KIO/UZP 531/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 531/08
WYROK
z dnia 13 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa,
ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH, Margaretenstraβe
112, 1050 Wien, Austria (Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister
Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i nakazuje przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete
GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne (nr 161/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę lekkich przenośnych
wykrywaczy min, zostało wszczęte przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26 zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 182-222475 w dniu 21.09.2007 r.
Zamawiający w dniu 14.04.2008 r. przekazał faxem jedynemu pozostałemu
uczestnikowi przedmiotowego postępowania, tj. Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
ul. Rumiana 86, 02-956 Warszawa oraz SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH;
Margeretenstrasse 112, 1050 Wiedeń zwanym dalej: „Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o.”
albo „Protestującym lub Odwołującym” pismo, w którym wezwał w/w do uzupełnienia
złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”.
Wyjaśnił, iż dokonując ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum IBCOL Polska
Sp. z o.o. zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28.03.2008 r.
(rozstrzygnięcie z 07.04.2008 r.) nie będącym przedmiotem niniejszego odwołania, uznał, iż
w/w Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą właściwych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdz. V pkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający, jak napisał wymagał
złożenia wraz z ofertą „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min (…..)” o łącznej
wartości brutto nie mniejszej niż 600.000,00 zł. Załączone, zaś do „Wykazu …(….)”
dokumenty – „Załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy” nie pozwalają z całą
pewnością stwierdzić, czy przedmiotem dostaw były wykrywacze min – dokumenty
potwierdzają jedynie dostawy części i akcesoriów do nich. Stwierdził również, iż w/w
dokumenty nie potwierdzają jednoznacznie, że dostawy dotyczyły wykrywaczy min
(dorozumianych jako kompletne), także z ich treści, zdaniem Zamawiającego nie wynikał, że
dostawy niniejsze zostały wykonane należycie. W tym miejscu, zwrócił uwagę na pkt 21
tłumaczenia protokołów odbioru (str 75 i 82 oferty) i zawarty w tych miejscach zapis
odwołujący się do „dodatkowych dokumentów”, o których nie ma żadnej wiedzy.
Wzywając do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, zastrzegł, iż oczekuje, że
przekazane dokumenty będą wskazywały jednoznacznie na fakt należytego wykonania
dostaw wykrywaczy min, a nie tylko elementów składowych i części tych urządzeń. Ponadto,
stwierdził, iż dokumenty przekazane w ramach uzupełnienia powinny potwierdzać zgodnie
z Rozdz. V pkt 2 SIWZ należycie wykonane i udokumentowane dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy dokumentów w tym okresie).
W dniu 18.04.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. przesłał dokumenty, które
jego zdaniem (pismo przewodnie – strona 1) potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu opisane w Rozdz. V pkt. 2 SIWZ (83 strony): wykaz wykonanych dostaw
wykrywaczy min (strona 2) oraz załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy,
w których jednoznacznie stwierdzono, w jego mniemaniu, iż przedmiotem dostawy były
wykrywacze min (strony od 3 do 83). Poinformował także, iż załączone dokumenty
potwierdzają zarówno dostawę kompletnych wykrywaczy min, nie zaś dostawę części
i akcesoriów do wykrywaczy min, jak również należyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający po analizie uzupełnionych dokumentów, w dniu 13.05.2008 r. wykluczył
Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp stwierdzając, iż:
1. uzupełniony dokument nie potwierdza należytego wykonania dostawy miniaturowych
zestawów wykrywaczy min typu MIMID przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH
na rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki,
wskazanego jako Odbiorca w „Wykazie wykonanych dostaw (…)”;
2. uzupełniony „Wykaz wykonanych dostaw (…)” został sporządzony na druku do
postępowania nr 75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
W dniu 20.05.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o., wniosło na podstawie
art. 180 w związku z art. 179 Pzp protest (wpływa bezpośredni do kancelarii) na:
1. naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust.1 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. czynności wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
uznanie jej za ofertę odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej.
Oprotestowanej czynności Zamawiający zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Wykazując interes prawny, stwierdził, iż wykluczenie
z postępowania wykonawcy, tj. Protestującego, który nie podlega wykluczeniu, a którego
oferta zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu
możność uzyskania zamówienia. Niniejszy wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Protestującego z przedmiotowego
postępowania.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający w celu potwierdzenia warunku opisanego
w Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1 SIWZ żądał od Wykonawców wykazu wykonanych dostaw
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia o łącznej wartości tych dostaw nie mniejszej niż
600.000,00 zł. Wykaz ten musiał być sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo, jak podnosi Protestujący Zamawiający żądał dołączenia
do wykazu stosownych dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane
należycie.
W mniemaniu Protestującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedstawił on odpowiednie dokumenty potwierdzające dostawy
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat na wartość brutto nie mniejszą niż 600.000,00
zł, potwierdzając również, iż zostały one wykonane należycie. Wyjaśnił, iż dokumentem
potwierdzającym był wykaz dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie.
Niniejsze złożył w odpowiedzi na wezwanie.
Ponadto, stwierdził, iż uzupełnione dokumenty potwierdzają należyte wykonanie
dostawy, o czym świadczy m.in. „Raporty kontroli i odbioru towaru” zaakceptowane przez
Odbiorcę (Departament Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki). W części
„Kontrola wykonania umowy” Protestujący wskazuje, że określono, iż Odbiorca akceptuje
jakość dostawy. Wyjaśnia, iż z raportów tych wynika, iż odbiór wyszczególnionych części
został przeprowadzony przez osobę podpisującą Raport i pod nadzorem i jest zgodny
z umową „za wyjątkiem jak tutaj opisane lub w dodatkowych dokumentach”. Zauważa, iż we
wskazanym dokumencie ani w żadnym innym piśmie czy dokumencie nie opisano żadnych
zastrzeżeń, należy przyjąć, iż odbiorca potwierdził należyte dokonanie dostaw bez żadnych
zastrzeżeń. Powołuje się w tym względzie także na oświadczenie brzmiące: „Certyfikat
Zgodności: Poświadczam, że firma Schiebel Elektronische Geraete GmbH realizuje dostawy
lub usługi na podstawie niniejszej umowy kurierem lub dostawą lotniczą zgodnie z wszelkimi
stosownymi wymaganiami. Ponadto oświadczam, że jakość dostaw lub usług jest zgodny
z podaną jakością i pod każdym względem spełniają one wymagania umowy, w tym
specyfikacje, rysunki, wymagania dotyczące konserwacji, opakowania, wymogi oznaczenia
oraz fizycznej identyfikacji przedmiotu (numer części) oraz ich ilość zgodna jest z liczbą
podaną w dokumencie”.
Protestujący podnosi, iż mimo, że jak wynika z „Raportu kontroli i odbioru towaru”
głównym dostawcą był Schiebel Technology, Inc, 70 Main Street, Suite 11, Warrenton VA
20186-3346, Stany Zjednoczone, dokument ten potwierdza także, iż transport może być
dokonany również z Schiebel Elektronische Geraete GmbH, Margeretenstrasse 112, 1050
Wiedeń. Dodatkowo wskazuje, iż Schiebel Technology, Inc potwierdził należyte dostarczenie
miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID w liczbie 107 sztuk, numer seryjny
6665-01-506-6219, o całkowitej kwocie 366 903 $ w dniu 21.12.2006 r., zgodnie
z kontraktem nr FA8213-06-C-0104 przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH,
zaznaczając, iż przesyłki zostały dostarczone należycie i na czas.
Odnosząc się do złożenia „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym
formularzu niż ten, który wskazał Zamawiający Protestujący uznał, iż powyższe nie może
skutkować jego wykluczeniem. Powołuje się w tym względzie na wyrok z dnia 06.07.2006 r. ,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1935/06 wskazując iż uchybienie formalne, jakim jest złożenie
dokumentu w innej formie niż wymagał Zamawiający, nie może być, powodem wykluczenia
Wykonawcy, a w następstwie tego odrzucenia jego oferty, gdyż w każdym przypadku
decyduje treść oferty, a nie jej forma. Istotny z punktu widzenia badania czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ jest
zatem, zdaniem Protestującego, czy rzekomy wykaz zawiera wszystkie wymagania
wskazane przez Zamawiającego. Wykaz przedstawiony przez Protestującego zawiera, jego
zdaniem określenie przedmiotu dostawy, nazwę odbiorcy, określenie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, a zatem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje umożliwiające prawidłowe dokonanie oceny, czy Protestujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ.
W dniu 21.05.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o zawieszeniu
terminu związania ofertą wobec wpłynięcia jego protestu. Z uwagi na fakt, iż oferta
Protestującego była jedyną pozostałą ważną ofertą Zamawiający nie dokonał wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 30.05.2008 r.
Zamawiający podtrzymał swoja decyzje o wykluczeniu Protestującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i odrzuceniu jego oferty z dnia 13.05.2008 r. zgodnie z jego
uzasadnieniem. Dodatkowo, stwierdził, iż:
Po pierwsze, wśród dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę znajduje się
potwierdzenie należytego wykonania dostawy miniaturowych zestawów wykrywaczy min
typu MIMID zrealizowanych przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą
w Austrii na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Wykonawca w „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” oświadczył, że wykonał dostawę na
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki oraz załączył
dokumenty (str. 82 i 83 załącznika do pisma z dnia 18.04.2008 r.), potwierdzające należyte
wykonanie dostawy na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Z kopii umowy oraz formularzy „Raportów Kontroli i Odbioru Towaru” jednoznacznie wynika,
że oferentem/dostawcą miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID na rzecz
Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki był Schiebel Technology,
Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych nie biorący udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreśla, iż zgodnie treścią samego protestu, w gestii Protestującego był
jedynie transport z Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii.
Po drugie, podniósł, iż w piśmie wykluczającym nie kwestionował formy
uzupełnionego i złożonego ponownie dokumentu „Wykaz wykonanych dostaw ..(..)”, podniósł
jedynie, że uzupełniony wykaz został sporządzony na druku do postępowania nr
75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
Ponadto, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zaznaczył także, iż Protestujący
w uzupełnionym „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” próbował udowodnić spełnianie
warunku udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy
innych niż w ofercie pierwotnej. A co za tym idzie przedstawił inne dokumenty (niż
pierwotnie) mające potwierdzić należyte wykonanie tej dostawy.
W dniu 04.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp wnosząc tak
jak w proteście. Odwołujący podtrzymał także całą argumentacje wynikającą z protestu
Dodatkowo, odnosząc się do treści rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający stwierdził,
iż Odwołujący: „próbował udowodnić spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy innych niż w ofercie pierwotnej”, podniósł,
że pominiecie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego z w/w
powodu rażąco narusza przepisy Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp
nadanym przez przepisy art. 1 pkt 8 lit. a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy
– Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz.560), Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby uniewaznienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Powyższe oznacza, jak podnosi Odwołujący, że
Wykonawcy mają możliwość wykazania innych niż pierwotnie zrealizowanych zamówień,
które będą potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołuje się także
w tym względzie na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone
w „Odpowiedziach na pytania Miast Organizatorów RURO 2012” (źródło:
http://www.uzp.gov.pl).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.06.2008 r. wpływ
bezpośredni do kancelarii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, w szczególności ofertą Odwołującego i po
wysłuchaniu stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten złożył ofertę, która pozostała jedyną ważną w przedmiotowym postępowaniu
i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za najkorzystniejszą, działanie
Zamawiającego odbiera mu możność uzyskania niniejszego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W Rozdz. IV SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1: „Warunki
udziału w postępowaniu” Zamawiający napisał, iż Wykonawca musi spełniać warunki
określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności zaś: (ppkt 1) musi posiadać niezbędne
doświadczenie, tzn. wykazać należycie wykonane i udokumentowane (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywane) dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł.
Z kolei w Rozdz. V SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt. 2,
Zamawiający ustalił, iż: „W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt 1 SIWZ, Wykonawca składa wraz z ofertą wykaz wykonanych (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych) dostaw wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł. Ww. wykaz dostaw wykrywaczy
min musi by sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
W wykazie należy podać: przedmiot, wartości, daty wykonania i zamawiających lub
odbiorców dostaw. Do wykazu należy załączyć stosowne dokumenty potwierdzające, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Dokumenty te muszą być wystawione przez
Zamawiających lub Odbiorców wskazanych w ww. wykazie dostaw”. Ponadto, zastrzegł, iż:
„Jeżeli wartość dostaw określona zostanie w „Wykazie dostaw wykrywaczy min” w walucie
innej niż PLN, Zamawiający dokona przeliczenia na PLN wg średniego kursu NBP z dnia
wszczęcia postępowania”.
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego należy stwierdzić, iż Odwołujący
w swojej ofercie zawarł wykaz dostaw oraz dokumenty, które miały potwierdzać, w jego
mniemaniu, należyte wykonanie wykazanych dostaw, czyli spełnianie warunku określonego
w SIWZ. Zdaniem Izby, po pierwsze działanie Zamawiającego, który uznał przedłożone
dokumenty za niewystarczające, dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp względem
Odwołującego były prawidłowe. Dokumenty pozostawiały wątpliwości, które mogły zostać
rozwiane albo w trybie art. 26 ust. 3 albo w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Po drugie, Izba pragnie podkreślić, iż podziela pogląd przedstawiony przez
Odwołującego w treści odwołania, że jego działanie, tj. przedłożenie nowych dokumentów,
w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się
w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia
2007 r. Stanowisko zaprezentowane w tym względzie w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest błędne. Przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie
dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie spełnia postawionego warunku było
niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy
prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie
potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy, Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na
pytania zgłaszane przez uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. –
odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone przez miasto Łódź, strona internetowa UZP).
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07), jak również w orzeczeniach KIO: Wyrok KIO
z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08, czy też Wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 191/08.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez czynności wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą, skład orzekający Izby uznał ww. zarzut za zasadny.
Najistotniejszą kwestią dla ustalenia zasadności lub też nie wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty jest analiza dokumentów dostarczonych w ramach
uzupełnienia pismem z dnia 18.04.2008 r.
Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw wykrywaczy min oraz załączniki
potwierdzające należyte wykonanie dostawy, w których jednoznacznie stwierdzono, iż
przedmiotem dostawy były wykrywacze min.
Izba analizując przedłożone dokumenty stwierdziła, iż w istocie Odwołujący złożył
nowy „Wykaz wykonanych dostaw …(…)”, w którym oświadczył, że wykonał dostawę na
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki, a z dokumentów
potwierdzających bezsprzecznie należyte wykonanie zamówienia wynika, iż wykonanie
dostawy miało miejsce przez Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Jednakże z powyższego nie należy wnioskować w sposób automatyczny, iż oznacza
to, że nie zrealizowała powyższej dostawy zestawów wykrywaczy typu MIMID Schiebel
Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii. Teza, iż dostawcą był podmiot nie biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu jest nieścisła.
Analizując całość przedłożonych dokumentów, jak i przedłożoną w postępowaniu
przez Odwołującego ofertę (str 103), Izba poddała ocenie dokument, z którego wynika, iż
m.in. Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych jest jednym z oddziałów
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii. Z powyższego dokumentu
wynika, że centrala Schiebel Elektronische Geraete GmbH mieści się w Austrii, a w innych
częściach świata znajdują się jej oddziały.
Powyższe informacje znajdują pośrednie potwierdzenie na stronach internetowych:
http://www.schiebel.net/pages/html_version.html oraz Wikipedii
http://de.wikipedia.org/wiki/Schiebel_Elektronische_Ger%C3%A4te .
Precyzyjną definicje oddziału przedsiębiorcy zawiera art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), który
nakazuje przez oddział rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznał, iż oddział to działalność wykonywana przez
przedsiębiorcę - tyle że poza jego siedzibą lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Skoro tak, to należałoby przyjąć, że w zasadzie to przedsiębiorca, a nie oddział, jest
podmiotem praw i obowiązków wynikających z działalności oddziału. Na tej podstawie
można uznać, iż doświadczenie oddziału realizującego dostawę, w tym wypadku Schiebel
Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, jest de facto doświadczeniem
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z centralą w Austrii.
Jednakże, wobec niewykazania podczas rozprawy przez żadną ze stron w sposób
jednoznaczny rodzaju zależności lub ich braku, o których jest mowa powyżej. Biorąc także
pod uwagę, iż o tym czy oddział posiada podmiotowość prawną decydują przepisy prawa
prywatnego międzynarodowego, a w szczególności art. 9 § 3, zgodnie z którym jeżeli osoba
prawna lub fizyczna dokonuje czynności prawnej w zakresie swojego przedsiębiorstwa, jej
zdolność podlega prawu państwa, w którym znajduje się siedziba tego przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż zasadnym jest uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności będącej
podstawą protestu i odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba zauważa, iż w odróżnieniu do art. 87 ust. 1 Pzp, postępowanie wyjaśniające
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ma charakter obligatoryjny, tym bardziej, iż w pierwotnej ofercie
złożono dokument stanowiący o tym, iż Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach
Zjednoczonych jest oddziałem Schiebel Elektronische Geraete GmbH, co w powiązaniu
z dokumentami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach uzupełnienia powinno
wywołać u Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnień. Niniejsze znajduje
potwierdzenie w stanowisku Zamawiającego na rozprawie, który przyznał, iż miał wątpliwości
co do powiązań miedzy Schiebel Elektronische Geraete GmbH a Schiebel Technology, Inc
z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, które próbował rozstrzygnąć za pomocą ogólnie
dostępnych informacji.
W ramach wyjaśnień Zamawiający powinien zwrócić się o stanowisko odnośnie
omówionych wcześniej powiązań oraz w odniesieniu do statusu Schiebel Technology, Inc
zgodnie z prawem austriackim i amerykańskim.
Dodatkowo Izba podkreśla, iż stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Odwołującego, iż dokument ze strony 83 w ramach uzupełnienia dokumentów, jest zarówno
referencją, jak i wykazem, jest błędne. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści
nad formą, ale uznaje, że w tym stanie faktycznym nie może mieć ona zastosowania. Wykaz
jest dokumentem, czyli oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu przetargowym, zaś dokument potwierdzający należyte wykonanie
wykazanego zamówienia jest oświadczeniem woli składanym nie przez Wykonawcę, ale
przez osobę trzecią, która potwierdza realizację zamówienia zgodnie z umową. Ponadto,
należy zauważyć na sprzeczność, jaka miałaby miejsce w dokumentach dostarczonych
w ramach uzupełnienia, które o tej samej dostawie inaczej stanowią w dwóch różnych
miejscach.
Odnosząc się także w tym miejscu do zarzutu załączenia w ramach uzupełnienia -
„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym formularzu niż ten, który wskazał
Zamawiający, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż jest to kwestia formy a nie treści
i nie może być podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp., Izba uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jako wynikający
z faktu naruszenia przepisów wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956 Warszawa,
ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH, Margaretenstraβe
112, 1050 Wien, Austria (Partner) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Minister
Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911
Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 20 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty i nakazuje przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego działa
Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-956
Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische Geraete
GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministra Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa,
ul. Nowowiejska 26A na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
02-956 Warszawa, ul. Rumiana 86 (Lider), SCHIEBEL Elektronische
Geraete GmbH, Margaretenstraβe 112, 1050 Wien, Austria (Partner).
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne (nr 161/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007)
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę lekkich przenośnych
wykrywaczy min, zostało wszczęte przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu którego
działa Agencja Mienia Wojskowego, Warszawa, ul. Nowowiejska 26 zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 182-222475 w dniu 21.09.2007 r.
Zamawiający w dniu 14.04.2008 r. przekazał faxem jedynemu pozostałemu
uczestnikowi przedmiotowego postępowania, tj. Konsorcjum: IBCOL Polska Sp. z o.o.,
ul. Rumiana 86, 02-956 Warszawa oraz SCHIEBEL Elektronische Geraete GmbH;
Margeretenstrasse 112, 1050 Wiedeń zwanym dalej: „Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o.”
albo „Protestującym lub Odwołującym” pismo, w którym wezwał w/w do uzupełnienia
złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”.
Wyjaśnił, iż dokonując ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum IBCOL Polska
Sp. z o.o. zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 28.03.2008 r.
(rozstrzygnięcie z 07.04.2008 r.) nie będącym przedmiotem niniejszego odwołania, uznał, iż
w/w Wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą właściwych dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdz. V pkt. 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający, jak napisał wymagał
złożenia wraz z ofertą „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min (…..)” o łącznej
wartości brutto nie mniejszej niż 600.000,00 zł. Załączone, zaś do „Wykazu …(….)”
dokumenty – „Załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy” nie pozwalają z całą
pewnością stwierdzić, czy przedmiotem dostaw były wykrywacze min – dokumenty
potwierdzają jedynie dostawy części i akcesoriów do nich. Stwierdził również, iż w/w
dokumenty nie potwierdzają jednoznacznie, że dostawy dotyczyły wykrywaczy min
(dorozumianych jako kompletne), także z ich treści, zdaniem Zamawiającego nie wynikał, że
dostawy niniejsze zostały wykonane należycie. W tym miejscu, zwrócił uwagę na pkt 21
tłumaczenia protokołów odbioru (str 75 i 82 oferty) i zawarty w tych miejscach zapis
odwołujący się do „dodatkowych dokumentów”, o których nie ma żadnej wiedzy.
Wzywając do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, zastrzegł, iż oczekuje, że
przekazane dokumenty będą wskazywały jednoznacznie na fakt należytego wykonania
dostaw wykrywaczy min, a nie tylko elementów składowych i części tych urządzeń. Ponadto,
stwierdził, iż dokumenty przekazane w ramach uzupełnienia powinny potwierdzać zgodnie
z Rozdz. V pkt 2 SIWZ należycie wykonane i udokumentowane dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy dokumentów w tym okresie).
W dniu 18.04.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. przesłał dokumenty, które
jego zdaniem (pismo przewodnie – strona 1) potwierdzały spełnienie warunków udziału
w postępowaniu opisane w Rozdz. V pkt. 2 SIWZ (83 strony): wykaz wykonanych dostaw
wykrywaczy min (strona 2) oraz załączniki potwierdzające należyte wykonanie dostawy,
w których jednoznacznie stwierdzono, w jego mniemaniu, iż przedmiotem dostawy były
wykrywacze min (strony od 3 do 83). Poinformował także, iż załączone dokumenty
potwierdzają zarówno dostawę kompletnych wykrywaczy min, nie zaś dostawę części
i akcesoriów do wykrywaczy min, jak również należyte wykonanie całego przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający po analizie uzupełnionych dokumentów, w dniu 13.05.2008 r. wykluczył
Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp stwierdzając, iż:
1. uzupełniony dokument nie potwierdza należytego wykonania dostawy miniaturowych
zestawów wykrywaczy min typu MIMID przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH
na rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki,
wskazanego jako Odbiorca w „Wykazie wykonanych dostaw (…)”;
2. uzupełniony „Wykaz wykonanych dostaw (…)” został sporządzony na druku do
postępowania nr 75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
W dniu 20.05.2008 r. Konsorcjum IBCOL Polska Sp. z o.o., wniosło na podstawie
art. 180 w związku z art. 179 Pzp protest (wpływa bezpośredni do kancelarii) na:
1. naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych w myśl art. 7 ust.1 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. czynności wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz
uznanie jej za ofertę odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;
3. zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Protestującego jako
najkorzystniejszej.
Oprotestowanej czynności Zamawiający zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp. Wykazując interes prawny, stwierdził, iż wykluczenie
z postępowania wykonawcy, tj. Protestującego, który nie podlega wykluczeniu, a którego
oferta zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu
możność uzyskania zamówienia. Niniejszy wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Protestującego z przedmiotowego
postępowania.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający w celu potwierdzenia warunku opisanego
w Rozdz. IV pkt 1 ppkt 1 SIWZ żądał od Wykonawców wykazu wykonanych dostaw
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia o łącznej wartości tych dostaw nie mniejszej niż
600.000,00 zł. Wykaz ten musiał być sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 5 do SIWZ. Dodatkowo, jak podnosi Protestujący Zamawiający żądał dołączenia
do wykazu stosownych dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały wykonane
należycie.
W mniemaniu Protestującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedstawił on odpowiednie dokumenty potwierdzające dostawy
wykrywaczy min w okresie ostatnich trzech lat na wartość brutto nie mniejszą niż 600.000,00
zł, potwierdzając również, iż zostały one wykonane należycie. Wyjaśnił, iż dokumentem
potwierdzającym był wykaz dostaw sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5
do SIWZ oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie.
Niniejsze złożył w odpowiedzi na wezwanie.
Ponadto, stwierdził, iż uzupełnione dokumenty potwierdzają należyte wykonanie
dostawy, o czym świadczy m.in. „Raporty kontroli i odbioru towaru” zaakceptowane przez
Odbiorcę (Departament Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki). W części
„Kontrola wykonania umowy” Protestujący wskazuje, że określono, iż Odbiorca akceptuje
jakość dostawy. Wyjaśnia, iż z raportów tych wynika, iż odbiór wyszczególnionych części
został przeprowadzony przez osobę podpisującą Raport i pod nadzorem i jest zgodny
z umową „za wyjątkiem jak tutaj opisane lub w dodatkowych dokumentach”. Zauważa, iż we
wskazanym dokumencie ani w żadnym innym piśmie czy dokumencie nie opisano żadnych
zastrzeżeń, należy przyjąć, iż odbiorca potwierdził należyte dokonanie dostaw bez żadnych
zastrzeżeń. Powołuje się w tym względzie także na oświadczenie brzmiące: „Certyfikat
Zgodności: Poświadczam, że firma Schiebel Elektronische Geraete GmbH realizuje dostawy
lub usługi na podstawie niniejszej umowy kurierem lub dostawą lotniczą zgodnie z wszelkimi
stosownymi wymaganiami. Ponadto oświadczam, że jakość dostaw lub usług jest zgodny
z podaną jakością i pod każdym względem spełniają one wymagania umowy, w tym
specyfikacje, rysunki, wymagania dotyczące konserwacji, opakowania, wymogi oznaczenia
oraz fizycznej identyfikacji przedmiotu (numer części) oraz ich ilość zgodna jest z liczbą
podaną w dokumencie”.
Protestujący podnosi, iż mimo, że jak wynika z „Raportu kontroli i odbioru towaru”
głównym dostawcą był Schiebel Technology, Inc, 70 Main Street, Suite 11, Warrenton VA
20186-3346, Stany Zjednoczone, dokument ten potwierdza także, iż transport może być
dokonany również z Schiebel Elektronische Geraete GmbH, Margeretenstrasse 112, 1050
Wiedeń. Dodatkowo wskazuje, iż Schiebel Technology, Inc potwierdził należyte dostarczenie
miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID w liczbie 107 sztuk, numer seryjny
6665-01-506-6219, o całkowitej kwocie 366 903 $ w dniu 21.12.2006 r., zgodnie
z kontraktem nr FA8213-06-C-0104 przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH,
zaznaczając, iż przesyłki zostały dostarczone należycie i na czas.
Odnosząc się do złożenia „Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym
formularzu niż ten, który wskazał Zamawiający Protestujący uznał, iż powyższe nie może
skutkować jego wykluczeniem. Powołuje się w tym względzie na wyrok z dnia 06.07.2006 r. ,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1935/06 wskazując iż uchybienie formalne, jakim jest złożenie
dokumentu w innej formie niż wymagał Zamawiający, nie może być, powodem wykluczenia
Wykonawcy, a w następstwie tego odrzucenia jego oferty, gdyż w każdym przypadku
decyduje treść oferty, a nie jej forma. Istotny z punktu widzenia badania czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ jest
zatem, zdaniem Protestującego, czy rzekomy wykaz zawiera wszystkie wymagania
wskazane przez Zamawiającego. Wykaz przedstawiony przez Protestującego zawiera, jego
zdaniem określenie przedmiotu dostawy, nazwę odbiorcy, określenie dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostawy, a zatem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje umożliwiające prawidłowe dokonanie oceny, czy Protestujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ.
W dniu 21.05.2008 r. Zamawiający poinformował Protestującego o zawieszeniu
terminu związania ofertą wobec wpłynięcia jego protestu. Z uwagi na fakt, iż oferta
Protestującego była jedyną pozostałą ważną ofertą Zamawiający nie dokonał wezwania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Rozstrzygniecie protestu poprzez jego oddalenie nastąpiło faxem 30.05.2008 r.
Zamawiający podtrzymał swoja decyzje o wykluczeniu Protestującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu i odrzuceniu jego oferty z dnia 13.05.2008 r. zgodnie z jego
uzasadnieniem. Dodatkowo, stwierdził, iż:
Po pierwsze, wśród dokumentów uzupełnionych przez Wykonawcę znajduje się
potwierdzenie należytego wykonania dostawy miniaturowych zestawów wykrywaczy min
typu MIMID zrealizowanych przez Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą
w Austrii na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Wykonawca w „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” oświadczył, że wykonał dostawę na
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki oraz załączył
dokumenty (str. 82 i 83 załącznika do pisma z dnia 18.04.2008 r.), potwierdzające należyte
wykonanie dostawy na rzecz Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Z kopii umowy oraz formularzy „Raportów Kontroli i Odbioru Towaru” jednoznacznie wynika,
że oferentem/dostawcą miniaturowych zestawów wykrywaczy min typu MIMID na rzecz
Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki był Schiebel Technology,
Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych nie biorący udziału w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podkreśla, iż zgodnie treścią samego protestu, w gestii Protestującego był
jedynie transport z Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii.
Po drugie, podniósł, iż w piśmie wykluczającym nie kwestionował formy
uzupełnionego i złożonego ponownie dokumentu „Wykaz wykonanych dostaw ..(..)”, podniósł
jedynie, że uzupełniony wykaz został sporządzony na druku do postępowania nr
75/L/MON/ZZSL/PN/ZO/2007
Ponadto, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zaznaczył także, iż Protestujący
w uzupełnionym „Wykazie wykonanych dostaw …(…)” próbował udowodnić spełnianie
warunku udziału w postępowaniu poprzez przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy
innych niż w ofercie pierwotnej. A co za tym idzie przedstawił inne dokumenty (niż
pierwotnie) mające potwierdzić należyte wykonanie tej dostawy.
W dniu 04.06.2008 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp wnosząc tak
jak w proteście. Odwołujący podtrzymał także całą argumentacje wynikającą z protestu
Dodatkowo, odnosząc się do treści rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający stwierdził,
iż Odwołujący: „próbował udowodnić spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez
przedstawienie przedmiotu zamówienia i odbiorcy innych niż w ofercie pierwotnej”, podniósł,
że pominiecie przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych przez Odwołującego z w/w
powodu rażąco narusza przepisy Pzp. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp
nadanym przez przepisy art. 1 pkt 8 lit. a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy
– Pzp oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz.560), Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
konieczne byłoby uniewaznienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Powyższe oznacza, jak podnosi Odwołujący, że
Wykonawcy mają możliwość wykazania innych niż pierwotnie zrealizowanych zamówień,
które będą potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powołuje się także
w tym względzie na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone
w „Odpowiedziach na pytania Miast Organizatorów RURO 2012” (źródło:
http://www.uzp.gov.pl).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 04.06.2008 r. wpływ
bezpośredni do kancelarii.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertami, w szczególności ofertą Odwołującego i po
wysłuchaniu stron na rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Wykonawca ten złożył ofertę, która pozostała jedyną ważną w przedmiotowym postępowaniu
i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za najkorzystniejszą, działanie
Zamawiającego odbiera mu możność uzyskania niniejszego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W SIWZ zawarto następujące zapisy:
W Rozdz. IV SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1: „Warunki
udziału w postępowaniu” Zamawiający napisał, iż Wykonawca musi spełniać warunki
określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w szczególności zaś: (ppkt 1) musi posiadać niezbędne
doświadczenie, tzn. wykazać należycie wykonane i udokumentowane (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywane) dostawy wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł.
Z kolei w Rozdz. V SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt. 2,
Zamawiający ustalił, iż: „W celu potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale IV
pkt 1 ppkt 1 SIWZ, Wykonawca składa wraz z ofertą wykaz wykonanych (a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych) dostaw wykrywaczy min
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), o łącznej
wartości brutto tych dostaw nie mniejszej ni 600 000,00 zł. Ww. wykaz dostaw wykrywaczy
min musi by sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
W wykazie należy podać: przedmiot, wartości, daty wykonania i zamawiających lub
odbiorców dostaw. Do wykazu należy załączyć stosowne dokumenty potwierdzające, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Dokumenty te muszą być wystawione przez
Zamawiających lub Odbiorców wskazanych w ww. wykazie dostaw”. Ponadto, zastrzegł, iż:
„Jeżeli wartość dostaw określona zostanie w „Wykazie dostaw wykrywaczy min” w walucie
innej niż PLN, Zamawiający dokona przeliczenia na PLN wg średniego kursu NBP z dnia
wszczęcia postępowania”.
Odnosząc się do przedmiotowego stanu faktycznego należy stwierdzić, iż Odwołujący
w swojej ofercie zawarł wykaz dostaw oraz dokumenty, które miały potwierdzać, w jego
mniemaniu, należyte wykonanie wykazanych dostaw, czyli spełnianie warunku określonego
w SIWZ. Zdaniem Izby, po pierwsze działanie Zamawiającego, który uznał przedłożone
dokumenty za niewystarczające, dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp względem
Odwołującego były prawidłowe. Dokumenty pozostawiały wątpliwości, które mogły zostać
rozwiane albo w trybie art. 26 ust. 3 albo w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Po drugie, Izba pragnie podkreślić, iż podziela pogląd przedstawiony przez
Odwołującego w treści odwołania, że jego działanie, tj. przedłożenie nowych dokumentów,
w odpowiedzi na wezwanie, tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się
w granicach stosowania określonych dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia
2007 r. Stanowisko zaprezentowane w tym względzie w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest błędne. Przed nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie
dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie spełnia postawionego warunku było
niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy
prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek
wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie
potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy, Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów
w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r., UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na
pytania zgłaszane przez uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. –
odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone przez miasto Łódź, strona internetowa UZP).
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
14.05.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-543/07), jak również w orzeczeniach KIO: Wyrok KIO
z dnia 30.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 04/08, czy też Wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 191/08.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp poprzez czynności wykluczenia Odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconą, skład orzekający Izby uznał ww. zarzut za zasadny.
Najistotniejszą kwestią dla ustalenia zasadności lub też nie wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty jest analiza dokumentów dostarczonych w ramach
uzupełnienia pismem z dnia 18.04.2008 r.
Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw wykrywaczy min oraz załączniki
potwierdzające należyte wykonanie dostawy, w których jednoznacznie stwierdzono, iż
przedmiotem dostawy były wykrywacze min.
Izba analizując przedłożone dokumenty stwierdziła, iż w istocie Odwołujący złożył
nowy „Wykaz wykonanych dostaw …(…)”, w którym oświadczył, że wykonał dostawę na
rzecz Departamentu Sił Powietrznych 84 Skrzydło Podtrzymania Walki, a z dokumentów
potwierdzających bezsprzecznie należyte wykonanie zamówienia wynika, iż wykonanie
dostawy miało miejsce przez Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych.
Jednakże z powyższego nie należy wnioskować w sposób automatyczny, iż oznacza
to, że nie zrealizowała powyższej dostawy zestawów wykrywaczy typu MIMID Schiebel
Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii. Teza, iż dostawcą był podmiot nie biorący
udział w przedmiotowym postępowaniu jest nieścisła.
Analizując całość przedłożonych dokumentów, jak i przedłożoną w postępowaniu
przez Odwołującego ofertę (str 103), Izba poddała ocenie dokument, z którego wynika, iż
m.in. Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych jest jednym z oddziałów
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z siedzibą w Austrii. Z powyższego dokumentu
wynika, że centrala Schiebel Elektronische Geraete GmbH mieści się w Austrii, a w innych
częściach świata znajdują się jej oddziały.
Powyższe informacje znajdują pośrednie potwierdzenie na stronach internetowych:
http://www.schiebel.net/pages/html_version.html oraz Wikipedii
http://de.wikipedia.org/wiki/Schiebel_Elektronische_Ger%C3%A4te .
Precyzyjną definicje oddziału przedsiębiorcy zawiera art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), który
nakazuje przez oddział rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznał, iż oddział to działalność wykonywana przez
przedsiębiorcę - tyle że poza jego siedzibą lub głównym miejscem wykonywania działalności.
Skoro tak, to należałoby przyjąć, że w zasadzie to przedsiębiorca, a nie oddział, jest
podmiotem praw i obowiązków wynikających z działalności oddziału. Na tej podstawie
można uznać, iż doświadczenie oddziału realizującego dostawę, w tym wypadku Schiebel
Technology, Inc z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, jest de facto doświadczeniem
Schiebel Elektronische Geraete GmbH z centralą w Austrii.
Jednakże, wobec niewykazania podczas rozprawy przez żadną ze stron w sposób
jednoznaczny rodzaju zależności lub ich braku, o których jest mowa powyżej. Biorąc także
pod uwagę, iż o tym czy oddział posiada podmiotowość prawną decydują przepisy prawa
prywatnego międzynarodowego, a w szczególności art. 9 § 3, zgodnie z którym jeżeli osoba
prawna lub fizyczna dokonuje czynności prawnej w zakresie swojego przedsiębiorstwa, jej
zdolność podlega prawu państwa, w którym znajduje się siedziba tego przedsiębiorstwa.
Izba uznała, iż zasadnym jest uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności będącej
podstawą protestu i odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Izba zauważa, iż w odróżnieniu do art. 87 ust. 1 Pzp, postępowanie wyjaśniające
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp ma charakter obligatoryjny, tym bardziej, iż w pierwotnej ofercie
złożono dokument stanowiący o tym, iż Schiebel Technology, Inc z siedzibą w Stanach
Zjednoczonych jest oddziałem Schiebel Elektronische Geraete GmbH, co w powiązaniu
z dokumentami dostarczonymi przez Odwołującego w ramach uzupełnienia powinno
wywołać u Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnień. Niniejsze znajduje
potwierdzenie w stanowisku Zamawiającego na rozprawie, który przyznał, iż miał wątpliwości
co do powiązań miedzy Schiebel Elektronische Geraete GmbH a Schiebel Technology, Inc
z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, które próbował rozstrzygnąć za pomocą ogólnie
dostępnych informacji.
W ramach wyjaśnień Zamawiający powinien zwrócić się o stanowisko odnośnie
omówionych wcześniej powiązań oraz w odniesieniu do statusu Schiebel Technology, Inc
zgodnie z prawem austriackim i amerykańskim.
Dodatkowo Izba podkreśla, iż stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Odwołującego, iż dokument ze strony 83 w ramach uzupełnienia dokumentów, jest zarówno
referencją, jak i wykazem, jest błędne. Izba podtrzymuje linię orzeczniczą o wyższości treści
nad formą, ale uznaje, że w tym stanie faktycznym nie może mieć ona zastosowania. Wykaz
jest dokumentem, czyli oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu przetargowym, zaś dokument potwierdzający należyte wykonanie
wykazanego zamówienia jest oświadczeniem woli składanym nie przez Wykonawcę, ale
przez osobę trzecią, która potwierdza realizację zamówienia zgodnie z umową. Ponadto,
należy zauważyć na sprzeczność, jaka miałaby miejsce w dokumentach dostarczonych
w ramach uzupełnienia, które o tej samej dostawie inaczej stanowią w dwóch różnych
miejscach.
Odnosząc się także w tym miejscu do zarzutu załączenia w ramach uzupełnienia -
„Wykazu wykonanych dostaw wykrywaczy min” na innym formularzu niż ten, który wskazał
Zamawiający, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż jest to kwestia formy a nie treści
i nie może być podstawą wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
Wobec uznania zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz
art. 24 ust. 4 Pzp., Izba uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jako wynikający
z faktu naruszenia przepisów wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione
koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić