KIO/UZP 483/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 483/08
WYROK
z dnia 4 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150
protestu z dnia 7.05.2008 roku
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa, ul.
Rumiana 86
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez . Komendę Główną Policji,
02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 na rzecz IBCOL Polska Sp. z
o.o., 02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa interaktywnych trenażerów strzeleckich.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DzUUE w dniu 24.01.2008 pod numerem
2008/S20-025805. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) była dostępna na
stronie internetowej Zamawiającego www.kgp.gov.pl oraz www.policja.pl. od dnia 30.01.2008
roku do dnia 27.03.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
IBCOL Polska Sp. z o.o. z zachowaniem terminu ustawowego wniósł protest. Protestujący
podniósł, że Zamawiający dokonał oceny ofert niezgodnie z kryteriami przyjętymi przez
siebie w siwz oraz zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez KALIBER Sp. z o.o.,
czym dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr.
223, poz. 1655) oraz spowodował powstanie uszczerbku w jego interesie prawnym, gdyż w
przypadku prawidłowej oceny ofert oferta złożona przez Protestującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Protestujący wniósł o ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty złożonej przez KALIBER Sp. z o.o. oraz uznanie złożonej przez
niego oferty za najkorzystniejszą.
W dniu 16.05.2008 roku Zamawiający oddalił protest uznając wszystkie podniesione w nim
zarzuty za bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wykaz dodatkowego
wyposażenia był mu niezbędny jako informacja, o jakie urządzenia będzie można
rozbudować trenażery, wymagał przeprowadzenia przez wykonawców pełnej prezentacji,
która miała objąć wszystkie oferowane urządzenia dodatkowe. Wyposażenie dodatkowe nie
było przedmiotem zamówienia i jego brak nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty,
lecz zmniejszeniem oceny punktowej w kryterium oceny ofert – „Właściwości użytkowe
urządzenia”. śaden z wykonawców nie dokonał pełnej prezentacji wykazanego wyposażenia
dodatkowego. Z tego powodu wszystkie złożone oferty otrzymały w podkryterium
dotyczącym wyposażenia dodatkowego 0 pkt. Wobec jednakowej oceny właściwości
użytkowych urządzenia, o wyborze najkorzystniejszej oferty zadecydowała cena.
Zamawiający wywiódł, że ocena ofert została dokonana przez Komisję Przetargową zgodnie
z decyzją kierownika Zamawiającego – Komendanta Głównego Policji określającą m.in.
obowiązki poszczególnych członków komisji. Dokonując oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu wszyscy członkowie komisji przyjęli za własną ocenę dokonaną przez
członków komisji pracowników jednostki organizacyjnej KGP wyspecjalizowanej w
dokumentowaniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz badaniu dokumentów
złożonych na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane (pracowników WZP), zaś przy dokonaniu oceny
merytorycznej cała komisja przyjęła ocenę członków komisji merytorycznie przygotowanych
do oceny oferowanego sprzętu. Karta indywidualnej oceny ofert w kryterium właściwości
użytkowe urządzenia została wypełniona również przez pracownika WZP, który nie
uczestniczył w prezentacji.
Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do zarzutów dotyczących oferty KALIBER Sp. z
o.o. Zamawiający stwierdził, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania, gdyż protokoły prezentacji potwierdzają jednoznacznie spełnienie wszystkich
wymagań Zamawiającego.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 21.05.2008 roku IBCOL Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
wykonania czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania przez osoby nie zapewniające bezstronności i obiektywizmu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KALIBER Sp. z o.o.;
3. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej nie na podstawie
kryterium oceny ofert.
Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyposażenie dodatkowe stanowi
cześć oferty, podczas, gdy informacji o nim wymagał dopiero w dniu prezentacji. Siwz nie
zawiera informacji, że wyposażenie dodatkowe ma stanowić przedmiot oferty, zaś
Odwołujący się zaprezentował pełną prezentację wyposażenia dodatkowego związanego z
urządzeniem zgodnie z pisemną informacją przedstawioną w dniu prezentacji, tak jak
wymagał tego Zamawiający w piśmie z dnia 14.04.2008 roku.
Za rażące naruszenie art. 7 ust. 2 Pzp Odwołujący się uznał fakt dokonania indywidualnej
oceny ofert przez Panią Ewę M. nieobecną podczas prezentacji, gdyż możliwości techniczne
i użytkowe oferowanego sprzętu nie mogą zostać ocenione wyłącznie na podstawie
dokumentów, co wyraźnie zastrzegł Zamawiający opisując kryteria oceny ofert. Zachowanie
zasady obiektywizmu powinno polegać na powstrzymaniu się od oceny nie zaś na
bazowaniu na subiektywnej ocenie innego członka komisji.
Niezgodność oferty KALIBER Sp. z o.o. z siwz polega na braku spełnienia następujących
wymogów określonych w ust. 1 i 2 załącznika do siwz :
1) braku możliwości generowania efektów dźwiękowych zwiększających realizm
symulowanej sytuacji taktycznej – ust. 2.lit l;
2) braku na wyposażeniu narzędzi do wydruku wyniku strzelań – ust. 2 lit. n;
3) komplet oznaczeń dla pomieszczenia mieszczącego symulator nie spełniał
wymagań norm (tylko wydruk czarno-biały) – ust. 2 lit p.
Niespełnienie wymagań określonych w siwz zaobserwowali i utrwalili w formie notatki
służbowej przedstawiciele Odwołującego się.
Odwołujący się wniósł o dokonanie ponownego badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez KALIBER Sp. z
o.o. oraz uznanie oferty złożonej przez niego za najkorzystniejszą
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oryginałów ofert złożonych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, pytań zadanych przez Odwołującego się
Zamawiającemu – pisma z dnia 7.03.2008 roku, odpowiedzi Zamawiającego z dnia
17.03.2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 14.04.2008 roku informującego o
harmonogramie i warunkach prezentacji oraz wysłuchała oświadczeń pełnomocników stron
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba
zważyła i ustaliła, co następuje:
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył wniosek o nierozpoznawanie zarzutów
dotyczących oferty KALIBER Sp. z o.o. (oferty najkorzystniejszej) podnosząc, że informacje
o niezgodności wybranej oferty z siwz Odwołujący się powziął w dniu 23.04.2008 podczas
prezentacji dokonywanej przez firmę KALIBER Sp. z o.o. W prezentacji uczestniczyli w
charakterze obserwatorów przedstawiciele Odwołującego się (dowód: kopia protokołu
prezentacji w aktach sprawy). Zatem termin na zgłoszenie zarzutów zaczął biec począwszy
od daty prezentacji i podnoszenie zarzutów w oparciu okoliczności faktyczne dotyczące
prezentacji w proteście z dnia 7.05.2008 roku jest spóźnione.
Kierując odwołanie na rozprawę Izba postanowiła rozpatrzyć wszystkie zawarte w nim
zarzuty, gdyż o wynikach badania i oceny ofert Odwołujący się powziął wiadomość w dniu
30.04.2008 r. zgodnie z zawiadomieniem o wynikach postępowania dokonanego przez
Zamawiającego na pdst. art. 92 ust. 1 Pzp.
Indywidualna ocena ofert była dokonana 25.04.2008 r. (dowód: druki ZP- 20 w aktach
sprawy). Z faktu uczestnictwa w prezentacji w dniu 23.04.2008 roku przedstawicieli
Odwołującego się nie można domniemywać oceny oferty dokonanej w późniejszej dacie
przez komisję przetargową. W szczególności Odwołujący się nie miał danych, aby
przypuszczać, że za właściwości użytkowe urządzenia wszystkie oferty otrzymają jednakową
ilość punktów. W związku z tym Izba uznała, że w dacie dokonania prezentacji przez
KALIBER Sp. zo.o. Odwołujący się nie miał podstaw do stwierdzenia, że grozi mu
uszczerbek w interesie prawnym. Podstawą do uznania, że interes prawny Odwołującego się
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku było powiadomienie o wynikach badania i
oceny ofert z dnia 30.04.2008 r. i termin na złożenie protestu na wybór najkorzystniejszej
oferty zaczyna swój bieg od tej daty.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Złożona przez
niego oferta została sklasyfikowana podczas oceny ofert na drugiej pozycji i zawiera drugą
co, do wysokości cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Uznanie przez Izbę wszystkich
zarzutów odwołania skutkowałoby możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego
się.
Zamawiający w pkt XIV.1 siwz ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena (waga 70%)
oraz właściwości użytkowe urządzenia (30%) podzielone na dwa podkryteria: 1) łatwość
obsługi, szybkość montażu i demontażu, możliwość dodawania innych rodzajów broni i
środków przymusu bezpośredniego (0-20 pkt), 2) wyposażenie dodatkowe, bezpośrednio
związane z urządzeniem ( 0-10pkt). Zamawiający ustalił we wskazanym punkcie siwz, że
właściwości użytkowe urządzenia zostaną ocenione odrębnie, indywidualnie przez każdego
z członków komisji oddzielnie w trakcie prezentacji urządzenia.
Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe bezpośrednio związane z urządzeniem nie stanowi
oferty jest między stronami bezsporna. Izba ustaliła, że informacja o mogącym mieć
zastosowanie wyposażeniu dodatkowym miała być przedstawiona Zamawiającemu w dniu
dokonania prezentacji (dowód: pismo z dnia 14.04.2008 roku w aktach sprawy).
Przez złożenie oferty między Wykonawcą a Zamawiającym powstaje specyficzna więź
prawna (stosunek przetargowy). Wykonawca, jeśli złożona przez niego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i zostanie z nim podpisana umowa w
sprawie zamówienia publicznego, zobowiązuje się do wykonania swego świadczenia
zgodnie z treścią złożonej przez siebie oferty z należytą starannością. Zobowiązaniem
Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymaganiami
określonymi w siwz i (jeżeli nie zaistnieją wyjątkowe określone w Pzp przesłanki) zawarcie z
wybranym wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Siwz jest podstawowym dokumentem dla oceny spełnienia przez strony stosunku
przetargowego swoich zobowiązań w procedurze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdza, że Zamawiający nie przestrzegał w postępowaniu ustalonych przez siebie w
siwz postanowień.
Skoro Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w postępowaniu, to zobowiązany jest do
dokonania oceny z zastosowaniem wszystkich przyjętych przez siebie kryteriów i
podkryteriów. Pominięcie któregokolwiek z przyjętych kryteriów lub niepełna ocena w obrębie
kryterium stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp oraz wskazuje na brak należytej staranności
przy prowadzeniu postępowania.
Izba ustaliła, że w pismach złożonych przez wykonawców zostało wskazane wyposażenie
dodatkowe różne, co do ilości i rodzaju oferowanego sprzętu (dowód: zestaw wyposażenia
dodatkowego załączony do protokołów prezentacji w aktach sprawy). Skoro Zamawiający w
siwz nie wymagał od wykonawców przedstawienia określonego zakresu wyposażenia
dodatkowego mogącego współpracować z oferowanym trenażerem i nie zastrzegł w siwz, że
brak zaprezentowania wszystkich ujętych w wykazie urządzeń spowoduje ocenę 0 pkt w
podkryterium 2), to zakres oferowanego wyposażenia dodatkowego był pozostawiony
wyborowi wykonawców biorących udział w postępowaniu i brak prezentacji wszystkich
ujętych w wykazie urządzeń nie powinien skutkować utratą wszystkich przewidzianych do
uzyskania w podkryterium punktów. W ocenie Izby ocena 0 pkt mogłaby być przyznana
jedynie w przypadku braku wskazania lub zaprezentowania jakiegokolwiek wyposażenia
dodatkowego. W pozostałych przypadkach Zamawiający powinien dokonać oceny ofert i
przyznać im stosowną ilość punktów. Zamawiający nie dokonał oceny ofert z
zastosowaniem całości przewidzianych w siwz kryteriów, czym nie tylko naruszył art. 91 ust.
1 Pzp ale też dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaprzeczeniem tej zasady jest przyznanie 0 pkt w sytuacji, gdy
wskazane zostało przez wykonawców wyposażenie dodatkowe stosownie do żadań
Zamawiającego i wykonawcy zaproponowali różne wyposażenie.
Izba stwierdza ponadto, że w protokołach dotyczących przeprowadzonej prezentacji oraz
pozostałej dokumentacji postępowania, brak jest informacji, że wykonawcy, którzy
przeprowadzali prezentację nie przedstawili całości ujętego w złożonych przez siebie
wykazach wyposażenia dodatkowego.
Wobec powyższych ustaleń twierdzenia zawarte w indywidualnych kartach oceny ofert
dotyczące podkryterium 2) nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu siwz i innych
dokumentach postępowania, w szczególności protokołach z prezentacji.
Zarzut niezgodnej z przepisami Pzp oceny ofert naruszającej art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
Pzp znalazł potwierdzenie.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że w trakcie oceny ofert komisja przetargowa przyjęła
założenie, że punkty za wyposażenie dodatkowe zostaną przyznane wyłącznie w sytuacji,
gdy podczas prezentacji wykonawca zaprezentuje całość ujętego przez siebie w wykazie
sprzętu oraz, gdy wszystkie urządzenia ujęte w wykazie będą w stanie poprawnie
współpracować z oferowanym trenażerem.
Wobec zgłoszenia przez Odwołującego się wskutek ww. oświadczenia alternatywnego
wniosku o unieważnienia postępowania, wykraczając na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp
poza granice zarzutów określone w proteście, Izba stwierdza, że zgodnie art. 91 ust. 2 Pzp
kryteriami oceny ofert mogą być cena albo cena i inne w sposób taksatywny wymienione w
przepisie kryteria, odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Wyposażenie dodatkowe nie
zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, nie stanowiło też treści złożonych ofert
(okoliczności przyznane i bezsporne). Skoro kryteria oceny ofert winny odnosić się do
przedmiotu zamówienia, a przedmiotem zamówienia jest trenażer strzelecki i wyposażenie
dodatkowe może zostać do niego dokupione w przyszłości, to Zamawiający mógłby
przewidzieć w siwz możliwość oceny trenażera pod kątem możliwości rozbudowy go lub
współpracy z opisanym przez siebie wyposażeniem dodatkowym. Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny wyposażenia dodatkowego nie będącego przedmiotem
zamówienia. Konieczność ustalania kryteriów oceny ofert związanych z przedmiotem
zamówienia (odnoszących się do przedmiotu zamówienia) jest jednolicie rozumiana zarówno
przez orzecznictwo sądów powszechnych, jak też w wyrokach Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości.
Kryteria oceny ofert i opis sposobu oceny ofert stanowią mają fundamentalne znaczenie w
postępowaniu i powinny być formułowane przez Zamawiającego z najwyższą starannością.
Zamawiający winien precyzyjne wskazać, co i w jaki sposób będzie oceniał zarówno w
poszczególnych kryteriach, jak też i podkryteriach, jeśli je ustanowił. W okolicznościach
sprawy ma to szczególnie doniosłe znaczenie, gdyż, jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie poszczególne urządzenia dodatkowe mają dla niego różne znaczenie, przywiązuje
do poszczególnych zaoferowanych urządzeń inną wagę, np. ujęty w wykazie Odwołującego
się w pkt. 5 zewnętrzny moduł zawierający złącza Wejścia i Wyjścia był dla Zamawiającego
szczególnie istotny. W takim przypadku Zamawiający winien precyzyjne wskazać, jakie
urządzenia są dla niego najistotniejsze. Prawidłowe sformułowanie kryterium oceny ofert
umożliwiłoby wykonawcom przygotowanie ofert w większym stopniu odpowiadających
potrzebom Zamawiającego a w konsekwencji pełniejsze zaspokojenie tych potrzeb.
Kryteria oceny ofert sformułowane w siwz nie tylko obarczone są brakiem wystarczającej
precyzji i w związku z tym prowadzą do arbitralnej oceny Zamawiającego ale też w
konsekwencji (w sytuacji, gdy wyposażenie dodatkowe byłoby przedmiotem zamówienia)
doprowadziłoby do złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż wykonawcy składają różne co do
ilości opcji i rozwiązań technicznych wyposażenie dodatkowe i nie jest możliwe porównanie
go.
Ze wskazanego wyżej oświadczenia Zamawiającego dotyczącego sposobu oceny
podkryterium 2) przez komisję przetargową wynika, że komisja przetargowa dokonała
doprecyzowania sposobu oceny ofert po otwarciu ofert, co jest niedopuszczalne. Nawet jeśli
przyjąć, że co do zasady, nie można wykluczyć możliwości dokonywania doprecyzowania
kryteriów oceny ofert na co wskazuje przytoczone na rozprawie przez Zamawiającego
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, to nie jest możliwe dokonanie takiego
uściślenia po upływie terminu składania ofert, gdyż godzi to w podstawowe zasady
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określone w art. 7 Pzp, w
szczególności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro
ustawodawca w art. 38 ust. 5 Pzp wyłączył możliwość zmiany kryteriów oceny ofert przed
terminem składania ofert, tym bardziej zmiana taka nie jest dopuszczalna po otwarciu ofert.
Potwierdził się również zarzut niewłaściwej oceny oferty przez członka komisji przetargowej.
Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu i przyznał na rozprawie, że pani Ewa M.
nie uczestniczyła w prezentacji ale dokonała oceny ofert. Ocena ofert w kryterium pn.
właściwości użytkowe, sprowadzająca się do przyjęcia za własne ocen merytorycznie
przygotowanych członków Komisji, jest niezgodna z przepisami Pzp. Art. 21 ust. 3 Pzp daje
kierownikowi zamawiającego możliwość takiego określenia trybu pracy i zakresu
obowiązków członków komisji przetargowej, aby zindywidualizować zakres czynności
poszczególnych członków komisji i w konsekwencji zakres ich odpowiedzialności. Jeśli
kierownik zamawiającego nie skorzystał z tego uprawnienia, to każdy z członków komisji
powinien samodzielnie dokonać czynności przewidzianych w postępowaniu przyjmując za
nie indywidualną odpowiedzialność. Skoro Zamawiający zastrzegł w siwz, że ocena
kryterium nastąpi w czasie prezentacji, to rażącym naruszeniem ustawy jest dokonanie
oceny przez osobę, która w niej nie uczestniczyła. Dokonanie indywidualnej oceny
niezgodnie z postanowieniami siwz zakładającej konieczność obecności na prezentacji dla
dokonania oceny właściwości użytkowych oferowanych trenażerów przez osobę nieobecną
podczas prezentacji i nieprzygotowaną merytorycznie do dokonania takiej oceny nie tylko
stanowi naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp ale może prowadzić również do narażenia takiej osoby
na zarzut popełnienia czynu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005
r., Nr 14, poz. 114 ze zm.).
Zatem Izba ustaliła, że kryteria oceny ofert zostały sformułowane przez Zamawiającego z
naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp, a procedura oceny ofert nastąpiła z pogwałceniem art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wadliwe ustalenie kryteriów oceny ofert jest wadą
postępowania tkwiącą w nim od początku, która nie może być konwalidowana w żadnym
przypadku. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak złożenia środków ochrony prawnej na
treść siwz dotyczącej kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonywania oceny ofert nie
sanuje postanowień siwz niezgodnych z prawem, co potwierdza orzecznictwo sądów
okręgowych. Izba stwierdza, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z rażącym
naruszeniem przepisów Pzp i umowa zawarta z wybranym wykonawcą dotknięta byłaby
sankcja nieważności ze skutkiem ex tunc (od chwili jej zawarcia).
Wobec stwierdzenia zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba działając na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp postanowiła
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Postanawiając powyższe Izba uwzględniła również oświadczenie Zamawiającego, że
wyposażenie dodatkowe oraz część elementów wchodzące w skład oferowanych
trenażerów, została zwrócona wykonawcom i nie jest możliwe powtórne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, z uwagi na brak możliwości powtórnego przeprowadzenia
prezentacji. Izba stwierdza jednocześnie, że dokonując zwrotu sprzętu przedstawionego
podczas prezentacji Zamawiający nie zastosował się do udzielonej przez siebie w dniu
17.03. 2008 roku odpowiedzi na pytanie Odwołującego się. (dowód: oświadczenie
Zamawiającego w protokole rozprawy oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie z dnia
17.03.2008 roku).
Za niepotwierdzone uznaje natomiast Izba zarzuty dotyczące niezgodności oferty złożonej
przez KALIBER Sp. z o.o. z siwz
Ust. 2.lit l załącznika Nr 1 do siwz stanowi o możliwości generowania efektów dźwiękowych
zwiększających realizm symulowanej sytuacji taktycznej i nie wskazuje jakiego rodzaju
efektów dźwiękowych oczekuje Zamawiający. W związku z tym trenażer przedstawiony w
ofercie przez KALIBER Sp. z o.o., który ma możliwość generowania odgłosów strzałów
(okoliczność niezaprzeczona przez Odwołującego się) a nie oferuje możliwości generowania
innych odgłosów np. wydawanych podczas walki, nie może zostać uznany jako niezgodny z
siwz.
Izba nie uznała również zarzutu braku na wyposażeniu narzędzi do wydruku wyniku strzelań.
Izba stwierdza, że ust. 2 lit. n Załącznika nr 1 do siwz wskazuje na konieczność wyposażenia
trenażera w system rejestrujący co Odwołujący się ocenia jako wymóg zaoferowania
drukarki. Izba stwierdza, że wskazane postanowienie siwz wymaga, aby oferowany trenażer
był wyposażony w system posiadający narzędzia umożliwiające dokonanie wydruku, zatem
nie wymagało zaoferowania urządzeń. W ocenie Izby drukarka jest urządzeniem a nie
narzędziem.
Jednak wobec oświadczeń złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, że zarówno
wyposażenie dodatkowe jak i części trenażera zostały zwrócone wykonawcom i
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić co aktualnie jest u niego zdeponowane, Izba
stwierdza, że wobec uniemożliwienia przez Zamawiającego przeprowadzania dowodu
Odwołujący się, co do zasady, nie powinien być obciążany negatywnymi skutkami
procesowymi takich działań Zamawiającego. Jedną z fundamentalnych zasad mających
zastosowanie w całej procedurze udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności –
art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może jej ograniczać poza przypadkami określonymi w
przepisach, które jako wyjątki powinny być interpretowane ściśle. Z zasady jawności wynika
możliwość zapoznawania się wykonawców z ofertami złożonymi przez konkurencję oraz
utrwalania poczynionych przez siebie ustaleń w celach dowodowych. Zamawiający nie jest
uprawniony do ograniczana praw wykonawców w tym zakresie.
Odwołujący się nie udowodnił również zarzutu niezgodności oferty KALIBER Sp. z o.o. z
ust. 2 lit. p Załącznika nr 1 do siwz polegającego na niespełnieniu wymagań norm, gdyż
komplet oznaczeń dla pomieszczenia mieszczącego symulator jest czarno-biały. Odwołujący
się nie sprecyzował, które z postanowień wskazanych przez niego na rozprawie norm PN-N-
01256-4 z roku 1997 oraz PN-92/N-01256/01 kwestionuje. Nie przedstawił również Izbie
treści norm, które nie są aktem prawnym powszechnie dostępnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp za niepotwierdzony.
Oświadczenia złożone na rozprawie przez pełnomocników stron oraz dokumentacja
postępowania pozwoliła Izbie na ustalenie okoliczności faktycznych w stopniu pozwalającym
na wydanie orzeczenia. Ponadto Izba stwierdza, że żadnemu z wnioskowanych dowodów
nie można przyznać mocy dowodowej. Odnosząc się szczegółowo do złożonych wniosków
dowodowych Izba stwierdza, że wskazane osoby miałyby zeznawać na okoliczność
przebiegu prezentacji w dniu 23.04.2008 roku z której przebiegu istnieje dowód w formie
pisemnej (protokół i tabela porównawcza) a nadto w rzeczywistości problem dotyczy
interpretacji postanowień siwz a nie zaoferowanego przez wykonawcę KALIBER Sp. z o.o.
sprzętu. Ponadto z uwagi na fakt, iż zaoferowane trenażery są w dniu rozprawy, zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego niekompletne, a wyposażenie dodatkowe zostało zwrócone
wykonawcom, brak jest możliwości skonfrontowania zeznań świadków ze stanem
faktycznym. Z uwagi na powyższe nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu z oględzin oraz
dopuszczenie dowodu z notatki służbowej sporządzonej przez pracowników Odwołującego
się podczas prezentacji dokonywanej przez KALIBER Sp. z o.o. Izba odmówiła również
mocy dowodowej dwóm dokumentom złożonym przez Zamawiającego a określonym w
protokole rozprawy jako instrukcja obsługi trenażera (zaoferowanego przez KALIBER Sp. z
o.o.) Instrukcja jest dokumentem o charakterze ogólnym i brak jest możliwości sprawdzenia,
czy w pełnym zakresie odnosi się ona do trenażera zaoferowanego przez KALIBER Sp. z
o.o. Ponadto jej tłumaczenie polskie ( fragment jednej z części instrukcji) nie zostało złożona
wraz tłumaczeniem przysięgłym i nie spełnia wymagań określonych w § 18 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Odwołującego się w kwocie 3600 zł 00 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150
protestu z dnia 7.05.2008 roku
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa, ul.
Rumiana 86
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez . Komendę Główną Policji,
02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150 na rzecz IBCOL Polska Sp. z
o.o., 02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa interaktywnych trenażerów strzeleckich.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DzUUE w dniu 24.01.2008 pod numerem
2008/S20-025805. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) była dostępna na
stronie internetowej Zamawiającego www.kgp.gov.pl oraz www.policja.pl. od dnia 30.01.2008
roku do dnia 27.03.2008 roku.
W dniu 30.04.2008 Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
IBCOL Polska Sp. z o.o. z zachowaniem terminu ustawowego wniósł protest. Protestujący
podniósł, że Zamawiający dokonał oceny ofert niezgodnie z kryteriami przyjętymi przez
siebie w siwz oraz zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez KALIBER Sp. z o.o.,
czym dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr.
223, poz. 1655) oraz spowodował powstanie uszczerbku w jego interesie prawnym, gdyż w
przypadku prawidłowej oceny ofert oferta złożona przez Protestującego zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Protestujący wniósł o ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert, odrzucenie oferty złożonej przez KALIBER Sp. z o.o. oraz uznanie złożonej przez
niego oferty za najkorzystniejszą.
W dniu 16.05.2008 roku Zamawiający oddalił protest uznając wszystkie podniesione w nim
zarzuty za bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wykaz dodatkowego
wyposażenia był mu niezbędny jako informacja, o jakie urządzenia będzie można
rozbudować trenażery, wymagał przeprowadzenia przez wykonawców pełnej prezentacji,
która miała objąć wszystkie oferowane urządzenia dodatkowe. Wyposażenie dodatkowe nie
było przedmiotem zamówienia i jego brak nie skutkował koniecznością odrzucenia oferty,
lecz zmniejszeniem oceny punktowej w kryterium oceny ofert – „Właściwości użytkowe
urządzenia”. śaden z wykonawców nie dokonał pełnej prezentacji wykazanego wyposażenia
dodatkowego. Z tego powodu wszystkie złożone oferty otrzymały w podkryterium
dotyczącym wyposażenia dodatkowego 0 pkt. Wobec jednakowej oceny właściwości
użytkowych urządzenia, o wyborze najkorzystniejszej oferty zadecydowała cena.
Zamawiający wywiódł, że ocena ofert została dokonana przez Komisję Przetargową zgodnie
z decyzją kierownika Zamawiającego – Komendanta Głównego Policji określającą m.in.
obowiązki poszczególnych członków komisji. Dokonując oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu wszyscy członkowie komisji przyjęli za własną ocenę dokonaną przez
członków komisji pracowników jednostki organizacyjnej KGP wyspecjalizowanej w
dokumentowaniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz badaniu dokumentów
złożonych na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w
jakich dokumenty te mogą być składane (pracowników WZP), zaś przy dokonaniu oceny
merytorycznej cała komisja przyjęła ocenę członków komisji merytorycznie przygotowanych
do oceny oferowanego sprzętu. Karta indywidualnej oceny ofert w kryterium właściwości
użytkowe urządzenia została wypełniona również przez pracownika WZP, który nie
uczestniczył w prezentacji.
Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do zarzutów dotyczących oferty KALIBER Sp. z
o.o. Zamawiający stwierdził, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania, gdyż protokoły prezentacji potwierdzają jednoznacznie spełnienie wszystkich
wymagań Zamawiającego.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 21.05.2008 roku IBCOL Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
wykonania czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania przez osoby nie zapewniające bezstronności i obiektywizmu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KALIBER Sp. z o.o.;
3. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej nie na podstawie
kryterium oceny ofert.
Odwołujący się wywiódł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyposażenie dodatkowe stanowi
cześć oferty, podczas, gdy informacji o nim wymagał dopiero w dniu prezentacji. Siwz nie
zawiera informacji, że wyposażenie dodatkowe ma stanowić przedmiot oferty, zaś
Odwołujący się zaprezentował pełną prezentację wyposażenia dodatkowego związanego z
urządzeniem zgodnie z pisemną informacją przedstawioną w dniu prezentacji, tak jak
wymagał tego Zamawiający w piśmie z dnia 14.04.2008 roku.
Za rażące naruszenie art. 7 ust. 2 Pzp Odwołujący się uznał fakt dokonania indywidualnej
oceny ofert przez Panią Ewę M. nieobecną podczas prezentacji, gdyż możliwości techniczne
i użytkowe oferowanego sprzętu nie mogą zostać ocenione wyłącznie na podstawie
dokumentów, co wyraźnie zastrzegł Zamawiający opisując kryteria oceny ofert. Zachowanie
zasady obiektywizmu powinno polegać na powstrzymaniu się od oceny nie zaś na
bazowaniu na subiektywnej ocenie innego członka komisji.
Niezgodność oferty KALIBER Sp. z o.o. z siwz polega na braku spełnienia następujących
wymogów określonych w ust. 1 i 2 załącznika do siwz :
1) braku możliwości generowania efektów dźwiękowych zwiększających realizm
symulowanej sytuacji taktycznej – ust. 2.lit l;
2) braku na wyposażeniu narzędzi do wydruku wyniku strzelań – ust. 2 lit. n;
3) komplet oznaczeń dla pomieszczenia mieszczącego symulator nie spełniał
wymagań norm (tylko wydruk czarno-biały) – ust. 2 lit p.
Niespełnienie wymagań określonych w siwz zaobserwowali i utrwalili w formie notatki
służbowej przedstawiciele Odwołującego się.
Odwołujący się wniósł o dokonanie ponownego badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez KALIBER Sp. z
o.o. oraz uznanie oferty złożonej przez niego za najkorzystniejszą
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oryginałów ofert złożonych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, pytań zadanych przez Odwołującego się
Zamawiającemu – pisma z dnia 7.03.2008 roku, odpowiedzi Zamawiającego z dnia
17.03.2008 roku, pisma Zamawiającego z dnia 14.04.2008 roku informującego o
harmonogramie i warunkach prezentacji oraz wysłuchała oświadczeń pełnomocników stron
złożonych na rozprawie. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba
zważyła i ustaliła, co następuje:
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył wniosek o nierozpoznawanie zarzutów
dotyczących oferty KALIBER Sp. z o.o. (oferty najkorzystniejszej) podnosząc, że informacje
o niezgodności wybranej oferty z siwz Odwołujący się powziął w dniu 23.04.2008 podczas
prezentacji dokonywanej przez firmę KALIBER Sp. z o.o. W prezentacji uczestniczyli w
charakterze obserwatorów przedstawiciele Odwołującego się (dowód: kopia protokołu
prezentacji w aktach sprawy). Zatem termin na zgłoszenie zarzutów zaczął biec począwszy
od daty prezentacji i podnoszenie zarzutów w oparciu okoliczności faktyczne dotyczące
prezentacji w proteście z dnia 7.05.2008 roku jest spóźnione.
Kierując odwołanie na rozprawę Izba postanowiła rozpatrzyć wszystkie zawarte w nim
zarzuty, gdyż o wynikach badania i oceny ofert Odwołujący się powziął wiadomość w dniu
30.04.2008 r. zgodnie z zawiadomieniem o wynikach postępowania dokonanego przez
Zamawiającego na pdst. art. 92 ust. 1 Pzp.
Indywidualna ocena ofert była dokonana 25.04.2008 r. (dowód: druki ZP- 20 w aktach
sprawy). Z faktu uczestnictwa w prezentacji w dniu 23.04.2008 roku przedstawicieli
Odwołującego się nie można domniemywać oceny oferty dokonanej w późniejszej dacie
przez komisję przetargową. W szczególności Odwołujący się nie miał danych, aby
przypuszczać, że za właściwości użytkowe urządzenia wszystkie oferty otrzymają jednakową
ilość punktów. W związku z tym Izba uznała, że w dacie dokonania prezentacji przez
KALIBER Sp. zo.o. Odwołujący się nie miał podstaw do stwierdzenia, że grozi mu
uszczerbek w interesie prawnym. Podstawą do uznania, że interes prawny Odwołującego się
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku było powiadomienie o wynikach badania i
oceny ofert z dnia 30.04.2008 r. i termin na złożenie protestu na wybór najkorzystniejszej
oferty zaczyna swój bieg od tej daty.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Złożona przez
niego oferta została sklasyfikowana podczas oceny ofert na drugiej pozycji i zawiera drugą
co, do wysokości cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Uznanie przez Izbę wszystkich
zarzutów odwołania skutkowałoby możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego
się.
Zamawiający w pkt XIV.1 siwz ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena (waga 70%)
oraz właściwości użytkowe urządzenia (30%) podzielone na dwa podkryteria: 1) łatwość
obsługi, szybkość montażu i demontażu, możliwość dodawania innych rodzajów broni i
środków przymusu bezpośredniego (0-20 pkt), 2) wyposażenie dodatkowe, bezpośrednio
związane z urządzeniem ( 0-10pkt). Zamawiający ustalił we wskazanym punkcie siwz, że
właściwości użytkowe urządzenia zostaną ocenione odrębnie, indywidualnie przez każdego
z członków komisji oddzielnie w trakcie prezentacji urządzenia.
Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe bezpośrednio związane z urządzeniem nie stanowi
oferty jest między stronami bezsporna. Izba ustaliła, że informacja o mogącym mieć
zastosowanie wyposażeniu dodatkowym miała być przedstawiona Zamawiającemu w dniu
dokonania prezentacji (dowód: pismo z dnia 14.04.2008 roku w aktach sprawy).
Przez złożenie oferty między Wykonawcą a Zamawiającym powstaje specyficzna więź
prawna (stosunek przetargowy). Wykonawca, jeśli złożona przez niego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i zostanie z nim podpisana umowa w
sprawie zamówienia publicznego, zobowiązuje się do wykonania swego świadczenia
zgodnie z treścią złożonej przez siebie oferty z należytą starannością. Zobowiązaniem
Zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymaganiami
określonymi w siwz i (jeżeli nie zaistnieją wyjątkowe określone w Pzp przesłanki) zawarcie z
wybranym wykonawcą umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Siwz jest podstawowym dokumentem dla oceny spełnienia przez strony stosunku
przetargowego swoich zobowiązań w procedurze wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdza, że Zamawiający nie przestrzegał w postępowaniu ustalonych przez siebie w
siwz postanowień.
Skoro Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w postępowaniu, to zobowiązany jest do
dokonania oceny z zastosowaniem wszystkich przyjętych przez siebie kryteriów i
podkryteriów. Pominięcie któregokolwiek z przyjętych kryteriów lub niepełna ocena w obrębie
kryterium stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp oraz wskazuje na brak należytej staranności
przy prowadzeniu postępowania.
Izba ustaliła, że w pismach złożonych przez wykonawców zostało wskazane wyposażenie
dodatkowe różne, co do ilości i rodzaju oferowanego sprzętu (dowód: zestaw wyposażenia
dodatkowego załączony do protokołów prezentacji w aktach sprawy). Skoro Zamawiający w
siwz nie wymagał od wykonawców przedstawienia określonego zakresu wyposażenia
dodatkowego mogącego współpracować z oferowanym trenażerem i nie zastrzegł w siwz, że
brak zaprezentowania wszystkich ujętych w wykazie urządzeń spowoduje ocenę 0 pkt w
podkryterium 2), to zakres oferowanego wyposażenia dodatkowego był pozostawiony
wyborowi wykonawców biorących udział w postępowaniu i brak prezentacji wszystkich
ujętych w wykazie urządzeń nie powinien skutkować utratą wszystkich przewidzianych do
uzyskania w podkryterium punktów. W ocenie Izby ocena 0 pkt mogłaby być przyznana
jedynie w przypadku braku wskazania lub zaprezentowania jakiegokolwiek wyposażenia
dodatkowego. W pozostałych przypadkach Zamawiający powinien dokonać oceny ofert i
przyznać im stosowną ilość punktów. Zamawiający nie dokonał oceny ofert z
zastosowaniem całości przewidzianych w siwz kryteriów, czym nie tylko naruszył art. 91 ust.
1 Pzp ale też dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaprzeczeniem tej zasady jest przyznanie 0 pkt w sytuacji, gdy
wskazane zostało przez wykonawców wyposażenie dodatkowe stosownie do żadań
Zamawiającego i wykonawcy zaproponowali różne wyposażenie.
Izba stwierdza ponadto, że w protokołach dotyczących przeprowadzonej prezentacji oraz
pozostałej dokumentacji postępowania, brak jest informacji, że wykonawcy, którzy
przeprowadzali prezentację nie przedstawili całości ujętego w złożonych przez siebie
wykazach wyposażenia dodatkowego.
Wobec powyższych ustaleń twierdzenia zawarte w indywidualnych kartach oceny ofert
dotyczące podkryterium 2) nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu siwz i innych
dokumentach postępowania, w szczególności protokołach z prezentacji.
Zarzut niezgodnej z przepisami Pzp oceny ofert naruszającej art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
Pzp znalazł potwierdzenie.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że w trakcie oceny ofert komisja przetargowa przyjęła
założenie, że punkty za wyposażenie dodatkowe zostaną przyznane wyłącznie w sytuacji,
gdy podczas prezentacji wykonawca zaprezentuje całość ujętego przez siebie w wykazie
sprzętu oraz, gdy wszystkie urządzenia ujęte w wykazie będą w stanie poprawnie
współpracować z oferowanym trenażerem.
Wobec zgłoszenia przez Odwołującego się wskutek ww. oświadczenia alternatywnego
wniosku o unieważnienia postępowania, wykraczając na podstawie art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp
poza granice zarzutów określone w proteście, Izba stwierdza, że zgodnie art. 91 ust. 2 Pzp
kryteriami oceny ofert mogą być cena albo cena i inne w sposób taksatywny wymienione w
przepisie kryteria, odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Wyposażenie dodatkowe nie
zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, nie stanowiło też treści złożonych ofert
(okoliczności przyznane i bezsporne). Skoro kryteria oceny ofert winny odnosić się do
przedmiotu zamówienia, a przedmiotem zamówienia jest trenażer strzelecki i wyposażenie
dodatkowe może zostać do niego dokupione w przyszłości, to Zamawiający mógłby
przewidzieć w siwz możliwość oceny trenażera pod kątem możliwości rozbudowy go lub
współpracy z opisanym przez siebie wyposażeniem dodatkowym. Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania oceny wyposażenia dodatkowego nie będącego przedmiotem
zamówienia. Konieczność ustalania kryteriów oceny ofert związanych z przedmiotem
zamówienia (odnoszących się do przedmiotu zamówienia) jest jednolicie rozumiana zarówno
przez orzecznictwo sądów powszechnych, jak też w wyrokach Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości.
Kryteria oceny ofert i opis sposobu oceny ofert stanowią mają fundamentalne znaczenie w
postępowaniu i powinny być formułowane przez Zamawiającego z najwyższą starannością.
Zamawiający winien precyzyjne wskazać, co i w jaki sposób będzie oceniał zarówno w
poszczególnych kryteriach, jak też i podkryteriach, jeśli je ustanowił. W okolicznościach
sprawy ma to szczególnie doniosłe znaczenie, gdyż, jak oświadczył Zamawiający na
rozprawie poszczególne urządzenia dodatkowe mają dla niego różne znaczenie, przywiązuje
do poszczególnych zaoferowanych urządzeń inną wagę, np. ujęty w wykazie Odwołującego
się w pkt. 5 zewnętrzny moduł zawierający złącza Wejścia i Wyjścia był dla Zamawiającego
szczególnie istotny. W takim przypadku Zamawiający winien precyzyjne wskazać, jakie
urządzenia są dla niego najistotniejsze. Prawidłowe sformułowanie kryterium oceny ofert
umożliwiłoby wykonawcom przygotowanie ofert w większym stopniu odpowiadających
potrzebom Zamawiającego a w konsekwencji pełniejsze zaspokojenie tych potrzeb.
Kryteria oceny ofert sformułowane w siwz nie tylko obarczone są brakiem wystarczającej
precyzji i w związku z tym prowadzą do arbitralnej oceny Zamawiającego ale też w
konsekwencji (w sytuacji, gdy wyposażenie dodatkowe byłoby przedmiotem zamówienia)
doprowadziłoby do złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż wykonawcy składają różne co do
ilości opcji i rozwiązań technicznych wyposażenie dodatkowe i nie jest możliwe porównanie
go.
Ze wskazanego wyżej oświadczenia Zamawiającego dotyczącego sposobu oceny
podkryterium 2) przez komisję przetargową wynika, że komisja przetargowa dokonała
doprecyzowania sposobu oceny ofert po otwarciu ofert, co jest niedopuszczalne. Nawet jeśli
przyjąć, że co do zasady, nie można wykluczyć możliwości dokonywania doprecyzowania
kryteriów oceny ofert na co wskazuje przytoczone na rozprawie przez Zamawiającego
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, to nie jest możliwe dokonanie takiego
uściślenia po upływie terminu składania ofert, gdyż godzi to w podstawowe zasady
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określone w art. 7 Pzp, w
szczególności zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro
ustawodawca w art. 38 ust. 5 Pzp wyłączył możliwość zmiany kryteriów oceny ofert przed
terminem składania ofert, tym bardziej zmiana taka nie jest dopuszczalna po otwarciu ofert.
Potwierdził się również zarzut niewłaściwej oceny oferty przez członka komisji przetargowej.
Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu i przyznał na rozprawie, że pani Ewa M.
nie uczestniczyła w prezentacji ale dokonała oceny ofert. Ocena ofert w kryterium pn.
właściwości użytkowe, sprowadzająca się do przyjęcia za własne ocen merytorycznie
przygotowanych członków Komisji, jest niezgodna z przepisami Pzp. Art. 21 ust. 3 Pzp daje
kierownikowi zamawiającego możliwość takiego określenia trybu pracy i zakresu
obowiązków członków komisji przetargowej, aby zindywidualizować zakres czynności
poszczególnych członków komisji i w konsekwencji zakres ich odpowiedzialności. Jeśli
kierownik zamawiającego nie skorzystał z tego uprawnienia, to każdy z członków komisji
powinien samodzielnie dokonać czynności przewidzianych w postępowaniu przyjmując za
nie indywidualną odpowiedzialność. Skoro Zamawiający zastrzegł w siwz, że ocena
kryterium nastąpi w czasie prezentacji, to rażącym naruszeniem ustawy jest dokonanie
oceny przez osobę, która w niej nie uczestniczyła. Dokonanie indywidualnej oceny
niezgodnie z postanowieniami siwz zakładającej konieczność obecności na prezentacji dla
dokonania oceny właściwości użytkowych oferowanych trenażerów przez osobę nieobecną
podczas prezentacji i nieprzygotowaną merytorycznie do dokonania takiej oceny nie tylko
stanowi naruszenia art. 7 ust. 2 Pzp ale może prowadzić również do narażenia takiej osoby
na zarzut popełnienia czynu, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005
r., Nr 14, poz. 114 ze zm.).
Zatem Izba ustaliła, że kryteria oceny ofert zostały sformułowane przez Zamawiającego z
naruszeniem art. 91 ust. 2 Pzp, a procedura oceny ofert nastąpiła z pogwałceniem art. 91
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wadliwe ustalenie kryteriów oceny ofert jest wadą
postępowania tkwiącą w nim od początku, która nie może być konwalidowana w żadnym
przypadku. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego brak złożenia środków ochrony prawnej na
treść siwz dotyczącej kryteriów oceny ofert oraz sposobu dokonywania oceny ofert nie
sanuje postanowień siwz niezgodnych z prawem, co potwierdza orzecznictwo sądów
okręgowych. Izba stwierdza, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z rażącym
naruszeniem przepisów Pzp i umowa zawarta z wybranym wykonawcą dotknięta byłaby
sankcja nieważności ze skutkiem ex tunc (od chwili jej zawarcia).
Wobec stwierdzenia zaistnienia przesłanki wymienionej w art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba działając na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp postanowiła
unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Postanawiając powyższe Izba uwzględniła również oświadczenie Zamawiającego, że
wyposażenie dodatkowe oraz część elementów wchodzące w skład oferowanych
trenażerów, została zwrócona wykonawcom i nie jest możliwe powtórne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, z uwagi na brak możliwości powtórnego przeprowadzenia
prezentacji. Izba stwierdza jednocześnie, że dokonując zwrotu sprzętu przedstawionego
podczas prezentacji Zamawiający nie zastosował się do udzielonej przez siebie w dniu
17.03. 2008 roku odpowiedzi na pytanie Odwołującego się. (dowód: oświadczenie
Zamawiającego w protokole rozprawy oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie z dnia
17.03.2008 roku).
Za niepotwierdzone uznaje natomiast Izba zarzuty dotyczące niezgodności oferty złożonej
przez KALIBER Sp. z o.o. z siwz
Ust. 2.lit l załącznika Nr 1 do siwz stanowi o możliwości generowania efektów dźwiękowych
zwiększających realizm symulowanej sytuacji taktycznej i nie wskazuje jakiego rodzaju
efektów dźwiękowych oczekuje Zamawiający. W związku z tym trenażer przedstawiony w
ofercie przez KALIBER Sp. z o.o., który ma możliwość generowania odgłosów strzałów
(okoliczność niezaprzeczona przez Odwołującego się) a nie oferuje możliwości generowania
innych odgłosów np. wydawanych podczas walki, nie może zostać uznany jako niezgodny z
siwz.
Izba nie uznała również zarzutu braku na wyposażeniu narzędzi do wydruku wyniku strzelań.
Izba stwierdza, że ust. 2 lit. n Załącznika nr 1 do siwz wskazuje na konieczność wyposażenia
trenażera w system rejestrujący co Odwołujący się ocenia jako wymóg zaoferowania
drukarki. Izba stwierdza, że wskazane postanowienie siwz wymaga, aby oferowany trenażer
był wyposażony w system posiadający narzędzia umożliwiające dokonanie wydruku, zatem
nie wymagało zaoferowania urządzeń. W ocenie Izby drukarka jest urządzeniem a nie
narzędziem.
Jednak wobec oświadczeń złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, że zarówno
wyposażenie dodatkowe jak i części trenażera zostały zwrócone wykonawcom i
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić co aktualnie jest u niego zdeponowane, Izba
stwierdza, że wobec uniemożliwienia przez Zamawiającego przeprowadzania dowodu
Odwołujący się, co do zasady, nie powinien być obciążany negatywnymi skutkami
procesowymi takich działań Zamawiającego. Jedną z fundamentalnych zasad mających
zastosowanie w całej procedurze udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności –
art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie może jej ograniczać poza przypadkami określonymi w
przepisach, które jako wyjątki powinny być interpretowane ściśle. Z zasady jawności wynika
możliwość zapoznawania się wykonawców z ofertami złożonymi przez konkurencję oraz
utrwalania poczynionych przez siebie ustaleń w celach dowodowych. Zamawiający nie jest
uprawniony do ograniczana praw wykonawców w tym zakresie.
Odwołujący się nie udowodnił również zarzutu niezgodności oferty KALIBER Sp. z o.o. z
ust. 2 lit. p Załącznika nr 1 do siwz polegającego na niespełnieniu wymagań norm, gdyż
komplet oznaczeń dla pomieszczenia mieszczącego symulator jest czarno-biały. Odwołujący
się nie sprecyzował, które z postanowień wskazanych przez niego na rozprawie norm PN-N-
01256-4 z roku 1997 oraz PN-92/N-01256/01 kwestionuje. Nie przedstawił również Izbie
treści norm, które nie są aktem prawnym powszechnie dostępnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp za niepotwierdzony.
Oświadczenia złożone na rozprawie przez pełnomocników stron oraz dokumentacja
postępowania pozwoliła Izbie na ustalenie okoliczności faktycznych w stopniu pozwalającym
na wydanie orzeczenia. Ponadto Izba stwierdza, że żadnemu z wnioskowanych dowodów
nie można przyznać mocy dowodowej. Odnosząc się szczegółowo do złożonych wniosków
dowodowych Izba stwierdza, że wskazane osoby miałyby zeznawać na okoliczność
przebiegu prezentacji w dniu 23.04.2008 roku z której przebiegu istnieje dowód w formie
pisemnej (protokół i tabela porównawcza) a nadto w rzeczywistości problem dotyczy
interpretacji postanowień siwz a nie zaoferowanego przez wykonawcę KALIBER Sp. z o.o.
sprzętu. Ponadto z uwagi na fakt, iż zaoferowane trenażery są w dniu rozprawy, zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego niekompletne, a wyposażenie dodatkowe zostało zwrócone
wykonawcom, brak jest możliwości skonfrontowania zeznań świadków ze stanem
faktycznym. Z uwagi na powyższe nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu z oględzin oraz
dopuszczenie dowodu z notatki służbowej sporządzonej przez pracowników Odwołującego
się podczas prezentacji dokonywanej przez KALIBER Sp. z o.o. Izba odmówiła również
mocy dowodowej dwóm dokumentom złożonym przez Zamawiającego a określonym w
protokole rozprawy jako instrukcja obsługi trenażera (zaoferowanego przez KALIBER Sp. z
o.o.) Instrukcja jest dokumentem o charakterze ogólnym i brak jest możliwości sprawdzenia,
czy w pełnym zakresie odnosi się ona do trenażera zaoferowanego przez KALIBER Sp. z
o.o. Ponadto jej tłumaczenie polskie ( fragment jednej z części instrukcji) nie zostało złożona
wraz tłumaczeniem przysięgłym i nie spełnia wymagań określonych w § 18 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie
regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327).
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Odwołującego się w kwocie 3600 zł 00 gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić