, 70-515 Szczecin, ul. Małopolska 47
protestu z dnia 25.04.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.3 SIWZ dokonać zmiany zapisu: „Zamawiający nie dopuszcza
świadczenia usług inną drogą niż kablowa, a w lokalizacji „Komenda Wojewódzka
Policji w Szczecinie”, inną drogą niż za pomocą ziemnego, światłowodowego
przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” na zapis
uwzględniający sposób świadczenia usług nie tylko drogą kablową, ale także
radiową.
2. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b SIWZ poprzez skreślenie istniejącego zapisu.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji, 70-515 Szczecin,
ul. Małopolska 47
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji, 70-515
Szczecin, ul. Małopolska 47 na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych (25 części) na „Świadczenie
usług telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej w jednostkach Policji
woj. zachodniopomorskiego (realizacja połączeń lokalnych, międzystrefowych,
międzynarodowych, do sieci komórkowych, do infolinii oraz usług teleinformatycznych)”
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie,
ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 71-095835 w dniu 11.04.2008 r.
W dniu 25.04.2008 r. Polkomtel SA, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym lub Odwołującym” złożył, na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”, protest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w sposób ograniczający Wykonawcę co do sposobu spełnienia
świadczenia oraz naruszający równe traktowanie Wykonawców i uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucił naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiami świadczenia usług wyłącznie drogą kablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ).
Protestujący wskazuje naruszenie interesu prawnego, gdyż mógłby się ubiegać
o przedmiotowe zamówienie, gdyby nie sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, o których była mowa powyżej.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający żądając, by świadczenie usług odbywało się
wyłącznie drogą kablową, a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji
w Szczecinie" wyłącznie za pomocą ziemnego światłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej (pkt III.5.3 - str. 3 SIWZ), jednocześnie wskazując, iż
usługi objęte przedmiotem zamówienia nie mogą być świadczone z użyciem technologii
takich jak np. droga radiowa „ze względu na dużo większą podatność na wszelkiego rodzaju
zakłócenia" (pkt III.5.4 SIWZ) naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Uniemozliwił
uczestnictwo w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają aktualnie doprowadzonego
łącza kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (z uwagi na konieczność
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych dotyczących takiej inwestycji nie jest realne
wykonanie przyłącza kablowego w krótkim czasie), a którzy mogliby świadczyć usługi
telekomunikacyjne za pośrednictwem łączy radiowych, jednocześnie preferując
wykonawców, którzy posiadają już wymagane łącze przewodowe. Zamawiający nie dopuścił
nawet „okresu przejściowego", tj. możliwości zaoferowania przez wykonawców czasowego
świadczenia usługi za pomocą interfejsu radiowego i późniejszego „przełączenia" na łącze
kablowe po jego wybudowaniu.
Powyższe wymagania, jako nie uzasadnione, naruszają jego zdaniem zasadę
równego traktowania wykonawców, gdyż narzucają wykonawcom sposób świadczenia usług
telekomunikacyjnych i eliminują wykonawców nieposiadających aktualnie dostępu
kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku lokalizacji
w Szczecinie ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego). Ponadto, stwierdza, że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza telefonicznego nie ma żadnego znaczenia dla
oferowanej funkcjonalności usług telekomunikacyjnych ani ich jakości, a Zamawiający nie
wskazał żadnych obiektywnych powodów wyłączenia określonych technologii.
Protestujący wyjaśnia także, iż dostęp radiowy pozwala na świadczenie usług o tych
samych parametrach jakościowych jak dostęp kablowy. Nie mają na niego wpływu warunki
atmosferyczne. Usługa ISDN świadczona w sieci Protestującego realizowana jest w oparciu
o międzynarodowe standardy ETSI i zalecenia ITU-T (ITU-T 1.431 - warstwa fizyczna oraz
ETS 300 102-1 - protokół), a zatem zastosowanie dostępu radiowego dla świadczenia usług
będących przedmiotem postępowania jest wystarczające dla spełnienia europejskich norm
dotyczących standardu ISDN (numery norm wskazano powyżej). Ewentualna awaria sprzętu
telekomunikacyjnego jako zdarzenie nieprzewidziane może mieć miejsce niezależnie od
wykorzystywanej technologii radiowej, światłowodowej czy kablowej.
W dniu 28.04.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt się nie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 05.05.2008 r.
poprzez jego oddalenie w części A, a częściowe uznanie w części B.
Względem części A. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Protestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 3 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż wypełniając ustawowe
zadania nałożone ustawą o Policji, każdego roku realizuje projekty, w konsekwencji których
posiada określony majątek oraz infrastrukturę, będącą własnością podmiotów zewnętrznych,
wybudowaną w ramach wcześniejszych inwestycji. Niewłaściwym jest więc, jego zdaniem,
traktowanie przez Protestującego takiego stanu rzeczy jako cyt. „niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania”. Zamawiający uważa, iż w przytoczonym
warunku świadczenia usług wyłącznie drogą kablową, a w przypadku KWP w Szczecinie
światłowodem, zachował obowiązujące standardy realizacji takich przedsięwzięć
z jednoczesnym zastrzeżeniem braku możliwości ingerencji w infrastrukturę na obiektach
Zamawiającego. Uznał on, iż ochrona praw Zamawiającego do rozporządzania własną,
istniejącą oraz planowaną infrastrukturą nie stanowi zatem ani naruszenia interesu prawnego
jakiegokolwiek Wykonawcy, ani też naruszenia postanowień ustawy. Zamawiający jest
zdania, iż nie ma obowiązku modyfikować swoich urządzeń oraz instytucji usługowych celem
ułatwienia Wykonawcy realizacji usługi, jeżeli inne powszechnie stosowane rozwiązania tego
nie wymagają. Zamawiający wskazuje, iż nie będzie również demontował istniejących
przyłączy, by w ten sposób doprowadzić do równego traktowania Wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Uważa, że świadczenie usług telekomunikacyjnych jest o tyle
specyficznym świadczeniem, że jego dotychczasowa realizacja pociągnęła za sobą
konsekwencje w postaci stworzenia istniejącej obecnie infrastruktury technicznej
poprzednich dostawców. Nie oznacza to jednak, w jego opinii, iż w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia Wykonawca, któremu zostanie ono udzielone nie będzie mógł
wybudować (z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ) własnego
przyłącza kablowego, by tylko przejściowo korzystać z jednego spośród istniejących.
Reasumując Zamawiający stwierdza, że nie zmieni warunku zawartego w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Względem części B. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Protestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z odpowiedzią na
pytanie do SIWZ, jakiej udzielił w dniu 22.04.2008 r., nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji (obiektów) Zamawiającego i tylko w tym znaczeniu należy
rozumieć stosowane w SIWZ sformułowanie świadczenie usług. Ponadto, Zamawiający
podniósł, iż jednocześnie dokonuje modyfikacji SIWZ w ten sposób, że wykreśla jej treść
znajdującą się po myślniku w rozdziale III pkt 5 ppkt 4 lit b) SIWZ, która może budzić
zastrzeżenia co do swojej formy i niezamierzonych intencji opiniowania stricte technologii
radiowej.
W dniu 09.05.2008 r. Odwołujący wobec oddalenia protestu (otrzymane faxem
05.05.2008 r.) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni) do Urzędu Zamówień Publicznych,
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście. Rozstrzygnięciu protestu zarzuca naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, iż istnieją przesłanki do
żądania doprowadzenia usług do lokalizacji Zamawiającego wyłącznie drogą kablową, co
w sposób faktyczny wyklucza z ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie posiadają infrastruktury kablowej w obiektach Zamawiającego, a są gotowi
świadczyć usługi z wykorzystaniem innych technologii (np. radiowej) i tym samym narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto wnosi
o obciążenie Zamawiającego kwotą wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uznaje, w oparciu o rozstrzygniecie protestu w części B, iż de facto
Zamawiający wycofał się z twierdzenia, iż jakość usług świadczonych drogą radiową
uzasadnia ograniczenia nałożone przez Zamawiającego, co do sposobu świadczenia - czy
też - sposobu doprowadzenia usług do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Jakość ta
jest bowiem nie gorsza od jakości usług świadczonych drogą kablową. Natomiast w oparciu
o część A rozstrzygnięcia, Odwołujący uznaje, iż Zamawiający sugeruje przejściowe
korzystanie z infrastruktury, która jest własnością podmiotów zewnętrznych wybudowaną
w ramach wcześniejszych inwestycji, tj. TPSA; EXATEL SA oraz Mediatel SA.
Ponadto, Odwołujący wykazuje wewnętrzną sprzeczność stanowiska
Zamawiającego, który z jednej strony nie dopuszcza doprowadzenia usług do jego
lokalizacji drogą inną niż kablowa, gdyż wymagałoby to „ingerencji w infrastrukturę",
a równocześnie sugeruje, że ingerencja w infrastrukturę jest dopuszczalna, jeśli chodzi
o przyłączenie kabli. Wyjaśnia, iż aby świadczyć usługi drogą radiową, niezbędna byłaby
jedynie instalacja anteny o średnicy nie przekraczającej 30 cm i ułożenie kabli łączących
antenę z przełącznicą telekomunikacyjną Zamawiającego. Wybudowanie własnego
przyłącza kablowego (w tym światłowodowego) jest natomiast procesem znacznie bardziej
długotrwałym i poważniejszym, a z uwagi na charakter inwestycji oczywiste są ryzyka
związane z koniecznością rozkopania gruntu, na którym znajdują się obiekty
Zamawiającego, w celu położenia kabla.
Odnosząc się do niezgodności zapisów SIWZ z Pzp, Odwołujący stwierdza, iż po
pierwsze, Zamawiający dopuszcza zbudowanie własnego przyłącza kablowego
z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV SIWZ (str. 4)
wymagany termin wykonywania przedmiotu zamówienia to 24 miesiące licząc od dnia
zawarcia umowy. Wybudowanie własnego przyłącza kablowego wymaga dokonania
stosownych uzgodnień i uzyskania decyzji administracyjnych, wobec czego szacunkowo
należy założyć, jego zdaniem, że cały proces inwestycyjny może trwać do ok. trzech lat. Nie
bez znaczenia są koszty takiej inwestycji, których nie muszą uwzględniać wykonawcy -
operatorzy posiadający już infrastrukturę u Zamawiającego i z tego powodu są oni
w uprzywilejowanej pozycji ubiegając się o zamówienie. Niezależnie od tego konieczność
uwzględnienia kosztów inwestycji w cenie oferty może prowadzić do naruszenia zasady jak
najbardziej efektywnego wydatkowania środków publicznych w wyniku stosowania Pzp.
Po drugie, do czasu wybudowania własnego przyłącza wykonawca mógłby korzystać
z istniejącej infrastruktury innych operatorów, o ile ci zgodziliby się na udostępnienie tej
infrastruktury. Odwołujący uważa, iż uzyskanie takiej zgody mogłoby nie być możliwe. Nawet
gdyby taka zgoda została udzielona, udostępnienie nie byłoby nieodpłatne, a zatem
w sytuacji, gdy oferty w przedmiotowym przetargu składaliby wykonawcy posiadający
infrastrukturę i wykonawcy korzystający odpłatnie z infrastruktury udostępnionej przez inny
podmiot, oferta wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury byłaby z definicji mniej
konkurencyjna, gdyż musiałaby uwzględniać opłaty ponoszone na rzecz wykonawców -
właścicieli infrastruktury. Powyższe, prowadzi do wniosku, że koncepcja Zamawiającego
prowadzi do naruszenia równego traktowania wykonawców i zaburzenia uczciwej
konkurencji, gdyż w sposób faktyczny bez uzasadnienia uprzywilejowani są operatorzy
posiadający infrastrukturę u Zamawiającego. Taka konkluzja z kolei oznacza, że jest to
sytuacja niedopuszczalna (postanowienie ZA z dnia 06.10.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-
2557/06).
Powyższe znajduje oparcie, jak podnosi Odwołujący, także w doktrynie, których
przedstawicieli powołuje w treści odwołania, podkreślając iż obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do
poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności w regulacjach
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia i warunkach stawianych wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny
i zdolny do jego realizacji.
Dodatkowo, Odwołujący za wyrokiem ZA z dnia 10.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
O-2748/06 stwierdza, że „dla podważenia w drodze środków ochrony prawnej
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia należy wskazać jedynie na możliwość
utrudniania w ten sposób uczciwej konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić,
że określenia zawarte w specyfikacji co do przedmiotu zamówienia, rzeczywiście tę uczciwą
konkurencję uniemożliwiają. W świetle powyższego, jak również wobec ogólnej zasady
rozkładu ciężaru dowodów wynikającej z art. 6 k.c. obowiązkiem Zamawiającego było
wykazanie, że wprowadzony warunek, ograniczający krąg podmiotów mogących zrealizować
zamówienia był niezbędny dla osiągnięcia celu tego zamówienia i wynikał
z usprawiedliwionych potrzeb Zmawiającego." Zdaniem Odwołującego, w rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający takiego dowodu nie przeprowadził i jedynie ograniczył się do
wskazania, że chodzi o nieingerowanie w infrastrukturę (w sytuacji gdy SIWZ wskazywało na
inne okoliczności, z których wycofał się Zamawiający), jednocześnie niekonsekwentnie
dopuszczając taką ingerencję co do przyłączy kablowych.
Odwołujący uważa, iż naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie miałoby miejsca, gdyby
Zamawiający dopuścił doprowadzenie usług do jego lokalizacji drogą radiową. Po pierwsze,
instalacja anteny co do zasady nie wymaga uzyskiwania decyzji administracyjnych i trwa
nieporównanie krócej niż instalacja kabli. Po drugie, po zakończeniu wykonywania
zamówienia (świadczenia usług) antena taka może bez uszczerbku dla infrastruktury
Zamawiającego zostać zdemontowana, w związku z czym wykonawca taki nie musi
uwzględniać kosztu urządzeń w cenie oferty.
Odwołujący uważa także, iż dopuszczenie „drogi radiowej", doprowadziłby nie tylko
do złożenia ofert przez większą liczbę wykonawców, lecz również do uzyskania cen niższych
niż w przypadku możliwości faktycznego ubiegania się o namówienie przez ograniczony krąg
wykonawców, tj. wyłącznie tych, którzy posiadają już posiadających infrastrukturę
u Zamawiającego i którzy w tych konkretnych okolicznościach de facto poruszają się
w warunkach swoistego oligopolu. Natomiast, sam sposób świadczenia usługi w technologii
radiowej nie powoduje ingerencji w infrastrukturę Zamawiającego - wolna przestrzeń
radiowa. Rozwiązanie powyższe, nie pogarsza sytuacji Zamawiającego, czego nic można
powiedzieć o fizycznej ingerencji związanej z kładzeniem kabla i wynikającymi z tego
oczywistymi ryzykami.
Wskazując swój interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania Odwołujący
stwierdził iż jest wykonawcą, gdyż - o ile zdoła dokonać stosownych uzgodnień
z właścicielami infrastruktury - będzie ubiegał się o udzielenie mu zamówienia, narażając się
na to, że z definicji jego oferta nie będzie mogła być najkorzystniejsza. Jeżeli takich
uzgodnień nie uda mu się dokonać, ograniczenia w SIWZ uniemożliwią mu ubieganie się
o udzielenie mu zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 09.05.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
„Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług inną drogą niż kablowa, a w lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie”, inną drogą niż za pomocą ziemnego,
światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” (Rozdz.
III pkt. 5 ppkt.3). „Usługi nie mogą być świadczone z użyciem technologii takich jak np.:
b) drogą radiową – ze względu na dużo większą podatność na wszelkiego rodzaju
zakłócenia” (Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b)). Ponadto, w dniu 22.04.2008 r. w odpowiedzi na
pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował, że „nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji Zamawiającego”. Dodatkowo, nie wyraził zgody na
zainstalowanie urządzeń radiowych i antenowych na swoich obiektach, a także prowadzenia
instalacji antenowych w obiektach dla których mają być świadczone usługi. Poinformował
także, że do Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie doprowadzone są kable
światłowodowe, będące własnością kilku operatorów publicznych i dlatego możliwe jest
wykorzystanie tzw. „ostatniej mili” z zasobów innego operatora publicznego.
Zaś w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmodyfikował SIWZ usuwając treść w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 4 lit. b) po myślniku.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiami świadczenia usług wyłącznie drogą kablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ), skład orzekający
Izby, uznał w/w zarzut za zasadny, uznając tym samym odwołanie za zasługujące na
uwzględnienie.
Izba kierowała się w tym względzie fundamentalną zasadą neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iż sporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione są takimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iż sam
Zamawiający wycofując się z pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż „droga radiowa” nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia.
W toku wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby, jasnym stało się, iż 25
lokalizacji, w których świadczone mają być usługi różni się między sobą np. co do możliwości
montowania masztu antenowego za zgodą lub bez zgody konserwatora zabytków.
Odwołujący wykazał możliwość opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem technologii
radiowej zgodnie z potrzebami Zamawiającego. W szczególności Odwołujący jest w stanie,
w sposób niezależny od Zamawiającego, zasilać aparaturę radiowo-antenową oraz może
umiejscowić maszty antenowe w miejscach innych niż obiekty Zamawiającego.
Konieczność uzyskania certyfikatu, w związku z przetwarzaniem przez
Zamawiającego informacji niejawnych, stanowić może dla Zamawiającego przejściowe
niedogodności, jednakże nie mogą one być podstawą do formułowania opisu przedmiotu
zamówienia ograniczającego uczciwą konkurencję. Z faktem dopuszczenia większej liczby
wykonawców wiązać się będzie dla Zamawiającego przede wszystkim możliwość wyboru
żądanej usługi spośród większej liczby ofert bez uszczerbku dla jakości usługi.
Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, że fakt eliminacji jednej z
możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej” ogranicza krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc także zasadę równego
traktowania wykonawców.
Niniejszy stan rzeczy musi budzić szczególny niepokój Izby zwłaszcza w kontekście
perspektywy składania w dalszym etapie ofert oraz ich porównywalności.
Stanowisko Zamawiającego, iż istnieją na rynku Wykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanym przez niego nie
przesadza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu. Nie można bowiem przygotować go
w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała po analizie stanu faktycznego, fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 Pzp za uprawdopodobniony,
co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II
Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie, wobec wynikającej z sentencji wyroku konieczności modyfikacji SIWZ,
skład orzekający Izby zwraca uwagę Zamawiającego na bezwzględną potrzebę dokonania
przeglądu warunków udziału w tym postępowaniu pod kątem ich adekwatności z opisem
przedmiotu zamówienia, tj. z dopuszczającym technologię radiową oraz w konsekwencji co
do potrzeby zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21.05.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.05.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji, 70-515 Szczecin, ul. Małopolska 47
protestu z dnia 25.04.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonać modyfikacji
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ):
1. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.3 SIWZ dokonać zmiany zapisu: „Zamawiający nie dopuszcza
świadczenia usług inną drogą niż kablowa, a w lokalizacji „Komenda Wojewódzka
Policji w Szczecinie”, inną drogą niż za pomocą ziemnego, światłowodowego
przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” na zapis
uwzględniający sposób świadczenia usług nie tylko drogą kablową, ale także
radiową.
2. w Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b SIWZ poprzez skreślenie istniejącego zapisu.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji, 70-515 Szczecin,
ul. Małopolska 47
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote, zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji, 70-515
Szczecin, ul. Małopolska 47 na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych (25 części) na „Świadczenie
usług telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej w jednostkach Policji
woj. zachodniopomorskiego (realizacja połączeń lokalnych, międzystrefowych,
międzynarodowych, do sieci komórkowych, do infolinii oraz usług teleinformatycznych)”
zostało wszczęte przez Zamawiającego, tj. Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie,
ul. Małopolska 47, 70-515 Szczecin ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 71-095835 w dniu 11.04.2008 r.
W dniu 25.04.2008 r. Polkomtel SA, ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym lub Odwołującym” złożył, na podstawie art. 180 ust.1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”, protest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej: „SIWZ”) w sposób ograniczający Wykonawcę co do sposobu spełnienia
świadczenia oraz naruszający równe traktowanie Wykonawców i uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucił naruszenie art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp,
poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiami świadczenia usług wyłącznie drogą kablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ).
Protestujący wskazuje naruszenie interesu prawnego, gdyż mógłby się ubiegać
o przedmiotowe zamówienie, gdyby nie sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania, o których była mowa powyżej.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający żądając, by świadczenie usług odbywało się
wyłącznie drogą kablową, a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji
w Szczecinie" wyłącznie za pomocą ziemnego światłowodowego przyłącza kablowego przy
wykorzystaniu przełącznicy optycznej (pkt III.5.3 - str. 3 SIWZ), jednocześnie wskazując, iż
usługi objęte przedmiotem zamówienia nie mogą być świadczone z użyciem technologii
takich jak np. droga radiowa „ze względu na dużo większą podatność na wszelkiego rodzaju
zakłócenia" (pkt III.5.4 SIWZ) naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Uniemozliwił
uczestnictwo w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają aktualnie doprowadzonego
łącza kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (z uwagi na konieczność
uzyskania stosownych decyzji administracyjnych dotyczących takiej inwestycji nie jest realne
wykonanie przyłącza kablowego w krótkim czasie), a którzy mogliby świadczyć usługi
telekomunikacyjne za pośrednictwem łączy radiowych, jednocześnie preferując
wykonawców, którzy posiadają już wymagane łącze przewodowe. Zamawiający nie dopuścił
nawet „okresu przejściowego", tj. możliwości zaoferowania przez wykonawców czasowego
świadczenia usługi za pomocą interfejsu radiowego i późniejszego „przełączenia" na łącze
kablowe po jego wybudowaniu.
Powyższe wymagania, jako nie uzasadnione, naruszają jego zdaniem zasadę
równego traktowania wykonawców, gdyż narzucają wykonawcom sposób świadczenia usług
telekomunikacyjnych i eliminują wykonawców nieposiadających aktualnie dostępu
kablowego do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego (w przypadku lokalizacji
w Szczecinie ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego). Ponadto, stwierdza, że
wybór technicznego sposobu realizacji łącza telefonicznego nie ma żadnego znaczenia dla
oferowanej funkcjonalności usług telekomunikacyjnych ani ich jakości, a Zamawiający nie
wskazał żadnych obiektywnych powodów wyłączenia określonych technologii.
Protestujący wyjaśnia także, iż dostęp radiowy pozwala na świadczenie usług o tych
samych parametrach jakościowych jak dostęp kablowy. Nie mają na niego wpływu warunki
atmosferyczne. Usługa ISDN świadczona w sieci Protestującego realizowana jest w oparciu
o międzynarodowe standardy ETSI i zalecenia ITU-T (ITU-T 1.431 - warstwa fizyczna oraz
ETS 300 102-1 - protokół), a zatem zastosowanie dostępu radiowego dla świadczenia usług
będących przedmiotem postępowania jest wystarczające dla spełnienia europejskich norm
dotyczących standardu ISDN (numery norm wskazano powyżej). Ewentualna awaria sprzętu
telekomunikacyjnego jako zdarzenie nieprzewidziane może mieć miejsce niezależnie od
wykorzystywanej technologii radiowej, światłowodowej czy kablowej.
W dniu 28.04.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym
poprzez publikacje na swojej stronie internetowej. Do powyższego postępowania nikt się nie
przyłączył.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło przez Zamawiającego faxem w dniu 05.05.2008 r.
poprzez jego oddalenie w części A, a częściowe uznanie w części B.
Względem części A. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Protestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 3 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż wypełniając ustawowe
zadania nałożone ustawą o Policji, każdego roku realizuje projekty, w konsekwencji których
posiada określony majątek oraz infrastrukturę, będącą własnością podmiotów zewnętrznych,
wybudowaną w ramach wcześniejszych inwestycji. Niewłaściwym jest więc, jego zdaniem,
traktowanie przez Protestującego takiego stanu rzeczy jako cyt. „niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania”. Zamawiający uważa, iż w przytoczonym
warunku świadczenia usług wyłącznie drogą kablową, a w przypadku KWP w Szczecinie
światłowodem, zachował obowiązujące standardy realizacji takich przedsięwzięć
z jednoczesnym zastrzeżeniem braku możliwości ingerencji w infrastrukturę na obiektach
Zamawiającego. Uznał on, iż ochrona praw Zamawiającego do rozporządzania własną,
istniejącą oraz planowaną infrastrukturą nie stanowi zatem ani naruszenia interesu prawnego
jakiegokolwiek Wykonawcy, ani też naruszenia postanowień ustawy. Zamawiający jest
zdania, iż nie ma obowiązku modyfikować swoich urządzeń oraz instytucji usługowych celem
ułatwienia Wykonawcy realizacji usługi, jeżeli inne powszechnie stosowane rozwiązania tego
nie wymagają. Zamawiający wskazuje, iż nie będzie również demontował istniejących
przyłączy, by w ten sposób doprowadzić do równego traktowania Wykonawców w ramach
prowadzonego postępowania. Uważa, że świadczenie usług telekomunikacyjnych jest o tyle
specyficznym świadczeniem, że jego dotychczasowa realizacja pociągnęła za sobą
konsekwencje w postaci stworzenia istniejącej obecnie infrastruktury technicznej
poprzednich dostawców. Nie oznacza to jednak, w jego opinii, iż w trakcie realizacji
przedmiotowego zamówienia Wykonawca, któremu zostanie ono udzielone nie będzie mógł
wybudować (z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ) własnego
przyłącza kablowego, by tylko przejściowo korzystać z jednego spośród istniejących.
Reasumując Zamawiający stwierdza, że nie zmieni warunku zawartego w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 3 SIWZ.
Względem części B. Odnosząc się do zarzutów oraz żądań Protestującego
w zakresie Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 SIWZ Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z odpowiedzią na
pytanie do SIWZ, jakiej udzielił w dniu 22.04.2008 r., nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji (obiektów) Zamawiającego i tylko w tym znaczeniu należy
rozumieć stosowane w SIWZ sformułowanie świadczenie usług. Ponadto, Zamawiający
podniósł, iż jednocześnie dokonuje modyfikacji SIWZ w ten sposób, że wykreśla jej treść
znajdującą się po myślniku w rozdziale III pkt 5 ppkt 4 lit b) SIWZ, która może budzić
zastrzeżenia co do swojej formy i niezamierzonych intencji opiniowania stricte technologii
radiowej.
W dniu 09.05.2008 r. Odwołujący wobec oddalenia protestu (otrzymane faxem
05.05.2008 r.) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni) do Urzędu Zamówień Publicznych,
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście. Rozstrzygnięciu protestu zarzuca naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, iż istnieją przesłanki do
żądania doprowadzenia usług do lokalizacji Zamawiającego wyłącznie drogą kablową, co
w sposób faktyczny wyklucza z ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie posiadają infrastruktury kablowej w obiektach Zamawiającego, a są gotowi
świadczyć usługi z wykorzystaniem innych technologii (np. radiowej) i tym samym narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Ponadto wnosi
o obciążenie Zamawiającego kwotą wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uznaje, w oparciu o rozstrzygniecie protestu w części B, iż de facto
Zamawiający wycofał się z twierdzenia, iż jakość usług świadczonych drogą radiową
uzasadnia ograniczenia nałożone przez Zamawiającego, co do sposobu świadczenia - czy
też - sposobu doprowadzenia usług do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Jakość ta
jest bowiem nie gorsza od jakości usług świadczonych drogą kablową. Natomiast w oparciu
o część A rozstrzygnięcia, Odwołujący uznaje, iż Zamawiający sugeruje przejściowe
korzystanie z infrastruktury, która jest własnością podmiotów zewnętrznych wybudowaną
w ramach wcześniejszych inwestycji, tj. TPSA; EXATEL SA oraz Mediatel SA.
Ponadto, Odwołujący wykazuje wewnętrzną sprzeczność stanowiska
Zamawiającego, który z jednej strony nie dopuszcza doprowadzenia usług do jego
lokalizacji drogą inną niż kablowa, gdyż wymagałoby to „ingerencji w infrastrukturę",
a równocześnie sugeruje, że ingerencja w infrastrukturę jest dopuszczalna, jeśli chodzi
o przyłączenie kabli. Wyjaśnia, iż aby świadczyć usługi drogą radiową, niezbędna byłaby
jedynie instalacja anteny o średnicy nie przekraczającej 30 cm i ułożenie kabli łączących
antenę z przełącznicą telekomunikacyjną Zamawiającego. Wybudowanie własnego
przyłącza kablowego (w tym światłowodowego) jest natomiast procesem znacznie bardziej
długotrwałym i poważniejszym, a z uwagi na charakter inwestycji oczywiste są ryzyka
związane z koniecznością rozkopania gruntu, na którym znajdują się obiekty
Zamawiającego, w celu położenia kabla.
Odnosząc się do niezgodności zapisów SIWZ z Pzp, Odwołujący stwierdza, iż po
pierwsze, Zamawiający dopuszcza zbudowanie własnego przyłącza kablowego
z zastrzeżeniem zachowania terminów określonych w SIWZ. Zgodnie z pkt IV SIWZ (str. 4)
wymagany termin wykonywania przedmiotu zamówienia to 24 miesiące licząc od dnia
zawarcia umowy. Wybudowanie własnego przyłącza kablowego wymaga dokonania
stosownych uzgodnień i uzyskania decyzji administracyjnych, wobec czego szacunkowo
należy założyć, jego zdaniem, że cały proces inwestycyjny może trwać do ok. trzech lat. Nie
bez znaczenia są koszty takiej inwestycji, których nie muszą uwzględniać wykonawcy -
operatorzy posiadający już infrastrukturę u Zamawiającego i z tego powodu są oni
w uprzywilejowanej pozycji ubiegając się o zamówienie. Niezależnie od tego konieczność
uwzględnienia kosztów inwestycji w cenie oferty może prowadzić do naruszenia zasady jak
najbardziej efektywnego wydatkowania środków publicznych w wyniku stosowania Pzp.
Po drugie, do czasu wybudowania własnego przyłącza wykonawca mógłby korzystać
z istniejącej infrastruktury innych operatorów, o ile ci zgodziliby się na udostępnienie tej
infrastruktury. Odwołujący uważa, iż uzyskanie takiej zgody mogłoby nie być możliwe. Nawet
gdyby taka zgoda została udzielona, udostępnienie nie byłoby nieodpłatne, a zatem
w sytuacji, gdy oferty w przedmiotowym przetargu składaliby wykonawcy posiadający
infrastrukturę i wykonawcy korzystający odpłatnie z infrastruktury udostępnionej przez inny
podmiot, oferta wykonawcy nie posiadającego własnej infrastruktury byłaby z definicji mniej
konkurencyjna, gdyż musiałaby uwzględniać opłaty ponoszone na rzecz wykonawców -
właścicieli infrastruktury. Powyższe, prowadzi do wniosku, że koncepcja Zamawiającego
prowadzi do naruszenia równego traktowania wykonawców i zaburzenia uczciwej
konkurencji, gdyż w sposób faktyczny bez uzasadnienia uprzywilejowani są operatorzy
posiadający infrastrukturę u Zamawiającego. Taka konkluzja z kolei oznacza, że jest to
sytuacja niedopuszczalna (postanowienie ZA z dnia 06.10.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-
2557/06).
Powyższe znajduje oparcie, jak podnosi Odwołujący, także w doktrynie, których
przedstawicieli powołuje w treści odwołania, podkreślając iż obowiązek przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak
i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do
poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności w regulacjach
odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia i warunkach stawianych wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez Zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny
i zdolny do jego realizacji.
Dodatkowo, Odwołujący za wyrokiem ZA z dnia 10.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/
O-2748/06 stwierdza, że „dla podważenia w drodze środków ochrony prawnej
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia należy wskazać jedynie na możliwość
utrudniania w ten sposób uczciwej konkurencji. Wykonawca nie musi natomiast udowodnić,
że określenia zawarte w specyfikacji co do przedmiotu zamówienia, rzeczywiście tę uczciwą
konkurencję uniemożliwiają. W świetle powyższego, jak również wobec ogólnej zasady
rozkładu ciężaru dowodów wynikającej z art. 6 k.c. obowiązkiem Zamawiającego było
wykazanie, że wprowadzony warunek, ograniczający krąg podmiotów mogących zrealizować
zamówienia był niezbędny dla osiągnięcia celu tego zamówienia i wynikał
z usprawiedliwionych potrzeb Zmawiającego." Zdaniem Odwołującego, w rozstrzygnięciu
protestu Zamawiający takiego dowodu nie przeprowadził i jedynie ograniczył się do
wskazania, że chodzi o nieingerowanie w infrastrukturę (w sytuacji gdy SIWZ wskazywało na
inne okoliczności, z których wycofał się Zamawiający), jednocześnie niekonsekwentnie
dopuszczając taką ingerencję co do przyłączy kablowych.
Odwołujący uważa, iż naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp nie miałoby miejsca, gdyby
Zamawiający dopuścił doprowadzenie usług do jego lokalizacji drogą radiową. Po pierwsze,
instalacja anteny co do zasady nie wymaga uzyskiwania decyzji administracyjnych i trwa
nieporównanie krócej niż instalacja kabli. Po drugie, po zakończeniu wykonywania
zamówienia (świadczenia usług) antena taka może bez uszczerbku dla infrastruktury
Zamawiającego zostać zdemontowana, w związku z czym wykonawca taki nie musi
uwzględniać kosztu urządzeń w cenie oferty.
Odwołujący uważa także, iż dopuszczenie „drogi radiowej", doprowadziłby nie tylko
do złożenia ofert przez większą liczbę wykonawców, lecz również do uzyskania cen niższych
niż w przypadku możliwości faktycznego ubiegania się o namówienie przez ograniczony krąg
wykonawców, tj. wyłącznie tych, którzy posiadają już posiadających infrastrukturę
u Zamawiającego i którzy w tych konkretnych okolicznościach de facto poruszają się
w warunkach swoistego oligopolu. Natomiast, sam sposób świadczenia usługi w technologii
radiowej nie powoduje ingerencji w infrastrukturę Zamawiającego - wolna przestrzeń
radiowa. Rozwiązanie powyższe, nie pogarsza sytuacji Zamawiającego, czego nic można
powiedzieć o fizycznej ingerencji związanej z kładzeniem kabla i wynikającymi z tego
oczywistymi ryzykami.
Wskazując swój interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania Odwołujący
stwierdził iż jest wykonawcą, gdyż - o ile zdoła dokonać stosownych uzgodnień
z właścicielami infrastruktury - będzie ubiegał się o udzielenie mu zamówienia, narażając się
na to, że z definicji jego oferta nie będzie mogła być najkorzystniejsza. Jeżeli takich
uzgodnień nie uda mu się dokonać, ograniczenia w SIWZ uniemożliwią mu ubieganie się
o udzielenie mu zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu faxem - w dniu 09.05.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, dowodami przedłożonymi na rozprawie i po
wysłuchaniu stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
„Zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług inną drogą niż kablowa, a w lokalizacji
„Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie”, inną drogą niż za pomocą ziemnego,
światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy optycznej” (Rozdz.
III pkt. 5 ppkt.3). „Usługi nie mogą być świadczone z użyciem technologii takich jak np.:
b) drogą radiową – ze względu na dużo większą podatność na wszelkiego rodzaju
zakłócenia” (Rozdz. III pkt. 5 ppkt.4 lit. b)). Ponadto, w dniu 22.04.2008 r. w odpowiedzi na
pytanie do SIWZ Zamawiający poinformował, że „nie narzuca Wykonawcy technologii
realizacji usług w jego własnej sieci, a jedynie sposób doprowadzenia usług do
poszczególnych lokalizacji Zamawiającego”. Dodatkowo, nie wyraził zgody na
zainstalowanie urządzeń radiowych i antenowych na swoich obiektach, a także prowadzenia
instalacji antenowych w obiektach dla których mają być świadczone usługi. Poinformował
także, że do Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie doprowadzone są kable
światłowodowe, będące własnością kilku operatorów publicznych i dlatego możliwe jest
wykorzystanie tzw. „ostatniej mili” z zasobów innego operatora publicznego.
Zaś w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmodyfikował SIWZ usuwając treść w Rozdz. III
pkt 5 ppkt 4 lit. b) po myślniku.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wymaganiami świadczenia usług wyłącznie drogą kablową,
a w przypadku lokalizacji „Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie” wyłącznie za pomocą
ziemnego, światłowodowego przyłącza kablowego przy wykorzystaniu przełącznicy
optycznej, tj. z wyłączeniem drogi radiowej (pkt III 5.3 i III 5.4 lit. b) SIWZ), skład orzekający
Izby, uznał w/w zarzut za zasadny, uznając tym samym odwołanie za zasługujące na
uwzględnienie.
Izba kierowała się w tym względzie fundamentalną zasadą neutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 Pzp; zgodnie z nim
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Skład orzekający Izby nie kwestionuje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał,
iż sporne zapisy co do opisu przedmiotu zamówienia uzasadnione są takimi właśnie
potrzebami. Powyższe stanowisko Izby znajduje także potwierdzenie w fakcie, iż sam
Zamawiający wycofując się z pierwotnego zapisy SIWZ w Rozdz. III pkt 5 ppkt 4 lit. b) po
myślniku, uznał de facto iż „droga radiowa” nie jest dużo bardziej podatna na wszelkiego
rodzaju zakłócenia.
W toku wyjaśnień złożonych podczas rozprawy, w ocenie Izby, jasnym stało się, iż 25
lokalizacji, w których świadczone mają być usługi różni się między sobą np. co do możliwości
montowania masztu antenowego za zgodą lub bez zgody konserwatora zabytków.
Odwołujący wykazał możliwość opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem technologii
radiowej zgodnie z potrzebami Zamawiającego. W szczególności Odwołujący jest w stanie,
w sposób niezależny od Zamawiającego, zasilać aparaturę radiowo-antenową oraz może
umiejscowić maszty antenowe w miejscach innych niż obiekty Zamawiającego.
Konieczność uzyskania certyfikatu, w związku z przetwarzaniem przez
Zamawiającego informacji niejawnych, stanowić może dla Zamawiającego przejściowe
niedogodności, jednakże nie mogą one być podstawą do formułowania opisu przedmiotu
zamówienia ograniczającego uczciwą konkurencję. Z faktem dopuszczenia większej liczby
wykonawców wiązać się będzie dla Zamawiającego przede wszystkim możliwość wyboru
żądanej usługi spośród większej liczby ofert bez uszczerbku dla jakości usługi.
Z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić można, że fakt eliminacji jednej z
możliwych technologii, tj. w tym przypadku „drogi radiowej” ogranicza krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Powyższe narusza więc także zasadę równego
traktowania wykonawców.
Niniejszy stan rzeczy musi budzić szczególny niepokój Izby zwłaszcza w kontekście
perspektywy składania w dalszym etapie ofert oraz ich porównywalności.
Stanowisko Zamawiającego, iż istnieją na rynku Wykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanym przez niego nie
przesadza jeszcze o dopuszczalności takiego opisu. Nie można bowiem przygotować go
w taki sposób, aby stanowił on barierę dostępu do postępowania.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała po analizie stanu faktycznego, fakt
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust.2 Pzp za uprawdopodobniony,
co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II
Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Jednocześnie, wobec wynikającej z sentencji wyroku konieczności modyfikacji SIWZ,
skład orzekający Izby zwraca uwagę Zamawiającego na bezwzględną potrzebę dokonania
przeglądu warunków udziału w tym postępowaniu pod kątem ich adekwatności z opisem
przedmiotu zamówienia, tj. z dopuszczającym technologię radiową oraz w konsekwencji co
do potrzeby zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić