Sygn. akt: KIO/UZP 455/08
WYROK
z dnia 27 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „NIWA” – Brukarstwo Firma Usługowo – Handlowa Bożena Kaim, 32-600
Oświęcim, ul. Leszczyńskiej 7 od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Powiat
Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu. 32-602 Oświęcim, ul.
Wyspiańskiego 10 protestu z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez „NIWA” – Brukarstwo Firma Usługowo – Handlowa
Bożena Kaim, 32-600 Oświęcim, ul. Leszczyńskiej 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 5528 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dwadzieścia
osiem złotych) przez Powiat Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w
Oświęcimiu. 32-602 Oświęcim, ul. Wyspiańskiego 10 na rzecz „NIWA” –
Brukarstwo Firma Usługowo – Handlowa Bożena Kaim, 32-600
Oświęcim, ul. Leszczyńskiej 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„NIWA” – Brukarstwo Firma Usługowo – Handlowa Bożena Kaim, 32-600
Oświęcim, ul. Leszczyńskiej 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Oświęcim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na modernizację placu przed dworcem PKP oraz ul. Dworcowej w zakresie
przebudowy ul. Dworcowej.
W dniu 23.04.2008r. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia wykonawcy –
Bożeny Kaim, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „NIWA” Brukarstwo Firma
Usługowo Handlowa Bożena Kaim – (zwanej dalej NIWA lub protestująca lub odwołująca),
odrzucenia oferty tej firmy oraz wyboru oferty Eurovia Polska S.A.
W dniu 29.04.2008r. NIWA wniosła protest na czynność wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia swojej oferty. Ponadto zarzucono bezzasadną odmowę udostępnienia
dokumentacji z prowadzonego postępowania. Protest dotyczył również bezzasadnego
żądania przez Zamawiającego od Zarządu Dróg Powiatowych w Oświęcimiu informacji
potwierdzających udzielenie referencji protestującej. Kolejnym zarzutem było naruszenie art.
7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przez zamawiającego w taki sposób, że
zażądano wybiórczo w stosunku do protestującej sprawdzenia prawdziwości złożonych
referencji, protokołów oraz wykazu robót. Protestująca zażądała wyjaśnień przyczyn i faktu
odmowy udostępnienia dokumentów w postępowaniu. We wniosku końcowym protestująca
zażądała unieważnienia całego postępowania albo dokonania powtórnej oceny ofert w
zakresie wyboru oferty protestującego. Ponadto – w ocenie protestującego – oferta firmy
Eurovia Polska S.A. powinna podlegać odrzuceniu.
W dniu 7.05.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. W argumentacji wskazał m.in., że postępowanie prowadzone było z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i zasady jawności. Ponadto wskazano na okoliczności związane
z wyjaśnieniami rozbieżności w wykonaniu robót przez protestującego dla ZDP w
Oświęcimiu – wykonanie tych robót z usterkami oraz przekroczenie terminu naprawienia
usterek – protokół usunięcia spisano w dniu 22.06.2007r., a nieprzekraczalny termin
usunięcia wskazano na 15.06.2007r. W dalszej argumentacji Zamawiający wskazał na
różnice w wartościach podawanych w wykazie robót, protokołach i informacji z ZDP, co w
jego ocenie stanowi okoliczność do stwierdzenia błędu w dokumentach. Na koniec
wskazano, że Zamawiający nie odmawiał udostępniania dokumentów w żadnym momencie
postępowania.
W dniu 12.05.2008r. NIWA złożyła odwołanie. Wskazano na naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Ponadto zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 2 i 3, art. 8 ust. 1 w zw. z art.
96 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 3, art. 92 ust.
1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Ponadto zarzucono naruszenie art. 96 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy z 6 września 2001r. o dostępie do informacji
publicznej. Ponadto wskazano, że Zamawiający w pouczeniu o środkach ochrony prawnej
błędnie poinformował, że odwołanie nie przysługuje w przedmiotowym postępowaniu.
Zażądano nakazania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującej z postępowania albo
nakazania ponownej oceny ofert.
W argumentacji merytorycznej wskazano na opis warunku wymaganego
doświadczenia jaki się znalazł w SIWZ. Wymieniono dokumenty dotyczące wykonania
przebudowy drogi powiatowej nr 04-106, jakie złożono w ofercie – łącznie na kwotę
1 074 459, 44zł. Wskazano, jakie stwierdzenia znajdują się w protokołach odbioru po czym
stwierdzono, że te dokumenty w zupełności wystarczały do potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego doświadczenia. Dalej wskazano na bezpodstawność działań
Zamawiającego, nie mających oparcia w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W oparciu o § 17 umowy
nr 54/2006 wskazano na to, że faktura końcowa i zapis w protokole końcowym odbioru robót
nie mogły potwierdzać całej wartości robót. Czynności określenia całej wartości roboty
dokonano dopiero w dniu 16.04.2008r., gdzie wskazano wartość 1 234 071, 92 zł. W dalszej
argumentacji podnoszono możliwość składania wielu dokumentów potwierdzających
wykonanie danej roboty – nie tylko wskazywanych przez Zamawiających. Odwołująca
przekazała Zamawiającemu protokół odbioru robót i zapłacone faktury, potwierdzające
dodatkowo spełnianie warunku.
Odnośnie kwestii naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 2
ustawy z 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej wskazano na fakt
udostępnienia na stronie internetowej Zamawiającego oraz w piśmie do uczestników
postępowania informacji wskazującej na wyrządzenie szkody przez odwołującą w wyniku
wykonania umowy dla TDP. Dalej wskazano na słowne odmowy udostępniania dokumentacji
przez Zamawiającego oraz na nieterminowe ustosunkowanie się do wniosku z dnia
25.04.2008r., które nastąpiło w dniu 29.04.2008r. W połączeniu z dużo wcześniejszym
powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty stworzyło to możliwość ograniczenia
prawa do odwołania.
Na koniec podniesiono, że w postanowieniu o odrzuceniu protestu Zamawiający
zawarł informację o tym, że wykonawcy nie przysługuje prawo odwołania.
Izba, po przeprowadzeniu rozprawy oraz dokonaniu analizy dokumentacji
postępowania, postanowiła uwzględnić odwołanie.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma kwestia wymagania przez zamawiającego
konkretnych rodzajów dokumentów, żądanych na potwierdzenie wykonania określonych
zamówień. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał, że fakt wykonania roboty
musi być potwierdzony „referencjami lub protokołem odbioru końcowego wykonanych robót”.
Należy wskazać, że z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wynika, że zamawiający
może żądać załączenia dokumentów „potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie” – a więc nie uprawnionym jest ograniczanie katalogu dokumentów wyłącznie do
tych dopuszczonych przez zamawiającego. Należy podkreślić, że rodzaje dokumentów i ich
badanie w konkretnym postępowaniu uzależnione jest od warunków określonych przez
zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu warunek wymaganego doświadczenia
określony został przez zamawiającego na poziomie co najmniej dwóch robót budowlanych o
zakresie i charakterze porównywalnym z przedmiotowym zamówieniem, a każda z robót
musi być wartości większej niż 1 000 000 zł brutto. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę
i załączył protokoły odbioru robót na łączną kwotę 1 074 459, 44zł. Okoliczność, że jeden z
załączonych protokołów był protokołem częściowym nie powinna być podstawą do
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Po dokonaniu analizy
oferty odwołującego KIO stwierdziła, że wykaz robót wraz z załączonymi dokumentami w
wystarczający sposób potwierdził fakt posiadania wymaganego doświadczenia. Należy
wskazać na stwierdzenia, jakie znajdują się w treści protokołów, które jednoznacznie
potwierdzają spełnienie wymaganego warunku. Należy również wskazać na późniejsze
działania odwołującego – w tym przekazanie zamawiającemu całej umowy 54/2006,
wszystkich protokołów, faktur – w ocenie KIO zamawiający był w posiadaniu dokumentów
aby potwierdzić spełnienie wymaganego przez siebie warunku dotyczącego doświadczenia
wykonawcy. Słusznie stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach, że formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający mógł
skorzystać z instytucji wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
aby swoje wątpliwości związane z potwierdzaniem dokładnych wartości wykonanych prac
wyjaśnić, czego nie uczynił.
Należy również stwierdzić, że dokumentacja postępowania powinna zostać
przekazana odwołującemu w najbliższym możliwym terminie po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał w SIWZ osoby uprawnione do kontaktu z
wykonawcami – dwie osoby w sprawach związanych z przedmiotem zamówienia oraz osobę
w sprawach związanych z procedurą przetargową. W związku z postulatem szybkości
postępowania należy wskazać, że procedura postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wymaga, aby sprawy takie jak udostępnianie dokumentacji przetargowej nie
podlegały standardowemu obiegowi dokumentów w urzędzie, ale aby rozwiązywane były
bezzwłocznie, bezpośrednio przez osoby uprawnione – wskazane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. W ocenie KIO nie spowodowało to jednak konieczności
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdyż
Odwołujący skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej pomimo, że dostęp
do dokumentacji uzyskał z opóźnieniem.
Nieprawidłowa informacja zawarta w rozstrzygnięciu protestu – z której wynikało, że
w przedmiotowym postępowaniu odwołanie nie przysługuje – pomimo oczywistości
naruszenia art. 183 ust. 4 ustawy Pzp - nie powinna stanowić podstawy do unieważnienia
postępowania, gdyż wykonawca skorzystał z prawa do wniesienia odwołania i uczynił to
skutecznie.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie, na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę 1464 zł, stosownie do przedłożonego rachunku, na podstawie §4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić