KIO/UZP 449/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CZ 48/67 UZP/ZO/0-1605/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 449/08
WYROK
z dnia 26 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M. Konopnickiej 11 a, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 61-866 Poznań, ul Garbary 15,
protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka Akcyjna w Łodzi
Oddział w Katowicach, 91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M.
Konopnickiej 11 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul.
Konopnickiej 11a,
2) dokonać wpłaty kwoty zł……… gr. ……… (słownie:
………………………………………………) przez stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. ... gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bialmed Sp. z o.o., 12-230
Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione w dniu 12
maja 2008 r. poprzez złożenie w placówce operatora publicznego – Biała Piska, przez
Odwołującego – Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej, od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w
Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pod nazwą „Zakup i dostawa
leków i opatrunków 22 pakiety”, w zakresie pakietu nr 6 .
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oddalając protest na czynność
odrzucenia oferty Odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6,
złożonej przez firmę Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. z siedzibą w Łodzi, naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655):
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008 r., na
rozprawie potwierdził, że w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawiadomienie doręczono mu faksem.
Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadniając
stanowisko następująco: ”Oferta w pakiecie nr 6 zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny. W
ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty”.
Odwołujący podniósł m.in., że ceną oferty jest cena ryczałtowa, co wynika zarówno z
tabeli, w której Zamawiający żądał podania ceny (jednostkowej netto, wartości jednostkowej
VAT, ceny jednostkowej brutto, wartości całkowitej netto, wartości całkowitej VAT oraz
wartości całkowitej brutto) oferty w pakiecie, jak również sam Zamawiający przesądził o tym
w SIWZ - pkt XII pt. Opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc, że „Wykonawca winien
uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, które mają
wpływ na cenę oferty” oraz w § 4 wzoru umowy – „Całkowita wartość zamówienia zgodnie z
ofertą, będącą integralną częścią niniejszej umowy, wynosi:…”.
W ocenie Odwołującego, w cenie oferty, określonej za cały przedmiot zamówienia albo za
jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia. W przypadku stwierdzenia błędu rachunkowego przy
obliczeniu wartości netto należy uznać, że kwalifikuje się ona do poprawienia na podstawie i
w sposób określony w art. 88 pkt 3 lit. a ustawy.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmienił
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. 14 %, czego Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu w treści
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2008 r. Stawka
podatku VAT 14 % nigdzie w ofercie nie została podana.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2008 r., w którym
Odwołujący wskazał naruszenie tych samych przepisów prawnych i zamieścił żądanie
dokonania czynności, tak jak w odwołaniu.
Zamawiający oddalił w całości protest podając, że nie jest możliwe poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na podstawie art. 88 ustawy. Uznał, że Odwołujący
prawidłowo obliczył wartość netto (odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar), natomiast do wartości netto dodał 14 % VAT (powinno być 7%, zgodnie z
formularzem ofertowym), co powoduje, że wartość brutto oferty jest nieprawidłowa.
Nieprawidłowe wartości brutto ujęte zostały w formularzu cenowym str. 2 oferty, jak i w
formularzu ofertowym str. 5 oferty. Zamawiający stwierdził, że nie mógł dokonać poprawienia
oferty na podstawie art. 88 pkt 3 lit.a Pzp, a także na podstawie innych przesłanek
określonych w tych przepisach. Powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że
podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, należy
traktować jako błąd w obliczeniu ceny inny niż omyłka rachunkowa. Błąd ten nie może być
poprawiony na podstawie art. 88 ustawy Pzp, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem
oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do udziału w
sprawie po stronie zamawiającego wykonawca „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka
Akcyjna w Łodzi Oddział w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy, w
szczególności z oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego,
w tym SIWZ, protokołu postępowania (DRUK ZP-1), ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
na dostawę w pakiecie nr 6 oraz wyjaśnień uczestniczących w rozprawie stron, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 32 – 043754 z dnia 15.02.2008 r.
Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla
dostaw i usług (1 469 492,40 euro). Pakiet nr 6, którego dotyczy odwołanie obejmował
dostawę leku:
1. CAMPTO) INJ IV 100mg/5ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 5ml,
2. CAMPTO) INJ IV 40mg/2ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 2ml.
W postępowaniu złożono w pakiecie nr 6 - 5 ofert. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i spośród pozostałych 4 ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą
złożyła firma – „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A., Przystępujący w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp do
opisania sposobu obliczenia ceny oferty, w SIWZ pkt XII „Opis sposobu obliczenia ceny”
podał:
„• Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną i
ostateczną.
• Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty.
• Cena oferty winna być wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej,
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującą ustawą o cenach i
obliczona zgodnie z konstrukcją formularza ofertowego i cenowego, stanowiącego załącznik
nr 1 i nr 2 do niniejszej specyfikacji z uwzględnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z
obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Obowiązkiem składającego ofertę
jest wypełnić formularz cenowy dokonując obliczeń wg zasad obowiązujących w
rachunkowości.”
W punkcie XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” lit. b) Zamawiający
podał: „Wykonawca określi cenę poprzez wypełnienie rubryk w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji. Należy podać cenę netto i brutto uwzględniając
szacunkową ilość. Pakiet należy podsumować podając sumę cen netto, co dawać będzie
wartość całkowitą netto.
Wartość całkowita brutto winna być obliczona w następujący sposób:
Wartość całkowita netto + podatek VAT ( wartość całkowita netto x 0,07 lub 0,22) = wartość
całkowita brutto.”
Załącznik nr 1 do specyfikacji „Formularz ofertowy” określał, że wykonawca oferuje
przedmiot zamówienia za cenę całkowitą, ustaloną zgodnie z formularzem cenowym –
załącznik nr 2 do specyfikacji na kwotę: …netto, słownie: …, brutto, słownie:….
Załącznik nr 2 do specyfikacji zawierał tabelę dla poszczególnych pakietów, gdzie w
kolumnach 7, 8 i 9 należało podać cenę jednostkową netto (zł), wartość jednostkową VAT
(zł), wartość całkowitą netto (zł). Natomiast w kolumnach: 10 - należało podać wartość
całkowitą netto (zł), 11 – wartość całkowitą VAT (zł), 12 – wartość całkowitą brutto (zł). Pod
tabelą należało podać RAZEM dla poszczególnych pozycji w pakiecie - wartości określone
w tabeli w kolumnach 10, 11 i 12.
W ocenie KIO, nie ulega wątpliwości, że niezależnie od faktu, który został potwierdzony
przez obie strony, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, wykonawcy mieli obowiązek podać w
załączniku nr 2 (Formularz cenowy, kolumny 10, 11 i 12) wartości całkowite - netto, VAT,
która wynikała z prawidłowo przyjętej stawki, jednoznacznie wskazanej przez
Zamawiającego - 7% lub 22% oraz brutto. Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy, że
w pakiecie nr 6 obowiązuje stawka 7% VAT.
Odwołujący podał w ofercie:
– załącznik nr 1 do specyfikacji (Formularz ofertowy) w pakiecie nr 6 cenę 905 680,00 zł
netto…, 1 0320 475,20 zł. brutto …;
- załącznik nr 2 w pozycji 1, wartość całkowitą netto (zł) 715 020,00 (kolumna 10), wartość
całkowitą VAT (zł) 50 051,40 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 815 122,80
(kolumna 12). W pozycji nr 2, wartość całkowitą netto (zł) 190 660,00 (kolumna 10), wartość
całkowitą VAT (zł) 13 346,20 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 217 352,40 (zł)
(kolumna 12). Wartość RAZEM wyniosła: w kolumnie 10: 905 680,00, w kolumnie 11:
63 397,60, w kolumnie 12: 1 032 475,20.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w celu ustalenia prawidłowości obliczenia ceny
oferty, podczas oceny ofert, ustalał wartość VAT przeliczając ją na stawkę VAT. Ustalił, że w
ofercie Odwołującego przyjęto dwukrotną wartość całkowitą VAT, co oznaczało, że zamiast
7% stawki VAT, przyjęto 14% VAT. Zamawiający wystąpił do Odowołującego pismem z dnia
17.04.2008 r. EZ/2303/2008 o wyjaśnienie wartości netto i brutto oferty. Podał, że „W ofercie
jest netto 905 680,- brutto 1 032 475,20 natomiast wg Zamawiającego winno być netto
905 680,- +7% Vat = 969 077,60 brutto”. Zamawiający poinformował, że „Powyższy błąd
matematyczny stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty (podstawa prawna z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP)”.
Odwołujący pismem z dnia 21.04.2008 r. udzielił odpowiedzi informując „iż błędnie została
wyliczona kwota brutto. Winno być 905 680,- + 7% = 969 077,60 brutto. W związku z tym
zwracamy się z prośbą o poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej zgodnie z art. 88
ustawy PZP.”
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając swoje stanowisko brakiem
możliwości poprawienia omyłki rachunkowej na podstawie art. 88, lub błędu w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Podał, że w ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty.
KIO zważyła: przepisy art. 88 ust.1 ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do
poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, wskazując sposób poprawienia omyłki
w pkt 1-3. Pkt 3 przepisu dotyczy sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny oferty w przypadku oferty z ceną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny oferty, jak również nie zawierają określenia błędu w obliczeniu ceny.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a także Zespołów Arbitrów i
interpretacje KIO, określiły, że przez błąd rachunkowy należy rozumieć błąd wynikający z
niewłaściwego przeprowadzenia badań arytmetycznych, a w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji…(postanowienie SN z dnia 21 czerwca
1967 r. sygn. akt II CZ 48/67). Stanowisko takie zostało przyjęte w zakresie omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 88 Pzp. (komentarz pod redakcją Włodzimierza
Dzierżanowskiego - LEX 2007 – tekst), jak również w orzecznictwie – wyrok ZA 2005. 07. 05
UZP/ZO/0-1605/05. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzić do sprostowania
czy zmiany wyrażonej treści, również poprawienia wadliwie zastosowanego przepisu
obowiązującego prawa.
KIO uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy, bowiem w ofercie
Odwołującego nie popełniono omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, w rozumieniu wyżej
przytoczonego orzecznictwa i piśmiennictwa, lecz popełniono błąd w obliczeniu ceny oferty,
podając niewłaściwie obliczoną wartość całkowitą VAT, a także jako konsekwencję tego
błędu, niewłaściwą wartość całkowitą brutto oferty. Błąd dotyczył również stawki VAT, mimo
iż podania stawki VAT Zamawiający nie wymagał w SIWZ. Jednakże jednoznacznie określił,
że stawka VAT (jeśli chodzi o pakiet nr 6) ma wynosić 7%. Podanie więc kwoty podatku VAT
(wartość całkowita VAT) w podwójnej wysokości w stosunku do obowiązujących przepisów
prawnych, nie może być poprawione przez Zamawiającego jako omyłka rachunkowa w
obliczeniu ceny. Niezależnie od rodzaju ceny oferty (kosztorysowa czy ryczałtowa),
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej występuje tylko wówczas, jeżeli istotnie, omyłka
rachunkowa występuje jako błąd wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań
arytmetycznych, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający miał obowiązek poprawienia błędnej wartości
całkowitej brutto oferty wpisując w miejsce kwoty 1 032 475,20 zł, kwotę 969 077,60 zł, na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku oferty z ceną
określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa), przyjmuje się,
że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Postępując
zgodnie z wskazanym przepisem, Zamawiający poprawiając błąd w obliczeniu ceny oferty,
traktowany przez Odwołującego jako omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny, musiałby
pozostawić cenę oferty 1 032 475,20 zł jako prawidłową wartość całkowitą brutto.
Tymczasem Odwołujący sam potwierdził w piśmie z dnia 21.04.2008 r. że cena oferty
będąca kwotą brutto, została błędnie wyliczona. Wskazał, że do wartości netto należało
dodać 7% VAT i uzyskaną w ten sposób cenę brutto 969 077,60 zł przyjąć jako cenę oferty
za oferowany przedmiot zamówienia w pakiecie nr 6.
W ocenie KIO nie nastąpiła również zmiana kwalifikacji podstawy faktycznej odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w rozstrzygnięciu
protestu podano te same fakty, a mianowicie, że wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, który
w istocie nie stanowi omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia na podstawie art. 88 Pzp.
W rozstrzygnięciu protestu doprecyzowano, że z obliczenia wartości VAT wynika, że przyjęto
faktycznie 14% stawkę VAT.
Biorąc powyższe pod uwagę KIO uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj.:
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M. Konopnickiej 11 a, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wielkopolskie Centrum Onkologii, 61-866 Poznań, ul Garbary 15,
protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka Akcyjna w Łodzi
Oddział w Katowicach, 91-342 Łódź, ul. Zbąszyńska 3, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul. M.
Konopnickiej 11 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bialmed Sp. z o.o., 12-230 Biała Piska, ul.
Konopnickiej 11a,
2) dokonać wpłaty kwoty zł……… gr. ……… (słownie:
………………………………………………) przez stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł. ... gr.
(słownie:..................................................) przez .................................... na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Bialmed Sp. z o.o., 12-230
Biała Piska, ul. Konopnickiej 11a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą zostało wniesione w dniu 12
maja 2008 r. poprzez złożenie w placówce operatora publicznego – Biała Piska, przez
Odwołującego – Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej, od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w
Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa pod nazwą „Zakup i dostawa
leków i opatrunków 22 pakiety”, w zakresie pakietu nr 6 .
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że oddalając protest na czynność
odrzucenia oferty Odwołującego i wybór, jako najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6,
złożonej przez firmę Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. z siedzibą w Łodzi, naruszył
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655):
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało
zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2008 r., na
rozprawie potwierdził, że w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawiadomienie doręczono mu faksem.
Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadniając
stanowisko następująco: ”Oferta w pakiecie nr 6 zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny. W
ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty”.
Odwołujący podniósł m.in., że ceną oferty jest cena ryczałtowa, co wynika zarówno z
tabeli, w której Zamawiający żądał podania ceny (jednostkowej netto, wartości jednostkowej
VAT, ceny jednostkowej brutto, wartości całkowitej netto, wartości całkowitej VAT oraz
wartości całkowitej brutto) oferty w pakiecie, jak również sam Zamawiający przesądził o tym
w SIWZ - pkt XII pt. Opis sposobu obliczenia ceny, stanowiąc, że „Wykonawca winien
uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, które mają
wpływ na cenę oferty” oraz w § 4 wzoru umowy – „Całkowita wartość zamówienia zgodnie z
ofertą, będącą integralną częścią niniejszej umowy, wynosi:…”.
W ocenie Odwołującego, w cenie oferty, określonej za cały przedmiot zamówienia albo za
jego część(cena ryczałtowa), przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez
względu na sposób jej obliczenia. W przypadku stwierdzenia błędu rachunkowego przy
obliczeniu wartości netto należy uznać, że kwalifikuje się ona do poprawienia na podstawie i
w sposób określony w art. 88 pkt 3 lit. a ustawy.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zmienił
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. 14 %, czego Zamawiający nie zarzucał Odwołującemu w treści
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2008 r. Stawka
podatku VAT 14 % nigdzie w ofercie nie została podana.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem wniesionym w dniu 28 kwietnia 2008 r., w którym
Odwołujący wskazał naruszenie tych samych przepisów prawnych i zamieścił żądanie
dokonania czynności, tak jak w odwołaniu.
Zamawiający oddalił w całości protest podając, że nie jest możliwe poprawienie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na podstawie art. 88 ustawy. Uznał, że Odwołujący
prawidłowo obliczył wartość netto (odpowiada iloczynowi ceny jednostkowej oraz liczby
jednostek miar), natomiast do wartości netto dodał 14 % VAT (powinno być 7%, zgodnie z
formularzem ofertowym), co powoduje, że wartość brutto oferty jest nieprawidłowa.
Nieprawidłowe wartości brutto ujęte zostały w formularzu cenowym str. 2 oferty, jak i w
formularzu ofertowym str. 5 oferty. Zamawiający stwierdził, że nie mógł dokonać poprawienia
oferty na podstawie art. 88 pkt 3 lit.a Pzp, a także na podstawie innych przesłanek
określonych w tych przepisach. Powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów stwierdził, że
podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, niezgodnej z obowiązującymi przepisami, należy
traktować jako błąd w obliczeniu ceny inny niż omyłka rachunkowa. Błąd ten nie może być
poprawiony na podstawie art. 88 ustawy Pzp, a jego stwierdzenie skutkuje odrzuceniem
oferty w myśl art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do udziału w
sprawie po stronie zamawiającego wykonawca „Polska Grupa Farmaceutyczna” Spółka
Akcyjna w Łodzi Oddział w Katowicach.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku rozprawy, w
szczególności z oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego,
w tym SIWZ, protokołu postępowania (DRUK ZP-1), ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
na dostawę w pakiecie nr 6 oraz wyjaśnień uczestniczących w rozprawie stron, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 32 – 043754 z dnia 15.02.2008 r.
Wartość zamówienia ustalono w kwocie przekraczającej równowartość progów unijnych dla
dostaw i usług (1 469 492,40 euro). Pakiet nr 6, którego dotyczy odwołanie obejmował
dostawę leku:
1. CAMPTO) INJ IV 100mg/5ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 5ml,
2. CAMPTO) INJ IV 40mg/2ml KONCENTRAT opak=1 fiolka 2ml.
W postępowaniu złożono w pakiecie nr 6 - 5 ofert. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego i spośród pozostałych 4 ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą
złożyła firma – „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A., Przystępujący w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, będąc zobowiązanym na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp do
opisania sposobu obliczenia ceny oferty, w SIWZ pkt XII „Opis sposobu obliczenia ceny”
podał:
„• Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną, jednoznaczną i
ostateczną.
• Wykonawca winien uwzględnić w cenie oferty wszystkie przewidywane koszty realizacji
zamówienia, które mają wpływ na cenę oferty.
• Cena oferty winna być wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, w walucie polskiej,
z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującą ustawą o cenach i
obliczona zgodnie z konstrukcją formularza ofertowego i cenowego, stanowiącego załącznik
nr 1 i nr 2 do niniejszej specyfikacji z uwzględnieniem podatku VAT naliczonym zgodnie z
obowiązującymi w terminie składania oferty przepisami. Obowiązkiem składającego ofertę
jest wypełnić formularz cenowy dokonując obliczeń wg zasad obowiązujących w
rachunkowości.”
W punkcie XIII SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” lit. b) Zamawiający
podał: „Wykonawca określi cenę poprzez wypełnienie rubryk w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji. Należy podać cenę netto i brutto uwzględniając
szacunkową ilość. Pakiet należy podsumować podając sumę cen netto, co dawać będzie
wartość całkowitą netto.
Wartość całkowita brutto winna być obliczona w następujący sposób:
Wartość całkowita netto + podatek VAT ( wartość całkowita netto x 0,07 lub 0,22) = wartość
całkowita brutto.”
Załącznik nr 1 do specyfikacji „Formularz ofertowy” określał, że wykonawca oferuje
przedmiot zamówienia za cenę całkowitą, ustaloną zgodnie z formularzem cenowym –
załącznik nr 2 do specyfikacji na kwotę: …netto, słownie: …, brutto, słownie:….
Załącznik nr 2 do specyfikacji zawierał tabelę dla poszczególnych pakietów, gdzie w
kolumnach 7, 8 i 9 należało podać cenę jednostkową netto (zł), wartość jednostkową VAT
(zł), wartość całkowitą netto (zł). Natomiast w kolumnach: 10 - należało podać wartość
całkowitą netto (zł), 11 – wartość całkowitą VAT (zł), 12 – wartość całkowitą brutto (zł). Pod
tabelą należało podać RAZEM dla poszczególnych pozycji w pakiecie - wartości określone
w tabeli w kolumnach 10, 11 i 12.
W ocenie KIO, nie ulega wątpliwości, że niezależnie od faktu, który został potwierdzony
przez obie strony, iż cena oferty jest ceną ryczałtową, wykonawcy mieli obowiązek podać w
załączniku nr 2 (Formularz cenowy, kolumny 10, 11 i 12) wartości całkowite - netto, VAT,
która wynikała z prawidłowo przyjętej stawki, jednoznacznie wskazanej przez
Zamawiającego - 7% lub 22% oraz brutto. Strony zgodnie potwierdziły podczas rozprawy, że
w pakiecie nr 6 obowiązuje stawka 7% VAT.
Odwołujący podał w ofercie:
– załącznik nr 1 do specyfikacji (Formularz ofertowy) w pakiecie nr 6 cenę 905 680,00 zł
netto…, 1 0320 475,20 zł. brutto …;
- załącznik nr 2 w pozycji 1, wartość całkowitą netto (zł) 715 020,00 (kolumna 10), wartość
całkowitą VAT (zł) 50 051,40 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 815 122,80
(kolumna 12). W pozycji nr 2, wartość całkowitą netto (zł) 190 660,00 (kolumna 10), wartość
całkowitą VAT (zł) 13 346,20 (kolumna 11), wartość całkowitą brutto (zł) 217 352,40 (zł)
(kolumna 12). Wartość RAZEM wyniosła: w kolumnie 10: 905 680,00, w kolumnie 11:
63 397,60, w kolumnie 12: 1 032 475,20.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w celu ustalenia prawidłowości obliczenia ceny
oferty, podczas oceny ofert, ustalał wartość VAT przeliczając ją na stawkę VAT. Ustalił, że w
ofercie Odwołującego przyjęto dwukrotną wartość całkowitą VAT, co oznaczało, że zamiast
7% stawki VAT, przyjęto 14% VAT. Zamawiający wystąpił do Odowołującego pismem z dnia
17.04.2008 r. EZ/2303/2008 o wyjaśnienie wartości netto i brutto oferty. Podał, że „W ofercie
jest netto 905 680,- brutto 1 032 475,20 natomiast wg Zamawiającego winno być netto
905 680,- +7% Vat = 969 077,60 brutto”. Zamawiający poinformował, że „Powyższy błąd
matematyczny stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty (podstawa prawna z art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy PZP)”.
Odwołujący pismem z dnia 21.04.2008 r. udzielił odpowiedzi informując „iż błędnie została
wyliczona kwota brutto. Winno być 905 680,- + 7% = 969 077,60 brutto. W związku z tym
zwracamy się z prośbą o poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej zgodnie z art. 88
ustawy PZP.”
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, uzasadniając swoje stanowisko brakiem
możliwości poprawienia omyłki rachunkowej na podstawie art. 88, lub błędu w obliczeniu
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Podał, że w ofercie błędnie obliczono VAT i cenę brutto oferty.
KIO zważyła: przepisy art. 88 ust.1 ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do
poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, wskazując sposób poprawienia omyłki
w pkt 1-3. Pkt 3 przepisu dotyczy sposobu poprawienia omyłek rachunkowych w obliczeniu
ceny oferty w przypadku oferty z ceną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena
ryczałtowa). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji omyłki rachunkowej w obliczeniu
ceny oferty, jak również nie zawierają określenia błędu w obliczeniu ceny.
Orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, a także Zespołów Arbitrów i
interpretacje KIO, określiły, że przez błąd rachunkowy należy rozumieć błąd wynikający z
niewłaściwego przeprowadzenia badań arytmetycznych, a w szczególności błędne
zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji…(postanowienie SN z dnia 21 czerwca
1967 r. sygn. akt II CZ 48/67). Stanowisko takie zostało przyjęte w zakresie omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 88 Pzp. (komentarz pod redakcją Włodzimierza
Dzierżanowskiego - LEX 2007 – tekst), jak również w orzecznictwie – wyrok ZA 2005. 07. 05
UZP/ZO/0-1605/05. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzić do sprostowania
czy zmiany wyrażonej treści, również poprawienia wadliwie zastosowanego przepisu
obowiązującego prawa.
KIO uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny sprawy, bowiem w ofercie
Odwołującego nie popełniono omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, w rozumieniu wyżej
przytoczonego orzecznictwa i piśmiennictwa, lecz popełniono błąd w obliczeniu ceny oferty,
podając niewłaściwie obliczoną wartość całkowitą VAT, a także jako konsekwencję tego
błędu, niewłaściwą wartość całkowitą brutto oferty. Błąd dotyczył również stawki VAT, mimo
iż podania stawki VAT Zamawiający nie wymagał w SIWZ. Jednakże jednoznacznie określił,
że stawka VAT (jeśli chodzi o pakiet nr 6) ma wynosić 7%. Podanie więc kwoty podatku VAT
(wartość całkowita VAT) w podwójnej wysokości w stosunku do obowiązujących przepisów
prawnych, nie może być poprawione przez Zamawiającego jako omyłka rachunkowa w
obliczeniu ceny. Niezależnie od rodzaju ceny oferty (kosztorysowa czy ryczałtowa),
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej występuje tylko wówczas, jeżeli istotnie, omyłka
rachunkowa występuje jako błąd wynikający z niewłaściwego przeprowadzenia badań
arytmetycznych, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający miał obowiązek poprawienia błędnej wartości
całkowitej brutto oferty wpisując w miejsce kwoty 1 032 475,20 zł, kwotę 969 077,60 zł, na
podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku oferty z ceną
określoną za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa), przyjmuje się,
że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Postępując
zgodnie z wskazanym przepisem, Zamawiający poprawiając błąd w obliczeniu ceny oferty,
traktowany przez Odwołującego jako omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny, musiałby
pozostawić cenę oferty 1 032 475,20 zł jako prawidłową wartość całkowitą brutto.
Tymczasem Odwołujący sam potwierdził w piśmie z dnia 21.04.2008 r. że cena oferty
będąca kwotą brutto, została błędnie wyliczona. Wskazał, że do wartości netto należało
dodać 7% VAT i uzyskaną w ten sposób cenę brutto 969 077,60 zł przyjąć jako cenę oferty
za oferowany przedmiot zamówienia w pakiecie nr 6.
W ocenie KIO nie nastąpiła również zmiana kwalifikacji podstawy faktycznej odrzucenia
oferty Odwołującego, gdyż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w rozstrzygnięciu
protestu podano te same fakty, a mianowicie, że wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, który
w istocie nie stanowi omyłki rachunkowej, możliwej do poprawienia na podstawie art. 88 Pzp.
W rozstrzygnięciu protestu doprecyzowano, że z obliczenia wartości VAT wynika, że przyjęto
faktycznie 14% stawkę VAT.
Biorąc powyższe pod uwagę KIO uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
wskazanych w odwołaniu, tj.:
1) art. 89 ust.1 pkt 6 poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera omyłki
rachunkowe, których nie można poprawić zgodnie z art. z art. 88 ustawy Pzp,
2) art. 88 pkt 3 lit.a poprzez zaniechanie przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera omyłkę
rachunkową, o której mowa we wskazanym przepisie, co w konsekwencji nie może wpływać
na odrzucenie oferty,
3) art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp KIO orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………