KIO/UZP 461/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1311/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 461/08
WYROK
z dnia 28 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa 90 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18 protestu z dnia 30 kwietnia 2008r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa
90 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul.
Damrota 16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208
Sosnowiec, ul. Długa 90.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. (KHW S.A.) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na świadczenie usług w zakresie przewozu masy kolejowej
oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z wykorzystaniem składników majątkowych zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2008/S 76 -103227 opublikowane zostało w Dz. U. U. E w dniu
18.04.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 roku protest wniósł wykonawca CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., wskazując, że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, użył sformułowań nie
pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia, obowiązków stron umowy
i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazując na uszczerbek w swoim interesie prawnym polegający na uniemożliwieniu
sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29, 36 oraz art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestujący żądał dokonania
modyfikacji siwz przez:
1. określenie gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej masy towarowej
na poziomie 90% ilości deklarowanej w siwz przewozów w miesiącu;
2. zagwarantowanie w przypadku, gdy minimalna masa towarowa nie osiągnie
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wielkości określonej w pkt 1 zapłaty
wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości iloczynu stawki jednostkowej i 90%
deklarowanej przez zamawiającego masy w danym miesiącu;
3. wykreślenie zapisów (pkt 1.3.7 str 32, pkt 1.3.9 str 39) dotyczących przejęcia przez
Wykonawcę odpowiedzialności finansowej z tytułu reklamacji zgłoszonych przez
odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów;
4. doprecyzowania obowiązków wykonawcy „wynikających z konieczności
dostosowania bocznicy kolejowej do obowiązujących przepisów” (pkt 1.3.9. str 33);
5. usunięcia zapisów nakładających na wykonawcę obowiązki wykraczające poza
przedmiot zamówienia (pkt 2 ust. 8 i 9, str 71);
6. usunięcia nieprecyzyjnych postanowień w zakresie;
a) zasad usuwania skutków awarii i katastrof kolejowych;
b) obowiązków wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” ;
c) współpracy z przewoźnikami w celu zapewnienia pełnej obsługi zamawiającego
w zakresie realizacji jego potrzeb przewozowych, w tym zawierania stosownych
umów w zakresie nieb pędnym do świadczenia usług na rzecz kopalni i realizacji
jej potrzeb przewozowych;
7. usunięcia zapisów dot. współodpowiedzialności wykonawcy za stan techniczny
wagonów;
8. określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za media i usługi do
których zobowiązał się zamawiający wobec wykonawcy, a które wpływają na
określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienie pozostawienia tych cen na
poziomie określonym w siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12.05.2008 roku. Zamawiający uznał zasadność
zarzutów określonych w pkt 3, 4, 5, 6a, 6c i 7 protestu i uwzględniając w tej części protest
dokonał jednocześnie modyfikacji siwz, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień
5.06.2008.
Zarzuty wskazane w pkt 1,2, 6b i 8 protestu Zamawiający uznał za bezzasadne.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że ilość przewożonej masy
towarowej została przez niego ustalona z uwzględnieniem dotychczasowego poziomu
sprzedaży i przewozu materiałów w poszczególnych kopalniach oraz planów na okres
obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził, że nie może zakładać zmian (w tym
zmniejszenia) ilości przewożonej masy towarowej. Zamawiający wyraził pogląd, że skoro
wykonawca będzie użytkownikiem bocznicy kolejowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, Nr 16, poz. 94 ze zm.)
i będzie musiał uzyskać świadectwo bezpieczeństwa bocznicy kolejowej, to po zapoznaniu
się ze stanem prawnym i technicznym dzierżawionego majątku, winien ustalić taką stawkę
za przewóz jednej tony masy towarowej, która pokryje poniesione przez niego wydatki.
Zamawiający podniósł ponadto, że nie ma obowiązku określenia obiektywnych wskaźników
ewentualnego wzrostu cen za media i usługi, do których zobowiązał się wobec wykonawcy,
a które wpływają na określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienia pozostawienia
tych cen na poziomie określonym w siwz. Koszty te winny być skalkulowane przez
wykonawcę w cenie oferty.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. w dniu 16.05.2008 roku,
z zachowaniem wymogu przekazania kopii Zamawiającemu, wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie, w jakim protest został oddalony (pkt 1,2, 6b i 8).
Odwołujący się ponowił zarzut naruszenia art. 29, art. 36 oraz art. 14 Pzp przez brak w siwz
i istotnych dla stron postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści zawieranych
umów, zapisów pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia,
obowiązków stron i zakresu odpowiedzialności, co skutkuje niemożnością sporządzenia
i złożenia oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów polega zdaniem Odwołującego się na:
1. braku określenia gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej
masy towarowej na poziomie np. 90% deklarowanej w siwz przewozów
w miesiącu;
2. braku odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku, gdy minimalna masa
towarowa nie osiągnie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego poziomu
minimalnego
3. wprowadzeniu nieprecyzyjnych postanowień w zakresie obowiązków
wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” (pkt 2.3.32 str 34, pkt 3.3.34 str
29, pkt 1.31.31 str 34, pkt 1.3.30 str 30)
4. braku określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za
media i usługi do których zobowiązał się zamawiający wobec wykonawcy,
a które wpływają na określenie wynagrodzenia wykonawcy (str 39) lub
zapewnienie pozostawienia tych cen na poziomie określonym w siwz.
Odwołujący się żądał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z art. 38 ust. 5 Pzp. W przypadku braku podstaw do unieważnienia postępowania
Odwołujący się wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz stosownie
do żądań zawartych w pkt 1, 2, 6b i 8 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący się wywiódł, że wskazanie przez Zamawiającego jedynie
maksymalnej (z pominięciem minimalnej) ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu
w rozróżnieniu na poszczególne kopalnie, zastrzega jednostronne prawo Zamawiającego do
decydowania o wielkości realizowanych dostaw, co narusza zasady równości stron i uczciwej
konkurencji. Ponadto Odwołujący się podniósł, że Zamawiający powinien przekazać
bocznicę w stanie odpowiadającym przepisom ustawy o transporcie kolejowym, zaś
wykonawca powinien być obciążony wydatkami związanymi z bieżącym dostosowaniem
bocznicy do obowiązujących przepisów. Prawidłowa kalkulacja ceny oferty może być
dokonana jedynie w przypadku zagwarantowania wysokości kosztów usług i mediów, do
których zobowiązał się Zamawiający względem wykonawcy lub wskazania obiektywnych
wskaźników wzrostu ich ceny.
Podsumowując Odwołujący się wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
powinien wskazywać wszystkie warunki i przedmiot świadczenia wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamierza ubiegać się
o udzielenie zamówienia i złożyć ofertę w postępowaniu.
W doktrynie spotyka się pogląd, iż nie można a priori odmówić interesu prawnego
wykonawcy, który żąda unieważnienia postępowania, gdyż celem wnoszenia środków
ochrony prawnej jest nie tylko ochrona praw wykonawcy w postępowaniu ale również
doprowadzenie do sytuacji, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie
dotknięta nieważnością. W okolicznościach sprawy Izba stwierdza, że dla osiągnięcia
zamierzonego przez Odwołującego się skutku wystarczające byłoby dokonanie modyfikacji
siwz przez Zamawiającego i żądanie unieważnienia postępowania nie mieści się w interesie
prawnym Odwołującego się.
Izba uznała jednak posiadanie przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec alternatywnego
sformułowania żądań odwołania na rozprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Odwołujący się sprecyzował na rozprawie w ten
sposób, że Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu w zakresie wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący się nie kwestionuje spełnienia
przez Zamawiającego pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie.
Istotne jest ustalenie, czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia sporządzenie oferty
w postępowaniu, w szczególności prawidłowe skalkulowanie jej ceny przez wykonawcę.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego odpowiada
dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisany został jednoznacznie – określa
w sposób niebudzący wątpliwości, jakich usług wymaga Zamawiający i nie zachodzi obawa,
że opis przedmiotu zamówienia może być rozbieżnie rozumiany przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co doprowadziłoby do niemożności porównania złożonych
przez nich ofert. Opis dokonany przez Zamawiającego jest wyczerpujący w tym sensie, że
opisane zostały rodzaje masy towarowej w rozbiciu na poszczególne kopalnie oraz
wskazana została górna granica masy przewidzianej przez Zamawiającego do przewiezienia
w okresie miesiąca. Zamawiający uwzględnił również okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, gdyż wziął pod uwagą dotychczasowy poziom sprzedaży oraz swoje
zamierzenia handlowe (okoliczności niezaprzeczone przez Odwołującego się).
Okolicznością sporną jest, czy do uznania za spełnione wymagań dotyczących
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest, aby
Zamawiający zobowiązał się do zagwarantowania ilości masy towarowej przewidzianej do
przewiezienia w miesiącu.
Odwołujący się nie zakwestionował złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego,
że w odniesieniu do kopalń KHW S.A. obecnie realizowane jest zamówienie publiczne na
poziomie określonej w siwz, maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia. Złożony
przez Odwołującego się aneks do umowy dotyczący kopalni w Mysłowicach – Wesołej nie
może stanowić dowodu na twierdzenie, że co do zasady istnieje duża rozbieżność między
wartościami deklarowanego w siwz a faktycznie zrealizowanego przewozu i w związku z tym
nie jest możliwe ustalenie podstawy do kalkulacji ceny oferty. Z oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że różnice te wynikały z wystąpienia wielu
okoliczności objętych siłą wyższą, czemu Odwołujący się nie zaprzeczył. Izba stwierdziła, że
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawierają regulacje dotyczące siły wyższej (jej definicję) – str 70
siwz, Pkt 8.
Izba nie uznała za dowód również dokumentu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
- wyciągu ze strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na lata 2007-2015. Dokument odnosi
się do ogólnego poziomu wydobycia i zawiera wielkości masy towarowej nieodnoszące się
do przedmiotu zamówienia, które dotyczy jedynie masy towarowej transportowanej za
pomocą kolei (część ogólnego poziomu wydobycia).
Odwołujący się nie wykazał w odniesieniu do wszystkich kopalń Zamawiającego, aby
Zamawiający błędnie oszacował zakres zamówienia, że Zamawiający powinien wziąć pod
uwagę inne okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby istotnymi ograniczeniami
zakresu przedmiotu zamówienia oraz że istnieje duża rozbieżność między górną granicą
określoną w siwz, a ilością przewożonej masy towarowej we wszystkich kopalniach
Zamawiającego. Zatem za nieudowodnione należy uznać twierdzenia Odwołującego się, że
maksymalna granica masy towarowej do przewiezienia nie zostanie zrealizowana w żadnym
przypadku w okresie miesięcznym w toku realizacji umowy (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.).
Odwołujący się przedstawił na rozprawie tezę, że wobec konieczności zmobilizowania
znacznego potencjału ludzkiego, sprzętu i środków finansowych w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, istnieje uzasadnione ryzyko, że Zamawiający przez ograniczenie przedmiotu
zamówienia doprowadzi do sytuacji, gdy realizacja umowy generować będzie straty dla
wykonawcy, gdyż wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest od ilości przewiezionej masy
towarowej (pkt 12 str. 9.siwz). Odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
tej tezy.
Powyższy zarzut nie uzasadnia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, twierdzenia, że
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia przygotowanie oferty oraz właściwe
skalkulowanie jej ceny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa a warunki jej realizacji są określone w siwz.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni zapewnić
możliwość realizacji zamówienia w maksymalnym opisanym rozmiarze w całym okresie
obowiązywania umowy, zatem koszty realizacji całości zamówienia powinny być
skalkulowane w ofercie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich wykonawców, zatem nie utrudnia on uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp).
Istotne jest ponadto, że Zamawiający precyzyjne określił w siwz wymagania dotyczące
potencjału technicznego wykonawcy - posiadanego sprzętu (pkt 6.2. b) str. 5 i 6 siwz)
wskazując w tym zakresie precyzyjnie składnik cenotwórczy oferty.
Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, przez wskazanie minimalnej szacunkowej
ilości (a w konsekwencji, skoro jest możliwe ustalenie maksymalnego poziomu ilości również
przedziału) masy towarowej do przewiezienia, mogłoby doprowadzić do sytuacji, że
Wykonawcy przyjmowaliby różne punkty odniesienia przy kalkulacji ceny oferty, co w istocie
stwarzałoby zagrożenie braku porównywalności ofert w kryterium ceny (jedynym kryterium
oceny ofert), budziłoby wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz
rzeczywistych możliwości zrealizowania zamówienia przy zwiększeniu jego zakresu.
Zagrożenia takie nie występują w przypadku wskazania maksymalnej wartości szacunkowej.
Odwołujący się wskazywał w odwołaniu i na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego godzi w zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego, jednak nie wskazał, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać,
tzn. jaka norma prawna regulująca prawa i obowiązki stron stosunków umownych została
naruszona. Zatem Izba stwierdza, że nie można przyjąć, że naruszona została zasada
równości w sensie prawnym (cywilistycznym), w szczególności, że Odwołujący się nie
podniósł i nie wykazał np. naruszenia normy art. 388 k.c. i można mówić jedynie o braku
równości w znaczeniu ekonomicznym.
Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dołączył do siwz jedynie istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba stwierdza, że przepisy kodeksu cywilnego dają stronom możliwości
takiego ukształtowania łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, by zarówno interesy
Zamawiającego, jak i wykonawcy były zabezpieczone oraz by była zachowana zasada
ekwiwalentności świadczeń. Przykładowo, wykonawca może zastrzec sobie uprawnienie do
przekazania z określonym wyprzedzeniem informacji o prognozowanej ilości masy towarowej
do przewiezienia w danym okresie czasu i na tej podstawie skalkulować np. koszty osobowe
w danym okresie, zwłaszcza, że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
wykazania się przez wykonawców określonym potencjałem osobowym. Zatem na tym etapie
postępowania nie sposób przyjąć, że sporne postanowienia siwz godzą w zasadę równości
stron. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający zastrzega sobie
nieuzasadnione korzyści w związku z realizacja umowy.
Celem udzielania zamówień publicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców
z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej
procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością.
Odwołujący się jako podmiot profesjonalnie trudniący się działalnością objętą przedmiotem
zamówienia, formułując żądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej
przewożonej w miesiącu, w istocie domaga się zdjęcia z niego ryzyka gospodarczego
związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem
złożonej przez siebie oferty.
Wskazane przez Odwołującego się na wzmocnienie jego twierdzeń orzecznictwo, dotyczy
dostaw i nie może mieć zastosowania w odniesieniu do usług, gdyż inaczej jest szacowana
cena oferty w przypadku dostaw a inaczej w przypadku do usług (inne są najważniejsze
składniki cenotwórcze i ich proporcje).
Izba stwierdza ponadto, że uznanie tego zarzutu odwołania jest co najmniej znacznie
utrudnione z uwagi na brak sprecyzowania żądania. Wskazany poziom 90% deklarowanej
masy towarowej został przez Odwołującego się wskazany przykładowo. Niemożliwe jest
zatem dokładne wskazanie na czym miałaby polegać ewentualna modyfikacja siwz, którą
Izba nakazałaby Zamawiającemu w przypadku uznania odwołania. W ocenie Izby
obiektywne wskazanie tej wartości w sposób nienaruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zapewniający możliwe szeroki dostęp do zamówienia jest wątpliwe, gdyż
każdy z wykonawców z uwagi na uwarunkowania prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej inaczej postrzegałby uzasadniony poziom gwarantowanego przewozu.
Przedstawione na rozprawie twierdzenie Odwołującego się, że różnica rzędu 10% powoduje
istotne ryzyko finansowe dla wykonawców pozostało bez dowodu i w ocenie Izby odnosić się
może wyłącznie do kalkulacji ryzyka w związku z działalnością gospodarczą Odwołującego
się.
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy przez brak określenia gwarantowanej miesięcznej
minimalnej masy towarowej nie znalazł potwierdzenia.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów
przepisów kolejowych Izba stwierdza, że Odwołujący się w proteście i odwołaniu domagał
się skreślenia tego zapisu, podczas, gdy na rozprawie oświadczył, że domaga się opisania
w siwz stanu faktycznego i prawnego bocznic. Rozpatrując zarzut w granicach protestu Izba
stwierdza, że skoro wykonawca ma pełnić funkcję użytkownika bocznicy kolejowej -
w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr
16, poz. 94) - na terenie infrastruktury kolejowej Zamawiającego i dysponowania tą
infrastrukturą w zakresie niezbędnym do pełnienia funkcji użytkownika bocznicy w związku
z realizacją przedmiotu umowy i uzyskać stosowne świadectwo bezpieczeństwa, to
ponoszenie przez niego kosztów z tym związanych nie jest żądaniem nadmiernym.
Podkreślić należy, że koszty dotyczyć mają wyłącznie zakresu czynności wykonawców. Na
przedstawione przez siebie rozróżnienie na koszty, które miałby ponosić właściciel
(Zamawiający) oraz koszty użytkownika bocznicy (Wykonawca) Odwołujący się nie
przedstawił uzasadnienia prawnego i faktycznego, nie jest zatem możliwe stwierdzenie na
czym podział taki miałby polegać.
Stanowisko Odwołującego się przedstawione na rozprawie, iż nie jest pewny jakie
obciążenia nałożą na niego mogące nastąpić zmiany ustawodawcze, zmierza w istocie do
ograniczenia ryzyka gospodarczego.
Zamawiający przewidział w załączniku Nr 8 do siwz możliwość dokonania wizji lokalnej,
podczas której wykonawcy uzyskają wiedzę dotyczącą stanu prawnego i faktycznego
bocznic. Jest zatem możliwe dokonanie przez podmioty trudniące się profesjonalnie obsługą
bocznic oszacowanie niezbędnych kosztów i ujęcie ich w cenie oferty, zwłaszcza, że
bocznice posiadają aktualne świadectwa bezpieczeństwa i są stale użytkowane.
Izba stwierdza, że obowiązek wykonawcy do ponoszenia wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych przewidziany w siwz nie
skutkuje wadliwym opisem przedmiotu zamówienia i nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Podczas badania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 29 ustawy przez brak gwarancji
określonego poziomu cen za media i usługi realizowane przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy lub brak wskazania obiektywnych czynników ich wzrostu Zamawiający złożył
wyjaśnienia dotyczące zawierających je postanowień siwz. Odwołujący się oświadczył, że są
one dla niego satysfakcjonujące (oświadczenia w protokole rozprawy)
Izba stwierdza, że wykładnia literalna spornych postanowień siwz nie stoi w sprzeczności
z oświadczeniami Zamawiającego. W ocenie Izby postanowienia te są zgodne z przepisami
prawa a Odwołujący się uzyskałby je, gdyby zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz, czego nie uczynił. Należy przy tym mieć na względzie, że zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. Akt. V Ca 1311/02) wyjaśnienia treści siwz stanowią
wykładnię autentyczną postanowień siwz i są wiążące dla ich interpretacji.
W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie
oferty.
Proponowany opis realizacji przedmiotu zamówienia jest związany z ryzykiem
ekonomicznym dla wykonawców. Ryzyko jest jednak związane w praktyce z każdą
prowadzona działalnością gospodarczą. Okoliczność dotyczące indywidualnych
uwarunkowań działalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawców nie mogą być
jednak brane pod uwagę przy wydawaniu orzeczenia, szczególnie w sytuacji, gdy nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdza, że Odwołujący składając środki ochrony prawnej dąży do zabezpieczenia
swego interesu faktycznego (ekonomicznego). Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
nie jest narażony na uszczerbek przez opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego. W ocenie Izby jest możliwe przygotowanie oferty w postępowaniu oraz
skalkulowanie jej ceny.
Izba stwierdza ponadto, że przedmiotem protestu i odwołania mogą być czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów Pzp. Wskazane w odwołaniu art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp mogłyby być podstawą
prawną zarzutu, jedynie w sytuacji braku tych elementów w siwz, co w okolicznościach
sprawy nie występuje. Zarzut naruszenia tych norm prawnych art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp nie
został ponadto odrębnie podniesiony ani udowodniony na rozprawie.
Odwołujący się podniósł w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 14 Pzp. Przepis ten
nie zawiera treści normatywnej, która mogłaby być podstawą prawną zarzutu, gdyż odsyła
do stosowania przepisu kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie.
Odwołujący się nie wskazał na żadną normę kodeksu cywilnego, którą przez opis przedmiotu
zamówienia naruszył Zamawiający. Zatem Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 14
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 nie został odrębnie podniesiony na rozprawie. Izba
stwierdza, że dyspozycja tego przepisu nie odnosi się do okoliczności sprawy
(merytorycznych zarzutów protestu i odwołania) a Zamawiający do dnia rozprawy nie
dokonywał modyfikacji siwz w sposób naruszający ten przepis (dowód: dokumentacja
postępowania)
Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że domagając się unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między
naruszeniem a niemożnością musi istnieć normalny - adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 97 ust. 1pkt 7 nie wskazał normy z art.
146.ust. 1 ustawy.
Działając na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że w okolicznościach sprawy
brak jest przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania z urzędu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należało je oddalić.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa 90 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18 protestu z dnia 30 kwietnia 2008r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul.
Długa 90,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208 Sosnowiec, ul. Długa
90 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul.
Damrota 16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., 41-208
Sosnowiec, ul. Długa 90.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Katowicki Holding Węglowy S.A. (KHW S.A.) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na świadczenie usług w zakresie przewozu masy kolejowej
oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A. z wykorzystaniem składników majątkowych zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu nr 2008/S 76 -103227 opublikowane zostało w Dz. U. U. E w dniu
18.04.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 roku protest wniósł wykonawca CTL Maczki-Bór Sp. z o.o., wskazując, że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, użył sformułowań nie
pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia, obowiązków stron umowy
i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazując na uszczerbek w swoim interesie prawnym polegający na uniemożliwieniu
sporządzenia i złożenia oferty w postępowaniu Protestujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 29, 36 oraz art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655). Protestujący żądał dokonania
modyfikacji siwz przez:
1. określenie gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej masy towarowej
na poziomie 90% ilości deklarowanej w siwz przewozów w miesiącu;
2. zagwarantowanie w przypadku, gdy minimalna masa towarowa nie osiągnie
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wielkości określonej w pkt 1 zapłaty
wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości iloczynu stawki jednostkowej i 90%
deklarowanej przez zamawiającego masy w danym miesiącu;
3. wykreślenie zapisów (pkt 1.3.7 str 32, pkt 1.3.9 str 39) dotyczących przejęcia przez
Wykonawcę odpowiedzialności finansowej z tytułu reklamacji zgłoszonych przez
odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów;
4. doprecyzowania obowiązków wykonawcy „wynikających z konieczności
dostosowania bocznicy kolejowej do obowiązujących przepisów” (pkt 1.3.9. str 33);
5. usunięcia zapisów nakładających na wykonawcę obowiązki wykraczające poza
przedmiot zamówienia (pkt 2 ust. 8 i 9, str 71);
6. usunięcia nieprecyzyjnych postanowień w zakresie;
a) zasad usuwania skutków awarii i katastrof kolejowych;
b) obowiązków wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” ;
c) współpracy z przewoźnikami w celu zapewnienia pełnej obsługi zamawiającego
w zakresie realizacji jego potrzeb przewozowych, w tym zawierania stosownych
umów w zakresie nieb pędnym do świadczenia usług na rzecz kopalni i realizacji
jej potrzeb przewozowych;
7. usunięcia zapisów dot. współodpowiedzialności wykonawcy za stan techniczny
wagonów;
8. określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za media i usługi do
których zobowiązał się zamawiający wobec wykonawcy, a które wpływają na
określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienie pozostawienia tych cen na
poziomie określonym w siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12.05.2008 roku. Zamawiający uznał zasadność
zarzutów określonych w pkt 3, 4, 5, 6a, 6c i 7 protestu i uwzględniając w tej części protest
dokonał jednocześnie modyfikacji siwz, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień
5.06.2008.
Zarzuty wskazane w pkt 1,2, 6b i 8 protestu Zamawiający uznał za bezzasadne.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że ilość przewożonej masy
towarowej została przez niego ustalona z uwzględnieniem dotychczasowego poziomu
sprzedaży i przewozu materiałów w poszczególnych kopalniach oraz planów na okres
obowiązywania umowy. Zamawiający stwierdził, że nie może zakładać zmian (w tym
zmniejszenia) ilości przewożonej masy towarowej. Zamawiający wyraził pogląd, że skoro
wykonawca będzie użytkownikiem bocznicy kolejowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 roku, Nr 16, poz. 94 ze zm.)
i będzie musiał uzyskać świadectwo bezpieczeństwa bocznicy kolejowej, to po zapoznaniu
się ze stanem prawnym i technicznym dzierżawionego majątku, winien ustalić taką stawkę
za przewóz jednej tony masy towarowej, która pokryje poniesione przez niego wydatki.
Zamawiający podniósł ponadto, że nie ma obowiązku określenia obiektywnych wskaźników
ewentualnego wzrostu cen za media i usługi, do których zobowiązał się wobec wykonawcy,
a które wpływają na określenie wynagrodzenia wykonawcy lub zapewnienia pozostawienia
tych cen na poziomie określonym w siwz. Koszty te winny być skalkulowane przez
wykonawcę w cenie oferty.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. w dniu 16.05.2008 roku,
z zachowaniem wymogu przekazania kopii Zamawiającemu, wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie, w jakim protest został oddalony (pkt 1,2, 6b i 8).
Odwołujący się ponowił zarzut naruszenia art. 29, art. 36 oraz art. 14 Pzp przez brak w siwz
i istotnych dla stron postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści zawieranych
umów, zapisów pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia,
obowiązków stron i zakresu odpowiedzialności, co skutkuje niemożnością sporządzenia
i złożenia oferty.
Naruszenie wskazanych przepisów polega zdaniem Odwołującego się na:
1. braku określenia gwarantowanej miesięcznej minimalnej ilości przewożonej
masy towarowej na poziomie np. 90% deklarowanej w siwz przewozów
w miesiącu;
2. braku odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku, gdy minimalna masa
towarowa nie osiągnie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego poziomu
minimalnego
3. wprowadzeniu nieprecyzyjnych postanowień w zakresie obowiązków
wykonawcy do ponoszenia „wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych” (pkt 2.3.32 str 34, pkt 3.3.34 str
29, pkt 1.31.31 str 34, pkt 1.3.30 str 30)
4. braku określenia obiektywnych wskaźników ewentualnego wzrostu cen za
media i usługi do których zobowiązał się zamawiający wobec wykonawcy,
a które wpływają na określenie wynagrodzenia wykonawcy (str 39) lub
zapewnienie pozostawienia tych cen na poziomie określonym w siwz.
Odwołujący się żądał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w związku z art. 38 ust. 5 Pzp. W przypadku braku podstaw do unieważnienia postępowania
Odwołujący się wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz stosownie
do żądań zawartych w pkt 1, 2, 6b i 8 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący się wywiódł, że wskazanie przez Zamawiającego jedynie
maksymalnej (z pominięciem minimalnej) ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu
w rozróżnieniu na poszczególne kopalnie, zastrzega jednostronne prawo Zamawiającego do
decydowania o wielkości realizowanych dostaw, co narusza zasady równości stron i uczciwej
konkurencji. Ponadto Odwołujący się podniósł, że Zamawiający powinien przekazać
bocznicę w stanie odpowiadającym przepisom ustawy o transporcie kolejowym, zaś
wykonawca powinien być obciążony wydatkami związanymi z bieżącym dostosowaniem
bocznicy do obowiązujących przepisów. Prawidłowa kalkulacja ceny oferty może być
dokonana jedynie w przypadku zagwarantowania wysokości kosztów usług i mediów, do
których zobowiązał się Zamawiający względem wykonawcy lub wskazania obiektywnych
wskaźników wzrostu ich ceny.
Podsumowując Odwołujący się wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
powinien wskazywać wszystkie warunki i przedmiot świadczenia wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników
wyrażonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamierza ubiegać się
o udzielenie zamówienia i złożyć ofertę w postępowaniu.
W doktrynie spotyka się pogląd, iż nie można a priori odmówić interesu prawnego
wykonawcy, który żąda unieważnienia postępowania, gdyż celem wnoszenia środków
ochrony prawnej jest nie tylko ochrona praw wykonawcy w postępowaniu ale również
doprowadzenie do sytuacji, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie
dotknięta nieważnością. W okolicznościach sprawy Izba stwierdza, że dla osiągnięcia
zamierzonego przez Odwołującego się skutku wystarczające byłoby dokonanie modyfikacji
siwz przez Zamawiającego i żądanie unieważnienia postępowania nie mieści się w interesie
prawnym Odwołującego się.
Izba uznała jednak posiadanie przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec alternatywnego
sformułowania żądań odwołania na rozprawie.
Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Odwołujący się sprecyzował na rozprawie w ten
sposób, że Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu w zakresie wyczerpującego
i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący się nie kwestionuje spełnienia
przez Zamawiającego pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie.
Istotne jest ustalenie, czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia sporządzenie oferty
w postępowaniu, w szczególności prawidłowe skalkulowanie jej ceny przez wykonawcę.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego odpowiada
dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisany został jednoznacznie – określa
w sposób niebudzący wątpliwości, jakich usług wymaga Zamawiający i nie zachodzi obawa,
że opis przedmiotu zamówienia może być rozbieżnie rozumiany przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, co doprowadziłoby do niemożności porównania złożonych
przez nich ofert. Opis dokonany przez Zamawiającego jest wyczerpujący w tym sensie, że
opisane zostały rodzaje masy towarowej w rozbiciu na poszczególne kopalnie oraz
wskazana została górna granica masy przewidzianej przez Zamawiającego do przewiezienia
w okresie miesiąca. Zamawiający uwzględnił również okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, gdyż wziął pod uwagą dotychczasowy poziom sprzedaży oraz swoje
zamierzenia handlowe (okoliczności niezaprzeczone przez Odwołującego się).
Okolicznością sporną jest, czy do uznania za spełnione wymagań dotyczących
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest, aby
Zamawiający zobowiązał się do zagwarantowania ilości masy towarowej przewidzianej do
przewiezienia w miesiącu.
Odwołujący się nie zakwestionował złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego,
że w odniesieniu do kopalń KHW S.A. obecnie realizowane jest zamówienie publiczne na
poziomie określonej w siwz, maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia. Złożony
przez Odwołującego się aneks do umowy dotyczący kopalni w Mysłowicach – Wesołej nie
może stanowić dowodu na twierdzenie, że co do zasady istnieje duża rozbieżność między
wartościami deklarowanego w siwz a faktycznie zrealizowanego przewozu i w związku z tym
nie jest możliwe ustalenie podstawy do kalkulacji ceny oferty. Z oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że różnice te wynikały z wystąpienia wielu
okoliczności objętych siłą wyższą, czemu Odwołujący się nie zaprzeczył. Izba stwierdziła, że
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawierają regulacje dotyczące siły wyższej (jej definicję) – str 70
siwz, Pkt 8.
Izba nie uznała za dowód również dokumentu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
- wyciągu ze strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na lata 2007-2015. Dokument odnosi
się do ogólnego poziomu wydobycia i zawiera wielkości masy towarowej nieodnoszące się
do przedmiotu zamówienia, które dotyczy jedynie masy towarowej transportowanej za
pomocą kolei (część ogólnego poziomu wydobycia).
Odwołujący się nie wykazał w odniesieniu do wszystkich kopalń Zamawiającego, aby
Zamawiający błędnie oszacował zakres zamówienia, że Zamawiający powinien wziąć pod
uwagę inne okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby istotnymi ograniczeniami
zakresu przedmiotu zamówienia oraz że istnieje duża rozbieżność między górną granicą
określoną w siwz, a ilością przewożonej masy towarowej we wszystkich kopalniach
Zamawiającego. Zatem za nieudowodnione należy uznać twierdzenia Odwołującego się, że
maksymalna granica masy towarowej do przewiezienia nie zostanie zrealizowana w żadnym
przypadku w okresie miesięcznym w toku realizacji umowy (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.).
Odwołujący się przedstawił na rozprawie tezę, że wobec konieczności zmobilizowania
znacznego potencjału ludzkiego, sprzętu i środków finansowych w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, istnieje uzasadnione ryzyko, że Zamawiający przez ograniczenie przedmiotu
zamówienia doprowadzi do sytuacji, gdy realizacja umowy generować będzie straty dla
wykonawcy, gdyż wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest od ilości przewiezionej masy
towarowej (pkt 12 str. 9.siwz). Odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
tej tezy.
Powyższy zarzut nie uzasadnia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, twierdzenia, że
opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia przygotowanie oferty oraz właściwe
skalkulowanie jej ceny.
Przedmiotem zamówienia jest usługa a warunki jej realizacji są określone w siwz.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni zapewnić
możliwość realizacji zamówienia w maksymalnym opisanym rozmiarze w całym okresie
obowiązywania umowy, zatem koszty realizacji całości zamówienia powinny być
skalkulowane w ofercie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest jednakowy dla
wszystkich wykonawców, zatem nie utrudnia on uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp).
Istotne jest ponadto, że Zamawiający precyzyjne określił w siwz wymagania dotyczące
potencjału technicznego wykonawcy - posiadanego sprzętu (pkt 6.2. b) str. 5 i 6 siwz)
wskazując w tym zakresie precyzyjnie składnik cenotwórczy oferty.
Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, przez wskazanie minimalnej szacunkowej
ilości (a w konsekwencji, skoro jest możliwe ustalenie maksymalnego poziomu ilości również
przedziału) masy towarowej do przewiezienia, mogłoby doprowadzić do sytuacji, że
Wykonawcy przyjmowaliby różne punkty odniesienia przy kalkulacji ceny oferty, co w istocie
stwarzałoby zagrożenie braku porównywalności ofert w kryterium ceny (jedynym kryterium
oceny ofert), budziłoby wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz
rzeczywistych możliwości zrealizowania zamówienia przy zwiększeniu jego zakresu.
Zagrożenia takie nie występują w przypadku wskazania maksymalnej wartości szacunkowej.
Odwołujący się wskazywał w odwołaniu i na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia
dokonany przez Zamawiającego godzi w zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego, jednak nie wskazał, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać,
tzn. jaka norma prawna regulująca prawa i obowiązki stron stosunków umownych została
naruszona. Zatem Izba stwierdza, że nie można przyjąć, że naruszona została zasada
równości w sensie prawnym (cywilistycznym), w szczególności, że Odwołujący się nie
podniósł i nie wykazał np. naruszenia normy art. 388 k.c. i można mówić jedynie o braku
równości w znaczeniu ekonomicznym.
Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dołączył do siwz jedynie istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Izba stwierdza, że przepisy kodeksu cywilnego dają stronom możliwości
takiego ukształtowania łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, by zarówno interesy
Zamawiającego, jak i wykonawcy były zabezpieczone oraz by była zachowana zasada
ekwiwalentności świadczeń. Przykładowo, wykonawca może zastrzec sobie uprawnienie do
przekazania z określonym wyprzedzeniem informacji o prognozowanej ilości masy towarowej
do przewiezienia w danym okresie czasu i na tej podstawie skalkulować np. koszty osobowe
w danym okresie, zwłaszcza, że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu
wykazania się przez wykonawców określonym potencjałem osobowym. Zatem na tym etapie
postępowania nie sposób przyjąć, że sporne postanowienia siwz godzą w zasadę równości
stron. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający zastrzega sobie
nieuzasadnione korzyści w związku z realizacja umowy.
Celem udzielania zamówień publicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców
z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej
procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością.
Odwołujący się jako podmiot profesjonalnie trudniący się działalnością objętą przedmiotem
zamówienia, formułując żądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej
przewożonej w miesiącu, w istocie domaga się zdjęcia z niego ryzyka gospodarczego
związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem
złożonej przez siebie oferty.
Wskazane przez Odwołującego się na wzmocnienie jego twierdzeń orzecznictwo, dotyczy
dostaw i nie może mieć zastosowania w odniesieniu do usług, gdyż inaczej jest szacowana
cena oferty w przypadku dostaw a inaczej w przypadku do usług (inne są najważniejsze
składniki cenotwórcze i ich proporcje).
Izba stwierdza ponadto, że uznanie tego zarzutu odwołania jest co najmniej znacznie
utrudnione z uwagi na brak sprecyzowania żądania. Wskazany poziom 90% deklarowanej
masy towarowej został przez Odwołującego się wskazany przykładowo. Niemożliwe jest
zatem dokładne wskazanie na czym miałaby polegać ewentualna modyfikacja siwz, którą
Izba nakazałaby Zamawiającemu w przypadku uznania odwołania. W ocenie Izby
obiektywne wskazanie tej wartości w sposób nienaruszający zasady równego traktowania
wykonawców i zapewniający możliwe szeroki dostęp do zamówienia jest wątpliwe, gdyż
każdy z wykonawców z uwagi na uwarunkowania prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej inaczej postrzegałby uzasadniony poziom gwarantowanego przewozu.
Przedstawione na rozprawie twierdzenie Odwołującego się, że różnica rzędu 10% powoduje
istotne ryzyko finansowe dla wykonawców pozostało bez dowodu i w ocenie Izby odnosić się
może wyłącznie do kalkulacji ryzyka w związku z działalnością gospodarczą Odwołującego
się.
Zarzut naruszenia art. 29 ustawy przez brak określenia gwarantowanej miesięcznej
minimalnej masy towarowej nie znalazł potwierdzenia.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów
przepisów kolejowych Izba stwierdza, że Odwołujący się w proteście i odwołaniu domagał
się skreślenia tego zapisu, podczas, gdy na rozprawie oświadczył, że domaga się opisania
w siwz stanu faktycznego i prawnego bocznic. Rozpatrując zarzut w granicach protestu Izba
stwierdza, że skoro wykonawca ma pełnić funkcję użytkownika bocznicy kolejowej -
w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr
16, poz. 94) - na terenie infrastruktury kolejowej Zamawiającego i dysponowania tą
infrastrukturą w zakresie niezbędnym do pełnienia funkcji użytkownika bocznicy w związku
z realizacją przedmiotu umowy i uzyskać stosowne świadectwo bezpieczeństwa, to
ponoszenie przez niego kosztów z tym związanych nie jest żądaniem nadmiernym.
Podkreślić należy, że koszty dotyczyć mają wyłącznie zakresu czynności wykonawców. Na
przedstawione przez siebie rozróżnienie na koszty, które miałby ponosić właściciel
(Zamawiający) oraz koszty użytkownika bocznicy (Wykonawca) Odwołujący się nie
przedstawił uzasadnienia prawnego i faktycznego, nie jest zatem możliwe stwierdzenie na
czym podział taki miałby polegać.
Stanowisko Odwołującego się przedstawione na rozprawie, iż nie jest pewny jakie
obciążenia nałożą na niego mogące nastąpić zmiany ustawodawcze, zmierza w istocie do
ograniczenia ryzyka gospodarczego.
Zamawiający przewidział w załączniku Nr 8 do siwz możliwość dokonania wizji lokalnej,
podczas której wykonawcy uzyskają wiedzę dotyczącą stanu prawnego i faktycznego
bocznic. Jest zatem możliwe dokonanie przez podmioty trudniące się profesjonalnie obsługą
bocznic oszacowanie niezbędnych kosztów i ujęcie ich w cenie oferty, zwłaszcza, że
bocznice posiadają aktualne świadectwa bezpieczeństwa i są stale użytkowane.
Izba stwierdza, że obowiązek wykonawcy do ponoszenia wszelkich kosztów związanych
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych przewidziany w siwz nie
skutkuje wadliwym opisem przedmiotu zamówienia i nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp.
Podczas badania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 29 ustawy przez brak gwarancji
określonego poziomu cen za media i usługi realizowane przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy lub brak wskazania obiektywnych czynników ich wzrostu Zamawiający złożył
wyjaśnienia dotyczące zawierających je postanowień siwz. Odwołujący się oświadczył, że są
one dla niego satysfakcjonujące (oświadczenia w protokole rozprawy)
Izba stwierdza, że wykładnia literalna spornych postanowień siwz nie stoi w sprzeczności
z oświadczeniami Zamawiającego. W ocenie Izby postanowienia te są zgodne z przepisami
prawa a Odwołujący się uzyskałby je, gdyby zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie
treści siwz, czego nie uczynił. Należy przy tym mieć na względzie, że zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. Akt. V Ca 1311/02) wyjaśnienia treści siwz stanowią
wykładnię autentyczną postanowień siwz i są wiążące dla ich interpretacji.
W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie
oferty.
Proponowany opis realizacji przedmiotu zamówienia jest związany z ryzykiem
ekonomicznym dla wykonawców. Ryzyko jest jednak związane w praktyce z każdą
prowadzona działalnością gospodarczą. Okoliczność dotyczące indywidualnych
uwarunkowań działalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawców nie mogą być
jednak brane pod uwagę przy wydawaniu orzeczenia, szczególnie w sytuacji, gdy nie
potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdza, że Odwołujący składając środki ochrony prawnej dąży do zabezpieczenia
swego interesu faktycznego (ekonomicznego). Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
nie jest narażony na uszczerbek przez opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
Zamawiającego. W ocenie Izby jest możliwe przygotowanie oferty w postępowaniu oraz
skalkulowanie jej ceny.
Izba stwierdza ponadto, że przedmiotem protestu i odwołania mogą być czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
przepisów Pzp. Wskazane w odwołaniu art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp mogłyby być podstawą
prawną zarzutu, jedynie w sytuacji braku tych elementów w siwz, co w okolicznościach
sprawy nie występuje. Zarzut naruszenia tych norm prawnych art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp nie
został ponadto odrębnie podniesiony ani udowodniony na rozprawie.
Odwołujący się podniósł w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 14 Pzp. Przepis ten
nie zawiera treści normatywnej, która mogłaby być podstawą prawną zarzutu, gdyż odsyła
do stosowania przepisu kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie.
Odwołujący się nie wskazał na żadną normę kodeksu cywilnego, którą przez opis przedmiotu
zamówienia naruszył Zamawiający. Zatem Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 14
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 nie został odrębnie podniesiony na rozprawie. Izba
stwierdza, że dyspozycja tego przepisu nie odnosi się do okoliczności sprawy
(merytorycznych zarzutów protestu i odwołania) a Zamawiający do dnia rozprawy nie
dokonywał modyfikacji siwz w sposób naruszający ten przepis (dowód: dokumentacja
postępowania)
Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że domagając się unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek
uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między
naruszeniem a niemożnością musi istnieć normalny - adekwatny związek przyczynowy.
Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 97 ust. 1pkt 7 nie wskazał normy z art.
146.ust. 1 ustawy.
Działając na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że w okolicznościach sprawy
brak jest przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania z urzędu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należało je oddalić.
Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić