Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 581/08

WYROK
z dnia 26 czerwca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Ewa Marcjoniak

Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez firmę Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław, ul. Betonowa
1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Długołęka, 55-095 Mirków, Długołęka,
ul. Wrocławska 18 protestu z dnia 2 czerwca 2008 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław,
ul. Betonowa 1 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504 Wrocław,
ul. Betonowa 1,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., 51-504
Wrocław, ul. Betonowa 1.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Gmina Długołęka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę dróg gminnych
z wykonaniem nawierzchni jezdni, chodników, odwodnienia pasów drogowych
z przepompownią, wjazdów i wejść na posesje w ulicach Wolności i części Sportowej oraz
ciągów pieszo – jezdnych, parkingów, odwodnienia pasów drogowych, wjazdów i wejść na
posesje w ulicach Słowackiego, Kochanowskiego, Mickiewicza, Sienkiewicza i Kościuszki na
działkach 219/1, 220/28, 244/5, 250/2, 253/1, 260/1, 263/9, 278/4, 292/4, 316/26, 316/28,
316/30, 348/2, 349, 350/2, 403, 405/3, 406/1 AM-2 w obrębie miejscowości Mirków, gmina
Długołęka.
W dniu 8 maja 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.
Na powyższą czynność protest złożył w dniu 15 maja 2008 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane COMPLEX-BUD Leon Szuturma wskazując m.in. na błędy w
ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Ww. błędy dotyczyły, zdaniem ww. protestującego
wykonawcy następujących pozycji:
1. kosztorys na przebudowę dróg:
- nr 24 i 25 – w pozycji materiał zaoferowano piasek, mimo że w projekcie technicznym
wskazano na konieczność użycia mieszanki piaskowo – żwirowej,
- nr 34, 36 i 37 – w pozycji materiał zaoferowano piasek, mimo że w projekcie technicznym
wskazano na konieczność użycia grysu kamiennego,
2. kosztorys na kanalizację deszczową:
- nr 5 – w ofercie uznanej za najkorzystniejszą przyjęto nakłady robocizny i sprzętu
przynależne dla kopiarki o pojemności łyżki 0,6 m³,
- nr 15, 16 i 17 – w pozycji materiał zaoferowano rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe
z uszczelką klasy N lub S, co pozwala na użycie rury klasy N różniącej się od rury klasy S
grubością ścianki i sztywnością obwodową, przy czym projekt techniczny wymaga użycia
rury klasy S.
Ponadto wykonawca wskazał, iż kosztorys zawarty w ofercie uznanej za najkorzystniejszą
nie zawiera przedmiaru robót, zestawienia materiałów, sprzętu, roboczogodzin i tabeli
elementów scalonych.

Mimo wezwania Zamawiającego z dnia 16 maja 2008 r. do przyłączenia się do
postępowania toczącego się w wyniku ww. protestu żaden z wykonawców biorących udział w
postępowaniu o zamówienie publiczne nie zgłosił przystąpienia.
Zamawiający uwzględnił ww. protest w dniu 26 maja 2008 r. w części dotyczącej
zarzutów postawionych wobec oferty wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., na skutek
czego w dniu 26 maja 2008 r. poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W tym samym dniu Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
ustawą Pzp z uwagi na fakt, iż nie złożono ofert nie podlegających odrzuceniu. Oferta
wykonawcy Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na następujące błędy w złożonych kosztorysach szczegółowych
w stosunku do przedmiarów robót:
1. Przebudowa dróg:
− poz. 24 – oferowany materiał warstwy odsączającej – piasek, zgodnie
z dokumentacją projektową – mieszanka piaskowo – żwirowa 0/20mm,
− poz. 25 - oferowany materiał warstwy odsączającej – piasek, zgodnie
z dokumentacją projektową – mieszanka piaskowo – żwirowa 0/20mm,
− poz. 53 – w kosztorysie nie uwzględniono materiału – masy termoplastycznej
do poziomego oznakowania dróg – białej (premark biały).
2. Kanalizacja deszczowa:
− poz. 15 – oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe
z uszczelką klasy N lub S o średnicy zewnętrznej 315mm, zgodnie
z dokumentacją projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8
o średnicy zewnętrznej 315mm,
− poz. 16 - oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe
z uszczelką klasy N lub S o średnicy zewnętrznej 250mm, zgodnie
z dokumentacją projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8
o średnicy zewnętrznej 250mm,
− poz. 17 - oferowany materiał to rury PVC kanalizacji zewnętrznej kielichowe
z uszczelką o średnicy zewnętrznej 200mm, zgodnie z dokumentacją
projektową – rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8 o średnicy
zewnętrznej 200mm,

− poz. 24 - w kosztorysie nie uwzględniono materiału – rusztu żeliwnego do
korytek odwadniających szerokość 20cm typu D400,
− poz. 28 – oferowany materiał to tłuczeń kamienny, zgodnie z dokumentacją
projektową – tłuczeń kamienny 0/63mm.
W dniu 2 czerwca 2008 r. wykonawca Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o. złożył protest
wobec czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Protestujący zarzucił
Zamawiającemu, iż dokonując czynności odrzucenia jego oferty naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez przyjęcie, iż treść oferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz błędne ustalenie, że kosztorysy szczegółowe
załączone przez Protestującego do oferty nie są zgodne z treścią przedmiarów robót.
Protestujący zarzucił także Zamawiającemu, iż unieważniając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że w
przedmiotowym postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Protestujący wskazał na treść § 4 ust. 1 pkt 3 oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U z 2004 r., Nr 202, poz. 2072), zgodnie
z którymi przedmiar robót jest jednym z elementów dokumentacji projektowej i powinien
zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót wraz z ich szczegółowym opisem
lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót. Protestujący zwrócił też uwagę na treść rozdziału II ust. 4,
rozdziału X ust. 1 oraz rozdziału III ust. 5 ppkt 85 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Protestujący podniósł, iż biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy musieli
przygotować kosztorysy w oparciu o przedmiar dostarczony przez Zamawiającego i nie mogli
samowolnie korygować ani opisów opozycji ani nakładów rzeczowych zawartych w
określonych przez Zamawiającego podstawach wyceny, bowiem takie działanie
skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności kosztorysu
z dokumentacją projektową Protestujący podniósł:
1. W zakresie kosztorysu na przebudowę dróg – poz. 24, 25 i 53 oraz kosztorysu na
kanalizację deszczową – poz. 28: Kosztorys został przygotowany zgodnie
z przedmiarem robót, a do wyceny użyto norm w nim zawartych. Protestujący
zwrócił uwagę na treści odpowiedzi na pytania nr 3 z dnia 8 kwietnia 2008 r., nr 2
z dnia 27 marca 2008 r. oraz nr 3 z dnia 1 kwietnia 2008 r.
2. W zakresie kosztorysu na kanalizację deszczową – poz. 15, 16 i 17:

Protestujący użył zapisu o treści, jaką nakazał Zamawiający w przedmiarze. To
Zamawiający, zdaniem Protestującego, nie umieszczając w opisie pozycji
określenia „rura PVC kielichowa z uszczelką SDR34 SN8 o średnicy zewnętrznej
315mm, 250mm lub 200mm” spowodował, że wykonawcy nie mogli skorygować
nazewnictwa materiału i sprecyzować typu rur. Wskazał na zmienione przez
Zamawiającego opisy w poz. 12 i 14.
3. W zakresie kosztorysu na kanalizację deszczową – poz. 24:
Zdaniem Protestującego określenie „korytko odwadniające” obejmuje zestaw
składający się m.in. z prefabrykowanego korytka i rusztu, a elementy te nie
funkcjonują osobno i mogą być wykorzystywane wyłącznie w komplecie. Nie
można zatem postawić Protestującemu zarzutu, iż używając określenia „korytko
odwadniające” nie uwzględnił w kosztorysie rusztu.
Protestujący podniósł ponadto, że użyte przez Zamawiającego określenie „ruszt
żeliwny do korytek odwadniających szerokości 20cm typ D400” jest
nieprawidłowe i niezgodne z dokumentacją techniczną i katalogiem producenta.
Oznaczenie „D400” oznacza klasę dopuszczalnych obciążeń, a nie typ
odwodnienia. Protestujący w przedmiotowej pozycji kosztorysu zawarł dane
określone dokumentacją techniczną, użył natomiast sformułowań zawartych w
opisie pozycji przedmiaru sporządzonego przez Zamawiającego.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
- unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego,
- dokonanie powtórnej oceny ofert,
- wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 11 czerwca 2008 r. przez jego oddalenie.
Zwrócił uwagę, iż zgodnie z rozdziałem I ust. 38 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia „w przypadku rozbieżności w ilościach robót pomiędzy dokumentacją
projektową (tj. projekty), a przedmiarami robót wiążące są ilości i zakresy robót wynikające z
dokumentacji technicznej, tj. z projektów”. W odniesieniu do poszczególnych pozycji
kosztorysu Zamawiający stwierdził:
- poz. 24 kosztorysu na kanalizację deszczową – z treści Specyfikacji oraz udzielonej
odpowiedzi na pytanie wykonawcy jednoznacznie wynika, iż należało w zestawieniu
materiałów użytych do wykonania odwodnienia typu ACO-DRAIN przedstawić korytka
odwadniające typu ACO-DRAIN szerokość 20cm i nośność 40t oraz ruszt żeliwny do korytek

odwadniających szerokość 20cm typu D400, jak również mieszankę betonową i materiały
pomocnicze. W przypadku traktowania nazwy „korytko odwadniające” jako nazwy kompletu
tj. korytka wraz z rusztem należało przyjąć „korytka odwadniające ACO-DRAIN szerokość
20cm, nośność 40t 1 szt/m, bądź 1kpl/m”, a nie, jak uczynił Protestujący, 1,01m/m;
- poz. 15, 16, 17 i 28 kosztorysu na kanalizację deszczową – Zamawiający użył zapisu
zgodnego z nazwą poszczególnych pozycji w KNNR, a materiał, który powinien zostać użyty
szczegółowo określa dokumentacja projektowa. Protestujący powinien zatem wskazać
materiał;
- poz. 24, 25 kosztorysu na przebudowę dróg - Zamawiający użył zapisu zgodnego z nazwą
poszczególnych pozycji w KNNR, a materiał, który powinien zostać użyty szczegółowo
określa dokumentacja projektowa. Protestujący powinien zatem wskazać materiał;
- poz. 53 kosztorysu na przebudowę dróg – Protestujący powinien porównać pozycję
przedmiaru części drogowej z dokumentacją projektową i zestawieniem materiału, z którego
wynika, że do wykonania oznakowania poziomego przejść pieszych należy stosować taśmy
termoplastyczne (premark biały oraz czerwony), a nie farbę chlorokauczukową.
Wobec powyższego, w dniu 13 czerwca 2008 r. Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o.
wniosła odwołanie zarzucając jak w proteście. Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
- unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
- dokonanie powtórnej oceny ofert,
- wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zwrócić uwagę na treść art. 181 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie
z którym wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu wskazując swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje

żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście. Zgłaszając przystąpienie wykonawca
staje się uczestnikiem postępowania protestacyjnego i uzyskuje uprawnienie do
ewentualnego samodzielnego wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego. Skutkiem wniesienia protestu i zgłoszenia przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku jego wniesienia jest brak możliwości korzystania przez tych
wykonawców ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (art. 181 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z dyspozycją
art. 181 ust. 7 ustawy Pzp wykonawcy wnoszący protest oraz wykonawcy wezwani do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się na skutek jego wniesienia nie mogą następnie
wnieść protestu powołując się na te same okoliczności. Biorąc pod uwagę powyższe,
w interesie wykonawcy leży przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, nie przystępując traci on bowiem możliwość wpłynięcia na dokonywane
przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu i możliwość podejmowania dalszych działań w
zakresie podnoszonych zarzutów. Protest staje się w takim przypadku ostatecznie
rozstrzygnięty bez udziału danego wykonawcy. W doktrynie wskazuje się, że istotą
omawianych powyżej regulacji jest skumulowanie środków ochrony prawnej w jednym
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia protestu i ograniczenie możliwości
korzystania z nich w sytuacji, gdy dotyczą one tych samych czynności zamawiającego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym przedmiotem
niniejszego orzeczenia wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane COMPLEX-BUD Leon
Szuturma złożył w dniu 15 maja 2008 r. protest zarzucając w nim m.in. błędną ocenę przez
Zamawiającego oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, a tym samym zamknął sobie drogę do
podejmowania jakichkolwiek działań w przedmiocie zarzutów w nim zawartych. Izba ustaliła,
iż zarzuty, które zostały ostatecznie rozstrzygnięte odnoszące się do oferty Odwołującego
dotyczą poz. 25, 25, 34, 36 i 37 kosztorysu na przebudowę dróg oraz poz. 5, 15, 16 i 17
kosztorysu na kanalizację deszczową.
Z powyższego wynika, że treść odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp przy ocenie oferty Odwołującego w poz. 24 i 25 kosztorysu na
przebudowę dróg oraz poz. 15, 16 i 17 kosztorysu na kanalizację deszczową stanowi
powołanie się na okoliczności, które były przedmiotem protestu z dnia 15 maja 2008 r.
i dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu (art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta Odwołującego została skutecznie odrzucona
w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 15 maja 2008 r., Izba stwierdziła,
iż Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a takim

interesem musi się wykazać wnosząc środek ochrony prawnej (art. 179 ustawy Pzp).
W związku z powyższym, bezprzedmiotowe stało się rozstrzyganie w zakresie
zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przy ocenie oferty
Odwołującego w zakresie poz. 53 kosztorysu na przebudowę dróg oraz poz. 24 i 28
kosztorysu na kanalizację deszczową oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na dyspozycję § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), zgodnie
z którym do kosztów postępowania zalicza się uzasadnione koszty uczestników
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków.
Zamawiający rachunku nie przedłożył.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………