KIO/UZP 472/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 472/08 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 472/08
WYROK
z dnia 30 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Panorama II Sp. z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Konstantynów Łódzki ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów
Łódzki
protestu z dnia 7 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstantynów Łódzki
ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów Łódzki i nakazuje:
KIO/UZP 472/08 2 z 10
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Panoramę II Sp. z o.o.
ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Konstantynów
Łódzki ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów Łódzki na rzecz Panoramy
II Sp. z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Panoramy II Sp.
z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych w zakresie budowy zespołu boisk sportowych
w Konstantynowie Łódzkim w ramach programu „moje boisko – Orlik 2012” –
etap I, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 kwietnia 2008 r. pod numerem 91451-2008. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej. Wartość zamówienia wynosi ok. 102.500 zł, w tym
796.928,90 zł dla etapu I.
7 maja 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogu dołączenia do oferty
KIO/UZP 472/08 3 z 10
oświadczenia producenta trawy syntetycznej, że jest członkiem ESTO
(pkt 8.2. specyfikacji) i żądając jej modyfikacji poprzez wykreślenie tego
wymogu.
Zdaniem Odwołującego wprowadzając ten wymóg do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie
postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców i opisanie przedmiotu zamówienia, które
utrudnia uczciwą konkurencję oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (w szczególności jego § 3).
Odwołujący stwierdza, iż ma interes prawny we wniesieniu środków ochrony
prawnej, ponieważ skutkiem wprowadzenia tego postanowienia został
pozbawiony w przedmiotowym postępowaniu możliwości złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
§ 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zawiera katalog dokumentów, a Zamawiający nie może żądać
dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
niewymienionych w ww. rozporządzeniu.
Zamawiający może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są
niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Celem normy art. 25 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest ograniczenie żądań zamawiającego
do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania,
aby zapobiec zbytniemu zbiurokratyzowaniu postępowania, a zamawiający
weryfikując zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia i zgodność
oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może
przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Z treści
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane wyraźnie wynika możliwość domagania się zaświadczeń
KIO/UZP 472/08 4 z 10
odpowiednich organizacji certyfikacyjnych potwierdzających jakość
produktu. Rozporządzenie nie dopuszcza zaś możliwości żądania
od producenta potwierdzenia przynależności do jakiejkolwiek organizacji.
W przypadku ESTO wymóg ten zawężałby krąg producentów do wytwórców
europejskich, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Zamawiający oddalił protest 12 maja 2008 r. stwierdzając,
iż Ministerstwo Sportu i Turystyki, które jest inicjatorem budowy boisk
i współfinansuje inwestycję przygotowało projekt architektoniczny,
Specyfikację Techniczną Ogólną Wykonania i Odbioru Robót oraz
Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. W punkcie 2.3.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót nr 2/D.05 wskazane
zostały dokumenty wymagane na potwierdzenie materiału na boiska do piłki
nożnej z trawy syntetycznej, natomiast Zamawiający przygotowując
specyfikację istotnych warunków zamówienia jedynie wskazał te same
dokumenty.
Natomiast § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane wymienia otwarty katalog dokumentów, a zamawiający
mogą żądać innych dokumentów niż wymienione wprost w tym przepisie.
Poza tym postępowanie przetargowe jest skierowane do wykonawców
specjalizujących się w budowie obiektów sportowych i dotyczy budowy boisk,
a nie producentów traw na dostawę. Materiał w postaci sztucznej trawy jest
tylko jednym z elementów zamówienia, a wykonawca nie musi być sam
producentem trawy o określonym standardzie, może skorzystać w tym
zakresie z dostawy innych firm produkujących sztuczną trawę. W związku
z tym zarzut naruszenia art. 7 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych
z powodu naruszenia zasady nierównego traktowania wykonawców
i niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji jest bezzasadny.
16 maja 2008 r. (wpływ do UZP 19 maja 2008 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty
i żądania zawarte w proteście dodając, iż ESTO jest organizacją o charakterze
lobbingowym zrzeszającym jedynie producentów europejskich,
KIO/UZP 472/08 5 z 10
a przynależność do niej w żadnym stopniu nie jest związana z jakością
oferowanych produktów. W tych okolicznościach utrzymanie wymogu
przynależności do ESTO producenta sztucznej trawy zawężałoby krąg
producentów do wytwórców europejskich i w oczywisty sposób naruszało
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ustawa Prawo
zamówień publicznych zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję – nie tylko takiego, który wskazuje na konkretny produkt, ale
i taki, który mógłby potencjalnie wpłynąć na konkurencję na rynku. Nie ma
znaczenia także to, że zarzut naruszenia dotyczy tylko elementu składowego
przedmiotu zamówienia.
29 maja 2008 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
stwierdził, iż skutek działania Zamawiającego jest sprzeczny z treścią art. 1
ust. 1 rozporządzenia Rady WE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r.
w sprawie wprowadzenia reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82
Traktatu (Dz.Urz. UE z 4 stycznia 2003 r.), czego konsekwencją zawarta
umowa powinna zostać uznana za nieważną. W myśl tego przepisu za
niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane uznaje się wszelkie porozumienia
między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i
wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między
Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie,
ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający co prawda jest podmiotem władzy
publicznej, ale, zgodnie z wyrokiem ETS w sprawie Aeroport de Paris
przeciwko Komisji T-1288/98 i Ralpha Flight Sernice C-82/01, przepisy te
mają zastosowanie do komercyjnej działalności takiego podmiotu – a taką
działalnością są czynności Zamawiającego podejmowane w ramach
zamówień publicznych. Natomiast umowa zawarta między Zamawiającym a
wykonawcą byłaby rzeczonym „porozumieniem” lub „wyrazem uzgodnionej
praktyki”, czyli formami współpracy gospodarczej ze szkodą dla
konkurujących przedsiębiorców.
KIO/UZP 472/08 6 z 10
Podmioty będące członkami ESTO świadczą usługi wysokiej klasy w zakresie
produkcji m.in. syntetycznej trawy, ale sama przynależność do wskazanej
organizacji nie przesądza o jakości oferowanych produktów. Członkostwo
w ESTO nie jest obowiązkowe, a wprowadzenie wymogu takowej
przynależności ogranicza krąg potencjalnych dostawców do 15 firm.
Na rynku funkcjonuje szereg innych firm należących do światowej czołówki
w tym zakresie np. Jiangsu ZhonLian Artificial Turf Co.Ltd., turecka Pe-Be
lub włoska Italgreen i UniecoGreen.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający nie powinien był żądać
od wykonawców przedstawienia przedmiotowego dokumentu, a żądanie
to narusza regułę wyrażoną w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenie producenta sztucznej trawy o przynależności do ESTO nie
odnosi się do jakości oferowanej trawy ani do właściwości wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie podał również przyczyny
żądania tego dokumentu (poza faktem, iż żądanie to już znajdowało się
w Specyfikacji Technicznej Ogólnej Wykonania i Odbioru Robót otrzymanej
z Ministerstwa Sportu i Turystyki) ani celu, któremu przedstawienie tego
dokumentu miało służyć – zwłaszcza iż świadczy ono bezpośrednio o jakości
oferowanej trawy. Zatem trudno uznać, iż dokument ten był mu niezbędny
do przeprowadzenia postępowania.
Jednocześnie żądanie tego dokumentu nie narusza przepisu § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym podano tylko
przykładowe dokumenty, których może żądać zamawiający i, który dotyczy
KIO/UZP 472/08 7 z 10
dokumentów żądanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego – jak stwierdzono powyżej, wymagane oświadczenie
producenta nie dotyczy właściwości samej trawy, lecz przynależności jej
producenta do żądanej organizacji, więc nie jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ww. rozporządzenia.
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe żądanie Zamawiającego nie powoduje nierównego traktowania
wykonawców, ponieważ warunek de facto zakupu u producenta z danej
grupy producentów został postawiony wszystkim wykonawcom
przedmiotowych robót budowlanych. Jednocześnie żądanie to niewątpliwie
ogranicza krąg producentów, których produkty wykonawcy ci mogą
zaoferować, lecz nie wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu.
Jednak, uwzględniając złożone odwołanie, skład orzekający Izby nie
może w sposób skuteczny orzec co do żądania Odwołującego, ponieważ, po
upływie terminu składania ofert, który nastąpił 20 maja 2008 r., nakazanie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
bezprzedmiotowe i bezskuteczne.
Jednocześnie skład orzekający Izby rozważył, czy w niniejszym
postępowaniu zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania z urzędu, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie unieważnienie takie
mogłoby nastąpić wyłącznie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi
przepisami postępowanie podlega obowiązkowemu unieważnieniu, jeśli
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku o nieważności
umowy mogłaby stanowić przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 6
KIO/UZP 472/08 8 z 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, lecz skład orzekający Izby nie jest w stanie chociażby
uprawdopodobnić, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
Tymczasem dla wyciągnięcia tak daleko idącego dla Zamawiającego
i wykonawców biorących udział w postępowaniu skutków nie wystarczą
czysto hipotetyczne rozważania, jaki mógłby być potencjalny wynik
postępowania przy innych zapisach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważ nie spełniają one wyraźnie zaznaczonej w tym
przepisie skutkowej przesłanki „miało wpływ na wynik”.
Dochodząc do powyższego wniosku skład orzekający Izby wziął pod uwagę
zwłaszcza fakt, iż liczba producentów stowarzyszonych w ESTO jest dość
szeroka i pochodzą oni z różnych krajów europejskich (Wielka Brytania,
Holandia, Belgia, Niemcy, Włochy, Finlandia, Hiszpania, Francja), co nie
powoduje skutku w postaci naruszenia zasady wewnątrzwspólnotowej
swobody przepływu towarów, a jednocześnie wartość zamówienia powoduje,
iż postępowanie nie podlega postanowieniom GPA.
Poza tym, jakkolwiek wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zostali poddani pewnym ograniczeniom co do rodzaju oferowanej trawy, nie
zostali oni w przedmiotowym postępowaniu pozbawieni lub szczególnie
ograniczeni w możliwości złożenia oferty. Podczas rozprawy pełnomocnik
Odwołującego sprecyzował, iż niemożność złożenia oferty niepodlegającej
odrzuceniu, na którą się powoływał w proteście, polega na tym, iż miałby
możliwość nabycia trawy od mniejszej ilości producentów, niż w przypadku
braku postawionego warunku – a więc potencjalnie na korzystniejszych
warunkach i w związku w tym mógłby przedstawić Zamawiającemu niższą
cenę oferty.
Po pierwsze trudno uznać powyższą sytuację za powodującą niemożność
złożenia oferty w przypadku, kiedy Odwołujący jest wykonawcą robót
budowlanych i nabywa materiał w celu de facto jego odsprzedaży
Zamawiającemu. Ma tu raczej miejsce sytuacja, iż Odwołujący chciałby
KIO/UZP 472/08 9 z 10
zaoferować tylko i wyłącznie wybraną przez siebie nawierzchnię. Tymczasem
Zamawiający dopuszcza kilkunastu innych niż preferowani przez
Odwołującego producentów trawy, a więc zapewnia dość dużą
konkurencyjność. Natomiast rozważania co do wysokości zaoferowanej ceny
(ponieważ również inni wykonawcy mogliby zaoferować ceny niższe), jak
i o innych producentach, których chcieliby zaoferować wykonawcy (nie
wiadomo, czy zaoferowaliby trawy producentów nienależących do ESTO) są
czysto abstrakcyjne i nadal nie można na ich podstawie wnioskować
o potencjalnym wyniku postępowania.
Zdaniem składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
twierdzenia o nieważności umowy nie można wysnuć również z dyspozycji
ust. 2 art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zgodnie
z którym porozumienia lub decyzje zakazane na mocy tego artykułu są
nieważne z mocy prawa. Działania wymienione w art. 81 i 82 Traktatu
ustanawiającego Wspólnotę Europejską dotyczą przedsiębiorców, którym
Zamawiający nie jest. Działania gminy w ramach programu Moje boisko –
Orlik 2012 nie można też, wbrew twierdzeniu Odwołującego, uznać
za działalność komercyjną gminy. Tak samo ewentualnie zawartą umowę
trudno uznać za porozumienie, decyzję lub działanie o charakterze opisanym
w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 472/08 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 472/08
WYROK
z dnia 30 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Panorama II Sp. z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Konstantynów Łódzki ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów
Łódzki
protestu z dnia 7 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstantynów Łódzki
ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów Łódzki i nakazuje:
KIO/UZP 472/08 2 z 10
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Panoramę II Sp. z o.o.
ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Konstantynów
Łódzki ul. Zgierska 2, 95-050 Konstantynów Łódzki na rzecz Panoramy
II Sp. z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Panoramy II Sp.
z o.o. ul. Słoneczna 73, 81-605 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych w zakresie budowy zespołu boisk sportowych
w Konstantynowie Łódzkim w ramach programu „moje boisko – Orlik 2012” –
etap I, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 kwietnia 2008 r. pod numerem 91451-2008. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej. Wartość zamówienia wynosi ok. 102.500 zł, w tym
796.928,90 zł dla etapu I.
7 maja 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogu dołączenia do oferty
KIO/UZP 472/08 3 z 10
oświadczenia producenta trawy syntetycznej, że jest członkiem ESTO
(pkt 8.2. specyfikacji) i żądając jej modyfikacji poprzez wykreślenie tego
wymogu.
Zdaniem Odwołującego wprowadzając ten wymóg do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie
postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców i opisanie przedmiotu zamówienia, które
utrudnia uczciwą konkurencję oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (w szczególności jego § 3).
Odwołujący stwierdza, iż ma interes prawny we wniesieniu środków ochrony
prawnej, ponieważ skutkiem wprowadzenia tego postanowienia został
pozbawiony w przedmiotowym postępowaniu możliwości złożenia oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
§ 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zawiera katalog dokumentów, a Zamawiający nie może żądać
dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
niewymienionych w ww. rozporządzeniu.
Zamawiający może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są
niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Celem normy art. 25 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest ograniczenie żądań zamawiającego
do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania,
aby zapobiec zbytniemu zbiurokratyzowaniu postępowania, a zamawiający
weryfikując zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia i zgodność
oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może
przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Z treści
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane wyraźnie wynika możliwość domagania się zaświadczeń
KIO/UZP 472/08 4 z 10
odpowiednich organizacji certyfikacyjnych potwierdzających jakość
produktu. Rozporządzenie nie dopuszcza zaś możliwości żądania
od producenta potwierdzenia przynależności do jakiejkolwiek organizacji.
W przypadku ESTO wymóg ten zawężałby krąg producentów do wytwórców
europejskich, co naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Zamawiający oddalił protest 12 maja 2008 r. stwierdzając,
iż Ministerstwo Sportu i Turystyki, które jest inicjatorem budowy boisk
i współfinansuje inwestycję przygotowało projekt architektoniczny,
Specyfikację Techniczną Ogólną Wykonania i Odbioru Robót oraz
Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. W punkcie 2.3.
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót nr 2/D.05 wskazane
zostały dokumenty wymagane na potwierdzenie materiału na boiska do piłki
nożnej z trawy syntetycznej, natomiast Zamawiający przygotowując
specyfikację istotnych warunków zamówienia jedynie wskazał te same
dokumenty.
Natomiast § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane wymienia otwarty katalog dokumentów, a zamawiający
mogą żądać innych dokumentów niż wymienione wprost w tym przepisie.
Poza tym postępowanie przetargowe jest skierowane do wykonawców
specjalizujących się w budowie obiektów sportowych i dotyczy budowy boisk,
a nie producentów traw na dostawę. Materiał w postaci sztucznej trawy jest
tylko jednym z elementów zamówienia, a wykonawca nie musi być sam
producentem trawy o określonym standardzie, może skorzystać w tym
zakresie z dostawy innych firm produkujących sztuczną trawę. W związku
z tym zarzut naruszenia art. 7 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych
z powodu naruszenia zasady nierównego traktowania wykonawców
i niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji jest bezzasadny.
16 maja 2008 r. (wpływ do UZP 19 maja 2008 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty
i żądania zawarte w proteście dodając, iż ESTO jest organizacją o charakterze
lobbingowym zrzeszającym jedynie producentów europejskich,
KIO/UZP 472/08 5 z 10
a przynależność do niej w żadnym stopniu nie jest związana z jakością
oferowanych produktów. W tych okolicznościach utrzymanie wymogu
przynależności do ESTO producenta sztucznej trawy zawężałoby krąg
producentów do wytwórców europejskich i w oczywisty sposób naruszało
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ustawa Prawo
zamówień publicznych zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję – nie tylko takiego, który wskazuje na konkretny produkt, ale
i taki, który mógłby potencjalnie wpłynąć na konkurencję na rynku. Nie ma
znaczenia także to, że zarzut naruszenia dotyczy tylko elementu składowego
przedmiotu zamówienia.
29 maja 2008 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
stwierdził, iż skutek działania Zamawiającego jest sprzeczny z treścią art. 1
ust. 1 rozporządzenia Rady WE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r.
w sprawie wprowadzenia reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82
Traktatu (Dz.Urz. UE z 4 stycznia 2003 r.), czego konsekwencją zawarta
umowa powinna zostać uznana za nieważną. W myśl tego przepisu za
niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane uznaje się wszelkie porozumienia
między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i
wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między
Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie,
ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający co prawda jest podmiotem władzy
publicznej, ale, zgodnie z wyrokiem ETS w sprawie Aeroport de Paris
przeciwko Komisji T-1288/98 i Ralpha Flight Sernice C-82/01, przepisy te
mają zastosowanie do komercyjnej działalności takiego podmiotu – a taką
działalnością są czynności Zamawiającego podejmowane w ramach
zamówień publicznych. Natomiast umowa zawarta między Zamawiającym a
wykonawcą byłaby rzeczonym „porozumieniem” lub „wyrazem uzgodnionej
praktyki”, czyli formami współpracy gospodarczej ze szkodą dla
konkurujących przedsiębiorców.
KIO/UZP 472/08 6 z 10
Podmioty będące członkami ESTO świadczą usługi wysokiej klasy w zakresie
produkcji m.in. syntetycznej trawy, ale sama przynależność do wskazanej
organizacji nie przesądza o jakości oferowanych produktów. Członkostwo
w ESTO nie jest obowiązkowe, a wprowadzenie wymogu takowej
przynależności ogranicza krąg potencjalnych dostawców do 15 firm.
Na rynku funkcjonuje szereg innych firm należących do światowej czołówki
w tym zakresie np. Jiangsu ZhonLian Artificial Turf Co.Ltd., turecka Pe-Be
lub włoska Italgreen i UniecoGreen.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający nie powinien był żądać
od wykonawców przedstawienia przedmiotowego dokumentu, a żądanie
to narusza regułę wyrażoną w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenie producenta sztucznej trawy o przynależności do ESTO nie
odnosi się do jakości oferowanej trawy ani do właściwości wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie podał również przyczyny
żądania tego dokumentu (poza faktem, iż żądanie to już znajdowało się
w Specyfikacji Technicznej Ogólnej Wykonania i Odbioru Robót otrzymanej
z Ministerstwa Sportu i Turystyki) ani celu, któremu przedstawienie tego
dokumentu miało służyć – zwłaszcza iż świadczy ono bezpośrednio o jakości
oferowanej trawy. Zatem trudno uznać, iż dokument ten był mu niezbędny
do przeprowadzenia postępowania.
Jednocześnie żądanie tego dokumentu nie narusza przepisu § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w którym podano tylko
przykładowe dokumenty, których może żądać zamawiający i, który dotyczy
KIO/UZP 472/08 7 z 10
dokumentów żądanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego – jak stwierdzono powyżej, wymagane oświadczenie
producenta nie dotyczy właściwości samej trawy, lecz przynależności jej
producenta do żądanej organizacji, więc nie jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ww. rozporządzenia.
W stosunku do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 – 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zdaniem składu orzekającego Izby
przedmiotowe żądanie Zamawiającego nie powoduje nierównego traktowania
wykonawców, ponieważ warunek de facto zakupu u producenta z danej
grupy producentów został postawiony wszystkim wykonawcom
przedmiotowych robót budowlanych. Jednocześnie żądanie to niewątpliwie
ogranicza krąg producentów, których produkty wykonawcy ci mogą
zaoferować, lecz nie wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu.
Jednak, uwzględniając złożone odwołanie, skład orzekający Izby nie
może w sposób skuteczny orzec co do żądania Odwołującego, ponieważ, po
upływie terminu składania ofert, który nastąpił 20 maja 2008 r., nakazanie
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
bezprzedmiotowe i bezskuteczne.
Jednocześnie skład orzekający Izby rozważył, czy w niniejszym
postępowaniu zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania z urzędu, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie unieważnienie takie
mogłoby nastąpić wyłącznie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi
przepisami postępowanie podlega obowiązkowemu unieważnieniu, jeśli
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku o nieważności
umowy mogłaby stanowić przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 6
KIO/UZP 472/08 8 z 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, lecz skład orzekający Izby nie jest w stanie chociażby
uprawdopodobnić, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
Tymczasem dla wyciągnięcia tak daleko idącego dla Zamawiającego
i wykonawców biorących udział w postępowaniu skutków nie wystarczą
czysto hipotetyczne rozważania, jaki mógłby być potencjalny wynik
postępowania przy innych zapisach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ponieważ nie spełniają one wyraźnie zaznaczonej w tym
przepisie skutkowej przesłanki „miało wpływ na wynik”.
Dochodząc do powyższego wniosku skład orzekający Izby wziął pod uwagę
zwłaszcza fakt, iż liczba producentów stowarzyszonych w ESTO jest dość
szeroka i pochodzą oni z różnych krajów europejskich (Wielka Brytania,
Holandia, Belgia, Niemcy, Włochy, Finlandia, Hiszpania, Francja), co nie
powoduje skutku w postaci naruszenia zasady wewnątrzwspólnotowej
swobody przepływu towarów, a jednocześnie wartość zamówienia powoduje,
iż postępowanie nie podlega postanowieniom GPA.
Poza tym, jakkolwiek wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zostali poddani pewnym ograniczeniom co do rodzaju oferowanej trawy, nie
zostali oni w przedmiotowym postępowaniu pozbawieni lub szczególnie
ograniczeni w możliwości złożenia oferty. Podczas rozprawy pełnomocnik
Odwołującego sprecyzował, iż niemożność złożenia oferty niepodlegającej
odrzuceniu, na którą się powoływał w proteście, polega na tym, iż miałby
możliwość nabycia trawy od mniejszej ilości producentów, niż w przypadku
braku postawionego warunku – a więc potencjalnie na korzystniejszych
warunkach i w związku w tym mógłby przedstawić Zamawiającemu niższą
cenę oferty.
Po pierwsze trudno uznać powyższą sytuację za powodującą niemożność
złożenia oferty w przypadku, kiedy Odwołujący jest wykonawcą robót
budowlanych i nabywa materiał w celu de facto jego odsprzedaży
Zamawiającemu. Ma tu raczej miejsce sytuacja, iż Odwołujący chciałby
KIO/UZP 472/08 9 z 10
zaoferować tylko i wyłącznie wybraną przez siebie nawierzchnię. Tymczasem
Zamawiający dopuszcza kilkunastu innych niż preferowani przez
Odwołującego producentów trawy, a więc zapewnia dość dużą
konkurencyjność. Natomiast rozważania co do wysokości zaoferowanej ceny
(ponieważ również inni wykonawcy mogliby zaoferować ceny niższe), jak
i o innych producentach, których chcieliby zaoferować wykonawcy (nie
wiadomo, czy zaoferowaliby trawy producentów nienależących do ESTO) są
czysto abstrakcyjne i nadal nie można na ich podstawie wnioskować
o potencjalnym wyniku postępowania.
Zdaniem składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
twierdzenia o nieważności umowy nie można wysnuć również z dyspozycji
ust. 2 art. 81 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zgodnie
z którym porozumienia lub decyzje zakazane na mocy tego artykułu są
nieważne z mocy prawa. Działania wymienione w art. 81 i 82 Traktatu
ustanawiającego Wspólnotę Europejską dotyczą przedsiębiorców, którym
Zamawiający nie jest. Działania gminy w ramach programu Moje boisko –
Orlik 2012 nie można też, wbrew twierdzeniu Odwołującego, uznać
za działalność komercyjną gminy. Tak samo ewentualnie zawartą umowę
trudno uznać za porozumienie, decyzję lub działanie o charakterze opisanym
w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 472/08 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………