KIO/UZP 584/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Lidia Ziółkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-690/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 584/08
WYROK
z dnia 26 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 26.06.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",
Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17 protestu / protestów* z dnia 3
czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
"DROTECH",
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH",
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"
na rzecz Zarząd Dróg Powiatowych, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH"
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej
nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,
opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 82771,
DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).
Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,
tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz żądając:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego
oferty,
5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.
W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał, że zgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium
w innej formie niż pieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna
zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1, 2 i 3 prawa zamówień publicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium
w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .
Wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń
InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.
kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez
beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że
Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego
i wykonawca, który ją złożył winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł nadto, że dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.
Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego
przepisu. Stwierdził także, że Zamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzeć umowy,
gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to, że
zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało, że to oferta tego wykonawcy
została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ oferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –
przedstawia najniższą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze
względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.
Przystępujący podniósł, że wniósł wadium, które zabezpiecza interesy
Zamawiającego, zaś wobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp nie może on stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto
stwierdzenie, że: „Z faktu, że wadium było złożone w inny niż opisany sposób nie można
bowiem wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium”.
Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że sformułowanie o wypłacie w terminie
do 30 dni nie wyklucza, że może ona nastąpić chociażby w dniu następnym od otrzymania
stosownego wezwania.
Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu
12.06.2008r., poinformował, że protest uwzględnia.
W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
żądając nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
i 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził, że bezzasadne wykluczenie
go z postępowania, w sytuacji, gdy w świetle kryteriów oceny jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentację przytoczoną w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego dodając, iż wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu
na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,
nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy, ponieważ jest to tylko wynikający
z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim
jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważ nie potwierdzenie się
zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły się w Rozdziale II Instrukcja
dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna
Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant
zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania
Zamawiającego”.
Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona
przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4
postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty
powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.
1”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnego żądania
wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego
w świetle postanowień pkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez Zamawiającego danych co
do terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja
pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36
ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest, że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy też ograniczać form
wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagań dodatkowych, które możliwość
wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do terminu realizacji uprawnień z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.
Wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego i poddać ją, jak każdą inną czynność Zamawiającego, ocenie
pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaś czy szczegółowe
postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. Ponieważ jednak treść SIWZ nie została zakwestionowana to
stała się w takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.
Uznając zatem niepodważalność treści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu
następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty
do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że nie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może
być odczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych
w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy
Pzp, którym nie można przypisać wyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności
z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania
wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy. Z punktu widzenia
Zamawiającego możliwość jak najszybszego wyegzekwowania uprawnień z gwarancji, tj. już
następnego dnia po żądaniu wypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłaty żądanym przez
Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.
złożył gwarancję ubezpieczeniową, którą wystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,
która wystawiła gwarancję dla Odwołującego. Uznać zatem należy, że rynek gwarancji
bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostać wymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu
podnosił, że możliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego
gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego
wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje, że teoretycznie możliwość taka istnieje,
jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,
Zamawiający zaś nie może uznać spełnienia wymogu z tego powodu, że ziszczenie się
wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi mieć w tym zakresie pewność.
Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi się do
treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia
wadium w sensie czynności natury technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że samo wniesienie wadium jest wymogiem
formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie
spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie, że wadium nie zostało wniesione, co
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 26.06.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH",
Mińsk Mazowiecki, ul. Warszawska 211/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Dróg Powiatowych, Gliwice, ul. Zygmunta Starego 17 protestu / protestów* z dnia 3
czerwca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
"DROTECH",
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH",
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane "DROTECH"
na rzecz Zarząd Dróg Powiatowych, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "DROTECH"
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zarząd Dróg powiatowych w Gliwicach, na ”Remont drogi powiatowej
nr 2982S ul. Kosmonautów w Knurowie na odcinku od ul. 1-go Maja do ul. Szpitalnej”,
opublikowanym w dniu 22.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 82771,
DROG – BUD Sp. z o.o. (dalej DROG – BUD) w dniu 27.05.2008r., został poinformowany
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane „DROTECH” (dalej DROTECH).
Pismem z dnia 02.06.2008r., doręczonym Zamawiającemu w dniu następnym,
tj. 03.06.2008r. faksem, DROG - BUD złożył protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz żądając:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DROTECH i odrzucenia jego
oferty,
5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty DROG - BUD.
W uzasadnieniu protestu DROG - BUD podał, że zgodnie z pkt. 10 ppkt 3 (str. 10)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w przypadku wnoszenia wadium
w innej formie niż pieniądz, dostarczona gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa winna
zawierać: „zobowiązanie wypłaty kwoty wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1, 2 i 3 prawa zamówień publicznych. Gwarant zobowiązany jest do wypłaty wadium
w dniu następnym po otrzymaniu wezwania od zamawiającego” .
Wskazał, że gwarancja ubezpieczeniowa wydana przez Towarzystwo Ubezpieczeń
InterRisk S.A., wniesiona przez DROTECH, zawiera zapis: „Zapłata przez InterRisk S.A.
kwoty, o której mowa w pkt. 1 nastąpi w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez
beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że
Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
W ocenie DROG - BUD gwarancja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego
i wykonawca, który ją złożył winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł nadto, że dokument gwarancji nie może podlegać uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a więc wada jest nieusuwalna.
Ze względu na takie czynności Zamawiającego DROG - BUD zarzucił także
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ
Zamawiający tym samym nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu tego
przepisu. Stwierdził także, że Zamawiający w oparciu o taki wybór nie może zawrzeć umowy,
gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojego interesu prawnego DROG - BUD wskazał to, że
zaniechanie odrzucenia oferty DROTECH spowodowało, że to oferta tego wykonawcy
została wybrana, co w konsekwencji pozbawiło DROG - BUD możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ oferta DROG - BUD jest najkorzystniejsza –
przedstawia najniższą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 05.06.2008r. (pismem z dnia 04.06.2008r.) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpił DROTECH, wnosząc o oddalenie protestu ze
względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.
Przystępujący podniósł, że wniósł wadium, które zabezpiecza interesy
Zamawiającego, zaś wobec konieczności literalnego odczytywania przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp nie może on stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przywołał wyrok ZA o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07, w którym zawarto
stwierdzenie, że: „Z faktu, że wadium było złożone w inny niż opisany sposób nie można
bowiem wyprowadzić tezy o braku wniesienia wadium”.
Przystępujący zwrócił także uwagę na fakt, że sformułowanie o wypłacie w terminie
do 30 dni nie wyklucza, że może ona nastąpić chociażby w dniu następnym od otrzymania
stosownego wezwania.
Zamawiający pismem z dnia 11.06.2008r., doręczonym wykonawcom w dniu
12.06.2008r., poinformował, że protest uwzględnia.
W dniu 16.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
żądając nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu
jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
i 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wykazując swój interes prawny Przystępujący stwierdził, że bezzasadne wykluczenie
go z postępowania, w sytuacji, gdy w świetle kryteriów oceny jego oferta mogłaby być
uznana za najkorzystniejszą, odbiera mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz argumentację przytoczoną w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego dodając, iż wskazanie w gwarancji ubezpieczeniowej terminu
na zapłacenie kwoty gwarancji, innego aniżeli określony w SIWZ lub nie wskazanie go wcale,
nie jest podstawą prawną do wykluczenia wykonawcy, ponieważ jest to tylko wynikający
z SIWZ formalny wymóg, którego uchybienie nie niweluje materialnoprawnego skutku, jakim
jest zabezpieczenie oferty wadium w wyznaczonym terminie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniający go do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
protestu złożonego przez P.I.B. DROTECH i odwołania, ponieważ nie potwierdzenie się
zarzutu odnośnie wadium oznaczałoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego.
Wymagania Zamawiającego dotyczące wadium znalazły się w Rozdziale II Instrukcja
dla wykonawców pkt 10 SIWZ. W zakresie wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna
Zamawiający, w ostatnim fragmencie pkt. 10.3 SIWZ, zawarł zdanie o treści „Gwarant
zobowiązany jest do wypłaty wadium w dniu następnym po otrzymaniu wezwania
Zamawiającego”.
Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium, złożona przez Odwołującego w tym
postępowaniu, a wystawiona na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych Gliwice, została udzielona
przez Towarzystwo Ubezpieczeń InterRisk S.A. w dniu 13.05.2008r. i zawiera w pkt. 4
postanowienie o treści „Zapłata przez InterRisk S.A. kwoty, o której mowa w pkt 1, nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia złożenia przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty
powyższej kwoty w związku z zaistnieniem którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt.
1”.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Poza sporem jest fakt złożenia przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej
z terminem zapłaty do 30 dni od dnia złożenia przez beneficjenta pisemnego żądania
wypłaty. Sporne natomiast jest przypisanie konsekwencji tego faktu dla Odwołującego
w świetle postanowień pkt. 10.3 Rozdziału II SIWZ.
Ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp).
Gdyby obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez Zamawiającego danych co
do terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium, to konstrukcja
pkt. 8 art. 36 ust. 1 byłaby bardzo konkretna, podobna do konstrukcji pkt. 1,4,9 czy 11 art. 36
ust. 1. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp winny precyzować kwestie, które zawarto już w przepisach ustawy (w art. 45
i 46 ustawy Pzp) lub regulować te kwestie, które nie zostały w niej ujęte. Oczywistym przy
tym jest, że wymagania dotyczące wadium, artykułowane przez zamawiających, nie mogą
naruszać zasad prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, czy też ograniczać form
wnoszenia wadium poprzez takie konstruowanie wymagań dodatkowych, które możliwość
wniesienia wadium, w którejkolwiek z ustawowo dopuszczonych form, czyniłoby iluzoryczną.
W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp był uprawniony do objęcia treścią SIWZ kwestii
odnoszącej się do terminu realizacji uprawnień z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.
Wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIWZ od dnia jej zamieszczenia na stronie
internetowej Zamawiającego i poddać ją, jak każdą inną czynność Zamawiającego, ocenie
pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, zwłaszcza zaś czy szczegółowe
postanowienia w zakresie wadium nie naruszyły ich interesu i nie uniemożliwiły ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie. Ponieważ jednak treść SIWZ nie została zakwestionowana to
stała się w takim brzmieniu wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców.
Uznając zatem niepodważalność treści SIWZ, zawierającej wymóg wypłaty w dniu
następnym po otrzymaniu wezwania oraz porównując ten wymóg z terminem zapłaty
do 30 dni, wskazanym w gwarancji ubezpieczeniowej, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że nie spełnione zostały wymogi SIWZ odnośnie wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie może
być odczytywany w oderwaniu od wymogów Zamawiającego odnośnie wadium zawartych
w SIWZ, a jedynie przez pryzmat regulacji ustawowej w tym zakresie, tj. art. 45 i 46 ustawy
Pzp, którym nie można przypisać wyczerpującego charakteru. Stałoby to w sprzeczności
z obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem Zamawiającego takiego precyzowania
wymagań dotyczących wadium, które zabezpieczać będą jego interesy. Z punktu widzenia
Zamawiającego możliwość jak najszybszego wyegzekwowania uprawnień z gwarancji, tj. już
następnego dnia po żądaniu wypłaty leży w jego interesie. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, niekwestionowanym przez Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
5 na 7 wykonawców złożyło wadium w formie gwarancji z terminem wypłaty żądanym przez
Zamawiającego, w tym, a jak ustalił skład orzekający Izby np. wykonawca WADROX S.A.
złożył gwarancję ubezpieczeniową, którą wystawił InterRisk S.A., a więc ta sama spółka,
która wystawiła gwarancję dla Odwołującego. Uznać zatem należy, że rynek gwarancji
bankowych i ubezpieczeniowych jest w stanie sprostać wymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i w odwołaniu
podnosił, że możliwym jest wypłata wadium, na podstawie pkt. 3 złożonej przez niego
gwarancji ubezpieczeniowej, choćby w dniu następnym od otrzymania stosownego
wezwania. Skład orzekający Izby przyznaje, że teoretycznie możliwość taka istnieje,
jednakże wypłata w dniu następnym nie jest w tym przypadku obowiązkiem banku,
Zamawiający zaś nie może uznać spełnienia wymogu z tego powodu, że ziszczenie się
wypłaty w dniu następnym nie jest wykluczone. Musi mieć w tym zakresie pewność.
Przywołany przez Odwołującego w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
fragment wyroku Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO/0-690/07 nie odnosi się do
treści gwarancji, jak ma to miejsce w tym sporze, ale dotyczy błędów w zakresie wnoszenia
wadium w sensie czynności natury technicznej.
Skład orzekający Izby wskazuje także, że samo wniesienie wadium jest wymogiem
formalnym i jako wymóg o takim charakterze jest oceniany pod kątem wykluczenia
wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp.
Reasumując zatem, w ocenie składu orzekającego Izby wniesienie wadium, które nie
spełnia wszystkich wymogów SIWZ oznacza w istocie, że wadium nie zostało wniesione, co
obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji uznania zasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić