KIO/UZP 458/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 458/08
WYROK
z dnia 27 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź protestu z dnia 29 kwietnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu
3 poz. 1
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o.,
ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta
Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22,
90-153 Łódź na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128,
91-204 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kwoty wpisu zaliczonej w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa
128, 91-204 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup soczewek, noży,
narzędzi i drobnego sprzętu okulistycznego 12/ZP/2008”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 marca 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 43-059531).
Postępowanie to prowadzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany
dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Przedmiotowe postępowanie Zamawiający podzielił na 4 pakiety, a te na poszczególne
pozycje. Przy czym Zamawiający zastrzegł, że wykonawcy mogą składać oferty na całość
zamówienia lub na poszczególne pakiety, a w przypadku pakietów 2 i 3 mogą składać oferty
na poszczególne pozycje asortymentowe – pakiet 2 z dwudziestoma dwoma pozycjami,
pakiet 3 z pięcioma pozycjami (Rozdz. IX pkt 9 SIWZ).
Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych
w postępowaniu w poszczególnych pozycjach i pakietach oraz o unieważnieniu
postępowania w zakresie:
• pakietu 2 poz. 1;
• pakietu 2, poz. 2;
• pakietu 2 poz. 13;
• pakietu 2 poz. 14;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (nie wpłynęła żadna ważna oferta) oraz
• pakietu 2 poz. 8;
• pakietu 3 poz. 5;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz
• pakietu 3 poz. 1;
• pakietu 3 poz. 2;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
czego nie można było wcześniej przewidzieć).
W informacji tej Zamawiający wskazał również, że oferta Odwołującego została
odrzucona w całości w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie odpowiadała treści
SIWZ.
Na tę czynność odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania
w pakiecie 3 poz. 1 Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 r. złożył protest,
podnosząc naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 ustawy i żądając powtórzenia oceny ofert
i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w proteście zakwestionował unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania w pakiecie nr 3 poz. 1 w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający
– w ocenie Odwołującego - przytaczając treść przepisu (uzasadnienie prawne), nie podając
konkretnej przyczyny unieważnienia postępowania (uzasadnienie faktyczne), naruszył
art. 93 ust. 3 ustawy. We wstępie do protestu Odwołujący wskazał również na bezzasadność
unieważnienia postępowania w części dotyczącej pakietu 3 pozycja 2.
Jednocześnie też w treści protestu Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Podniósł, że zaoferował nowy asortyment -
soczewkę 6411 AB. Soczewka ta została oceniona przez Instytut Jakości, który wystawił
certyfikat CE. Poza tym załączone do oferty prospekty potwierdzają, że soczewka jest
zgodna z wymaganiami załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
odrzucając jego ofertę nie miał do tego podstaw, a jeśli miał w tym względzie jakieś
wątpliwości mógł skorzystać z prawa do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2008 r. doręczonym Odwołującemu drogą
faksową w dniu 9 maja 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez
jego:
1) uwzględnienie w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do
pakietu 3 poz. 1
2) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 1
3) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 2. Tu wskazał jednocześnie, że Odwołujący nie miał interesu prawnego
w żądaniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
części zamówienia określonej w pakiecie 3 poz. 2, ponieważ nie złożył w tym
pakiecie i pozycji swojej oferty.
Odnosząc się do zarzutu unieważnienia postępowania w pakiecie 3 poz. 1, w którym
Odwołujący złożył swoją ofertę, Zamawiający podał faktyczną podstawę unieważnienia
postępowania w tym zakresie. Mianowicie - istotną zmianą okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć jest informacja, którą Zamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości
zakupu soczewek za dużo niższą kwotę niż przewidywał podczas szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Dlatego też unieważnił on postępowanie w tym pakiecie i w tej
pozycji.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2008 r. (w tej samej dacie
odwołanie zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopię odwołania
Odwołujący w dniu 14 maja 2008 r. przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentację zawartą
w proteście (nie podnosząc jedynie zarzutów w odniesieniu do pakietu 3 poz. 2, w którym
nie składał oferty) i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania dotyczącego pakietu 3 poz. 1.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść
oferty handlowej z dnia 1 kwietnia 2008 r., złożonej Zamawiającemu i przedłożonej
Izbie w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta w efekcie została oceniona przez
Zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, mający szanse na uzyskanie zamówienia,
miał prawo do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w pakiecie i pozycji, w której złożył swoją ofertę w postępowaniu.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór toczący się przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczy bezzasadnie – zdaniem
Odwołującego – unieważnionego postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1. W tym to
pakiecie i pozycji Odwołujący złożył w postępowaniu swoją ofertę z ceną łączną (za 800 szt.
soczewek) 183 184,00 zł brutto. Zamawiający jednak pomimo uwzględnienia
w rozstrzygnięciu protestu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego podtrzymał swoją decyzję o unieważnieniu tego cząstkowego postępowania.
Podstawą decyzji Zamawiającego był bowiem przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający swoim postępowaniem naruszył wskazany przepis,
ponieważ niniejsza przesłanka nie zaistniała w omawianym przypadku, a ponadto, nie
wskazując podstaw faktycznych tej decyzji, naruszył on również art. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazał faktyczną podstawę
unieważnienia postępowania w powołaniu na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj.
informację, którą Zamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości zakupu
soczewek za dużo niższą kwotę niż przewidywał podczas szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Wskazana przez niego podstawa i uzasadnienie faktyczne, w ocenie składu
orzekającego Izby, nie zasługują na uwzględnienie. Okoliczność, iż Zamawiający w trakcie
trwania procedury dowiedział się o tym, że na rynku istnieje możliwość zakupu soczewek po
niższych cenach, i to ma stanowić o zagrożeniu interesu publicznego nie wydaje się
wystarczająca. Nikt bowiem nie zagwarantuje Zamawiającemu, że w kolejnym
postępowaniu, wszczętym przez niego po unieważnieniu niniejszego, zostaną złożone oferty
tańsze. Może się nawet zdarzyć wprost przeciwnie – wykonawcy, zdobywszy rozeznanie
cenowe w ramach toczącego się aktualnie postępowania mogą składać oferty droższe. To,
że na rynku są soczewki tańsze jest twierdzeniem Zamawiającego, popartym złożoną mu
ofertą handlową przez inną firmę, która po upływie terminu składnia ofert praktycznie złożyła
ofertę cenową na zakup soczewek będących przedmiotem niniejszego zamówienia na kwotę
158 360,00 zł brutto. Jeśli faktycznie są wykonawcy, którzy są w stanie zaoferować dużo
tańsze oferty, powinni oni byli złożyć swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, które
było prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony)
i umożliwiającym powszechny dostęp do zamówienia. Uwzględnienie przez Zamawiającego
składnej przez inną firmę w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia oferty
handlowej w trybie poza ustawowym, może świadczyć o działaniu noszącym znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać, że różnica cenowa pomiędzy ofertą złożoną formalnie
w postępowaniu (oferta Odwołującego), a ofertą handlową złożoną Zamawiającemu po
upływie terminu składnia ofert nie jest rażąca – jest to bowiem kwota 24 824,00 zł. Powyższe
przy wartości wskazanych ofert oraz wartości szacunkowej całego przedmiotu zamówienia
może jedynie świadczyć o konkurencji na rynku, z czym Zamawiający powinien się liczyć, nie
stanowi zaś naruszenia interesu publicznego, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien mieć bowiem świadomość, że firmy
funkcjonujące na rynku mogą mu złożyć różne oferty cenowe oraz okoliczność, że jakaś
firma, mogąca zaoferować dany produkt po cenach korzystniejszych, z jakiś względów nie
będzie zainteresowana udziałem w postępowaniu.
Argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, iż firma, która złożyła
Zamawiającemu po upływie terminu składnia ofert swoją ofertę handlową nie mogła złożyć
formalnie oferty w postępowaniu bowiem nie posiadała wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (2 dostawy), a po unieważnieniu tego postępowania Zamawiający w kolejnym
postępowaniu dostosuje warunki udziału w postępowaniu dopuszczając do niego krócej
funkcjonujące na rynku firmy, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek dwóch
dostaw w okresie trzech lat lub – jeśli firma działa krócej – w tym okresie, nie jest warunkiem
wygórowanym przy wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, prowadzonego na
zasadach powyżej progów UE. Jeśli jakiś wykonawca czuł się dyskryminowany w niniejszym
postępowaniu, poprzez np. sformułowanie warunków udziału, miał prawo do korzystania
w tym zakresie ze środków ochrony prawnej w odpowiednim momencie. Skoro tego nie
uczynił późniejsze składanie przez niego oferty handlowej, a następnie decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z tego właśnie powodu i deklaracja
o dostosowaniu warunków udziału do innych wykonawców nie jest zasadna. Warunki udziału
w postępowaniu określa się bowiem w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
pojawiających się ad hoc możliwości konkretnych firm oferujących Zamawiającemu
świadczenie dostaw. Takie działanie Zamawiającego może doprowadzić go do sytuacji,
w której w każdym prowadzonym przez niego postępowaniu wykonawcy będą składać swoje
nieformalne oferty handlowe korzystniejsze dla Zamawiającego, nawet w celu eliminacji
konkurencji na rynku, a następnie niekoniecznie będą zainteresowani wzięciem udziału w
konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia prowadzonej w trybie przepisów ustawy.
Wskazywanie przez Zamawiającego na niewłaściwy sposób oszacowania
zamówienia poprzez jego zawyżenie nie ma w tym zakresie również żadnego uzasadnienia.
Zamawiający, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy oblicza wartość zamówienia z należytą
starannością. Jednocześnie, zgodnie z ust. 2 przywołanego artykułu, Zamawiający nie może
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać
jego wartości. Przywołane przepisy nie stanowią o negatywnych konsekwencjach dla
Zamawiającego w sytuacji, gdy zawyży on wartość zamówienia i np. stosuje bardziej
obostrzone regulacje ustawy niż powinien był w tym przypadku stosować. Wyłącznie
dzielenie zamówienia na części oraz zaniżanie jego wartości, które ma służyć uniknięciu
stosowania generalnie przepisów ustawy, bądź niektórych jej przepisów, wskazuje na
naruszenie przepisów ustawy.
Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego poprzez
unieważnienie postępowania w pakiecie 3 poz. 1 art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wskazał również w uzasadnieniu o unieważnieniu
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, uzasadnienia faktycznego podjętego
rozstrzygnięcia. Niemniej jednak uzasadnienie to pojawiło się w rozstrzygnięciu protestu,
częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że podnoszenie w odwołaniu tego jednego zarzutu przez
Odwołującego jest nieskuteczne. Odwołujący w ocenie Izby utracił interes prawny w jego
podnoszeniu na etapie postępowania odwoławczego, wobec tego, że Zamawiający
uwzględniając częściowo ten protest podał uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, czym wypełnił wymóg formalny wynikający
z art. 93 ust. 3 ustawy. Tym samy zatem wskazany zarzut został niejako przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu również uwzględniony. Uwzględniając powyższe
zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy nie był przez Izbę rozpatrywany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. ograniczając kwotę
3 660,00 zł z przedłożonego rachunku do kwoty 3 600,00 zł, określonej w przywołanym
przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi,
ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź protestu z dnia 29 kwietnia 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie pakietu
3 poz. 1
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o.,
ul. Traktorowa 128, 91-204 Łódź;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta
Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22,
90-153 Łódź na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa 128,
91-204 Łódź, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zwrotu kwoty wpisu zaliczonej w poczet kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Medyk Plus Hurt Sp. z o.o., ul. Traktorowa
128, 91-204 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup soczewek, noży,
narzędzi i drobnego sprzętu okulistycznego 12/ZP/2008”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Medyk Plus Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 marca 2008 r. (nr ogłoszenia 2008/S 43-059531).
Postępowanie to prowadzi Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki
Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, zwany
dalej: „Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Przedmiotowe postępowanie Zamawiający podzielił na 4 pakiety, a te na poszczególne
pozycje. Przy czym Zamawiający zastrzegł, że wykonawcy mogą składać oferty na całość
zamówienia lub na poszczególne pakiety, a w przypadku pakietów 2 i 3 mogą składać oferty
na poszczególne pozycje asortymentowe – pakiet 2 z dwudziestoma dwoma pozycjami,
pakiet 3 z pięcioma pozycjami (Rozdz. IX pkt 9 SIWZ).
Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych
w postępowaniu w poszczególnych pozycjach i pakietach oraz o unieważnieniu
postępowania w zakresie:
• pakietu 2 poz. 1;
• pakietu 2, poz. 2;
• pakietu 2 poz. 13;
• pakietu 2 poz. 14;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (nie wpłynęła żadna ważna oferta) oraz
• pakietu 2 poz. 8;
• pakietu 3 poz. 5;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy (cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz
• pakietu 3 poz. 1;
• pakietu 3 poz. 2;
- w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 (wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym
czego nie można było wcześniej przewidzieć).
W informacji tej Zamawiający wskazał również, że oferta Odwołującego została
odrzucona w całości w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ nie odpowiadała treści
SIWZ.
Na tę czynność odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania
w pakiecie 3 poz. 1 Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 r. złożył protest,
podnosząc naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 3 ustawy i żądając powtórzenia oceny ofert
i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący w proteście zakwestionował unieważnienie przez Zamawiającego
postępowania w pakiecie nr 3 poz. 1 w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający
– w ocenie Odwołującego - przytaczając treść przepisu (uzasadnienie prawne), nie podając
konkretnej przyczyny unieważnienia postępowania (uzasadnienie faktyczne), naruszył
art. 93 ust. 3 ustawy. We wstępie do protestu Odwołujący wskazał również na bezzasadność
unieważnienia postępowania w części dotyczącej pakietu 3 pozycja 2.
Jednocześnie też w treści protestu Odwołujący wskazał na brak podstaw do
odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Podniósł, że zaoferował nowy asortyment -
soczewkę 6411 AB. Soczewka ta została oceniona przez Instytut Jakości, który wystawił
certyfikat CE. Poza tym załączone do oferty prospekty potwierdzają, że soczewka jest
zgodna z wymaganiami załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
odrzucając jego ofertę nie miał do tego podstaw, a jeśli miał w tym względzie jakieś
wątpliwości mógł skorzystać z prawa do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2008 r. doręczonym Odwołującemu drogą
faksową w dniu 9 maja 2008 r. rozstrzygnął złożony przez Odwołującego protest poprzez
jego:
1) uwzględnienie w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego złożonej do
pakietu 3 poz. 1
2) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 1
3) oddalenie w części dotyczącej unieważnienia postępowania – dotyczy pakietu
3 poz. 2. Tu wskazał jednocześnie, że Odwołujący nie miał interesu prawnego
w żądaniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie
części zamówienia określonej w pakiecie 3 poz. 2, ponieważ nie złożył w tym
pakiecie i pozycji swojej oferty.
Odnosząc się do zarzutu unieważnienia postępowania w pakiecie 3 poz. 1, w którym
Odwołujący złożył swoją ofertę, Zamawiający podał faktyczną podstawę unieważnienia
postępowania w tym zakresie. Mianowicie - istotną zmianą okoliczności powodującą, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć jest informacja, którą Zamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości
zakupu soczewek za dużo niższą kwotę niż przewidywał podczas szacowania wartości
przedmiotu zamówienia. Dlatego też unieważnił on postępowanie w tym pakiecie i w tej
pozycji.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2008 r. (w tej samej dacie
odwołanie zostało złożone w palcówce pocztowej operatora publicznego). Kopię odwołania
Odwołujący w dniu 14 maja 2008 r. przekazał Zamawiającemu.
W treści odwołania podtrzymał on te same zarzuty i argumentację zawartą
w proteście (nie podnosząc jedynie zarzutów w odniesieniu do pakietu 3 poz. 2, w którym
nie składał oferty) i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania dotyczącego pakietu 3 poz. 1.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść
oferty handlowej z dnia 1 kwietnia 2008 r., złożonej Zamawiającemu i przedłożonej
Izbie w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten, jako wykonawca, którego oferta w efekcie została oceniona przez
Zamawiającego jako nie podlegająca odrzuceniu, mający szanse na uzyskanie zamówienia,
miał prawo do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w pakiecie i pozycji, w której złożył swoją ofertę w postępowaniu.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spór toczący się przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczy bezzasadnie – zdaniem
Odwołującego – unieważnionego postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1. W tym to
pakiecie i pozycji Odwołujący złożył w postępowaniu swoją ofertę z ceną łączną (za 800 szt.
soczewek) 183 184,00 zł brutto. Zamawiający jednak pomimo uwzględnienia
w rozstrzygnięciu protestu zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego podtrzymał swoją decyzję o unieważnieniu tego cząstkowego postępowania.
Podstawą decyzji Zamawiającego był bowiem przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj. wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający swoim postępowaniem naruszył wskazany przepis,
ponieważ niniejsza przesłanka nie zaistniała w omawianym przypadku, a ponadto, nie
wskazując podstaw faktycznych tej decyzji, naruszył on również art. 93 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dopiero w rozstrzygnięciu protestu wskazał faktyczną podstawę
unieważnienia postępowania w powołaniu na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, tj.
informację, którą Zamawiający otrzymał w toku postępowania, o możliwości zakupu
soczewek za dużo niższą kwotę niż przewidywał podczas szacowania wartości przedmiotu
zamówienia.
Wskazana przez niego podstawa i uzasadnienie faktyczne, w ocenie składu
orzekającego Izby, nie zasługują na uwzględnienie. Okoliczność, iż Zamawiający w trakcie
trwania procedury dowiedział się o tym, że na rynku istnieje możliwość zakupu soczewek po
niższych cenach, i to ma stanowić o zagrożeniu interesu publicznego nie wydaje się
wystarczająca. Nikt bowiem nie zagwarantuje Zamawiającemu, że w kolejnym
postępowaniu, wszczętym przez niego po unieważnieniu niniejszego, zostaną złożone oferty
tańsze. Może się nawet zdarzyć wprost przeciwnie – wykonawcy, zdobywszy rozeznanie
cenowe w ramach toczącego się aktualnie postępowania mogą składać oferty droższe. To,
że na rynku są soczewki tańsze jest twierdzeniem Zamawiającego, popartym złożoną mu
ofertą handlową przez inną firmę, która po upływie terminu składnia ofert praktycznie złożyła
ofertę cenową na zakup soczewek będących przedmiotem niniejszego zamówienia na kwotę
158 360,00 zł brutto. Jeśli faktycznie są wykonawcy, którzy są w stanie zaoferować dużo
tańsze oferty, powinni oni byli złożyć swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, które
było prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony)
i umożliwiającym powszechny dostęp do zamówienia. Uwzględnienie przez Zamawiającego
składnej przez inną firmę w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia oferty
handlowej w trybie poza ustawowym, może świadczyć o działaniu noszącym znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać, że różnica cenowa pomiędzy ofertą złożoną formalnie
w postępowaniu (oferta Odwołującego), a ofertą handlową złożoną Zamawiającemu po
upływie terminu składnia ofert nie jest rażąca – jest to bowiem kwota 24 824,00 zł. Powyższe
przy wartości wskazanych ofert oraz wartości szacunkowej całego przedmiotu zamówienia
może jedynie świadczyć o konkurencji na rynku, z czym Zamawiający powinien się liczyć, nie
stanowi zaś naruszenia interesu publicznego, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zamawiający wszczynając postępowanie powinien mieć bowiem świadomość, że firmy
funkcjonujące na rynku mogą mu złożyć różne oferty cenowe oraz okoliczność, że jakaś
firma, mogąca zaoferować dany produkt po cenach korzystniejszych, z jakiś względów nie
będzie zainteresowana udziałem w postępowaniu.
Argumentacja Zamawiającego podniesiona na rozprawie, iż firma, która złożyła
Zamawiającemu po upływie terminu składnia ofert swoją ofertę handlową nie mogła złożyć
formalnie oferty w postępowaniu bowiem nie posiadała wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (2 dostawy), a po unieważnieniu tego postępowania Zamawiający w kolejnym
postępowaniu dostosuje warunki udziału w postępowaniu dopuszczając do niego krócej
funkcjonujące na rynku firmy, nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek dwóch
dostaw w okresie trzech lat lub – jeśli firma działa krócej – w tym okresie, nie jest warunkiem
wygórowanym przy wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, prowadzonego na
zasadach powyżej progów UE. Jeśli jakiś wykonawca czuł się dyskryminowany w niniejszym
postępowaniu, poprzez np. sformułowanie warunków udziału, miał prawo do korzystania
w tym zakresie ze środków ochrony prawnej w odpowiednim momencie. Skoro tego nie
uczynił późniejsze składanie przez niego oferty handlowej, a następnie decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z tego właśnie powodu i deklaracja
o dostosowaniu warunków udziału do innych wykonawców nie jest zasadna. Warunki udziału
w postępowaniu określa się bowiem w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie
pojawiających się ad hoc możliwości konkretnych firm oferujących Zamawiającemu
świadczenie dostaw. Takie działanie Zamawiającego może doprowadzić go do sytuacji,
w której w każdym prowadzonym przez niego postępowaniu wykonawcy będą składać swoje
nieformalne oferty handlowe korzystniejsze dla Zamawiającego, nawet w celu eliminacji
konkurencji na rynku, a następnie niekoniecznie będą zainteresowani wzięciem udziału w
konkurencyjnej procedurze udzielenia zamówienia prowadzonej w trybie przepisów ustawy.
Wskazywanie przez Zamawiającego na niewłaściwy sposób oszacowania
zamówienia poprzez jego zawyżenie nie ma w tym zakresie również żadnego uzasadnienia.
Zamawiający, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy oblicza wartość zamówienia z należytą
starannością. Jednocześnie, zgodnie z ust. 2 przywołanego artykułu, Zamawiający nie może
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać
jego wartości. Przywołane przepisy nie stanowią o negatywnych konsekwencjach dla
Zamawiającego w sytuacji, gdy zawyży on wartość zamówienia i np. stosuje bardziej
obostrzone regulacje ustawy niż powinien był w tym przypadku stosować. Wyłącznie
dzielenie zamówienia na części oraz zaniżanie jego wartości, które ma służyć uniknięciu
stosowania generalnie przepisów ustawy, bądź niektórych jej przepisów, wskazuje na
naruszenie przepisów ustawy.
Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego poprzez
unieważnienie postępowania w pakiecie 3 poz. 1 art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy.
Niewątpliwie Zamawiający nie wskazał również w uzasadnieniu o unieważnieniu
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, uzasadnienia faktycznego podjętego
rozstrzygnięcia. Niemniej jednak uzasadnienie to pojawiło się w rozstrzygnięciu protestu,
częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego. Tym samym skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że podnoszenie w odwołaniu tego jednego zarzutu przez
Odwołującego jest nieskuteczne. Odwołujący w ocenie Izby utracił interes prawny w jego
podnoszeniu na etapie postępowania odwoławczego, wobec tego, że Zamawiający
uwzględniając częściowo ten protest podał uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania w zakresie pakietu nr 3 poz. 1, czym wypełnił wymóg formalny wynikający
z art. 93 ust. 3 ustawy. Tym samy zatem wskazany zarzut został niejako przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu również uwzględniony. Uwzględniając powyższe
zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy nie był przez Izbę rozpatrywany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), tj. ograniczając kwotę
3 660,00 zł z przedłożonego rachunku do kwoty 3 600,00 zł, określonej w przywołanym
przepisie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić