KIO/UZP 598/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 598/08
WYROK
z dnia 02.07.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 01.07.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica
Wilanów, 02-958 Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 11 protestu / protestów* z
dnia 04.06.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok.
C7 - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38 na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, 02-958
Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 11, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Gimnazjum nr 116 przy ul. Uprawnej 9/17 –
budowa boiska”. Znak sprawy: 13/WIR/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w dniu 08.04.2008 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia 71066 - 2008.
Do upływu terminu składania ofert złożono 3 oferty.
W dniu 28.05.2008 r. Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa,
ul. Tamka 38 – zwany dalej „Odwołującym” otrzymał, za pomocą faksu, zawiadomienie o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę – POLCOURT S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, która w uzyskała 100 punktów.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł również informację, iż oferta złożona przez
Odwołującego, cyt.: „jest ofertą kompletną i złożoną prawidłowo i uzyskała 97 punktów”.
Zawiadomienie zawierało także informację o wykluczeniu jednego z wykonawców z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 04.06.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest Odwołującego, cyt.:
„W związku z wyborem oferty POLCOURT S.A. dokonanym z naruszeniem następujących
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych:
- art. 24 ust. 1 punkt 10 (wybranie oferty POLCOURT S.A. podlegającego wykluczeniu
za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu);
- art. 24 ust. 2 punkt 2 i 3 (niewykluczenie POLCOURT S.A. za podanie w ofercie
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oraz za
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu);
- art. 24 ust. 4 (nieodrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu);
- art. 26 ust. 3 (wezwanie POLCOURT S.A. do uzupełnienia treści oferty przez
dołączenie zestawienia materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia);
- art. 89 ust. 1 punkt 2 (wybranie oferty o treści nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia);
- art. 87 ust. 1 (dopuszczenie do uzupełnienia treści oferty po jej złożeniu i otwarciu).”
Podnosząc przytoczone wyżej zarzuty, Odwołujący sformułował w proteście zażądania:
„- unieważnienia czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.,
- wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
za złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz za niespełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia zawodowego,
- odrzucenia jego oferty jako złożonej przez podmiot wykluczony,
- odrzucenia jego oferty za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty
POLCOURT S.A.”
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
1. POLCOURT S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp za brak niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego ponieważ, mimo sprzedaży
w całości przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
przedsiębiorstwu POLCOURT S.A. w rozumieniu art. 551 i 552 Kodeksu cywilnego,
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz nadal prowadzi działalność
gospodarczą na podstawie aktualnego wpisu do rejestru działalności gospodarczej
prowadzonej przez Prezydenta m.st. Warszawy pod numerem 449811 w zakresie tam
opisanym. Ponadto, po terminie sprzedaży POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek
Piotrowicz składała oferty i uczestniczyła w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
Zatem, doświadczenie zawodowe firmy POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
nie było przedmiotem transakcji sprzedaży sfinalizowanej dnia 26.10.2007 r.
2. W ofercie POLCOURT S.A. nie nazwano syntetycznych nawierzchni sportowych, które
wykonawca zamierzał zainstalować na boisku. Nazwy oferowanych nawierzchni pojawiły się
dopiero w zestawieniu materiałów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego dokonane z
naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ wezwanie dotyczyło dokumentu nie podlegającego
uzupełnieniu, a w konsekwencji art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ dopuszczenie do uzupełnienia
oferty tym zestawieniem doprowadziło do zmiany treści oferty.
Dlatego, oferta POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Pismem z dnia 20.05.2008 r. Zamawiający wezwał POLCOURT S.A. do uzupełnienia kart
technicznych oferowanych nawierzchni i atestów PZH.
Z dokumentów dostarczonych przez POLCOURT S.A. wynika, że oferowane nawierzchnie
spełniają wymagania SIWZ. Jednakże karty techniczne złożone przez POLCOURT S.A. w
innych postępowaniach, toczących się równolegle, a także aktualne aprobaty techniczne ITB
zawierają informacje inne niż zawarte w dokumentach, które wykonawca uzupełnił.
Informacje zawarte w kartach technicznych i oświadczeniach producenta sztucznej trawy są
nierzetelne i wymagają badania.
Zdaniem Odwołującego, POLCOURT S.A. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zaoferowane nawierzchnie ze sztucznej trawy nie spełniają wymagań technicznych
sformułowanych w piśmie Zamawiającego z dnia 30.04.2008 r., a w konsekwencji oferta
POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ.
4. Do oferty POLCOURT S.A. nie dołączono zestawienia materiałów, jakie wykonawcy
zamierzają użyć do wykonania zamówienia. Zestawienie to obligatoryjnie należało dołączyć
do oferty jako integralną część zobowiązania ofertowego, zgodnie z pkt 7-7.1 pozycja 11
SIWZ.
Zestawienie to zostało uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, na wezwanie Zamawiającego,
mimo, że zestawienie to nie jest ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ani dokumentem potwierdzającym, że przedmiot oferty spełnia
warunki techniczne sformułowane w SIWZ, w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
Dlatego, oferta POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie
złożył Wykonawca – POLCOURT S.A., odpierając podniesione w proteście zarzuty.
Przystąpienie to Zamawiający otrzymał dnia 11.06.2008 r., w odpowiedzi na wezwanie
doręczone w dniu 10.06.2008 r.
Wykonawca POLCOURT S.A. w swoim przystąpieniu wskazał na bezzasadność
podnoszonych w proteście zarzutów. Podniósł, że:
1. Nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby nie wykazał, iż posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Na potwierdzenie spełnienia wymogów Zamawiającego
Przystępujący przedstawił stosowne dokumenty wymagane przez Zamawiającego, w tym
odpowiednie referencje. Przystępujący podniósł, iż w dniu 02.10.2007 r., na podstawie
umowy sprzedaży z dnia 02.10.2008 r. Marek Piotrowicz prowadzący działalność
gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej sprzedał na rzecz
POLCOURT S.A. Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT w rozumieniu art. 551 Kc, zwane dalej
także „Przedsiębiorstwem”.
W świetle art. 552 Kc, stanowiącego, że czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, POLCOURT
S.A. legitymuje się niezbędną wiedzą i doświadczeniem (referencje) oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówień publicznych w zakresie, w jakim
dysponowało nimi Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT . Przystępujący wskazał również, iż
wraz z Przedsiębiorstwem F.W. POLCOURT przeniesione zostały na POLCOURT S.A.,
w szczególności, aktywa majątkowe jakimi dysponowało to Przedsiębiorstwo oraz
pracownicy, również w zakresie w jakim, za ich pośrednictwem, wykonywane były
dotychczas i mają być wykonywane zamówienia publiczne.
Firma POLCOURT S.A. powstała w wyniku nabycia praw i zobowiązań od POLCOURT F.W.
Marek Piotrowicz, w drodze sukcesji uniwersalnej.
Przystępujący podniósł, że przedsiębiorca nie musi prowadzić przedsiębiorstwa, aby
móc prowadzić działalność gospodarczą, stąd z faktu nie wyrejestrowania Przedsiębiorstwa
F.W. Marek Piotrowicz z ewidencji działalności gospodarczej nie można wywieść, że nie
doszło do sprzedaży przedsiębiorstwa, w tym zbycia jego składników, takich jak suma
doświadczeń zawodowych, wiedzy, posiadanych zdobyczy myśli technicznej
i organizacyjnej. Ewentualne składanie ofert w innych postępowaniach przez POLCURT
F.W. Marek Piotrowicz ofert w innych postępowaniach, po zbyciu przedsiębiorstwa,
z powoływaniem się na jego składniki, stanowiłoby powód wykluczenia tego wykonawcy
z tych postępowań, natomiast w żadnym razie nie wpływa na prawidłowość oferty
Przystępującego, złożonej w niniejszym postępowaniu.
2. Zamawiający nie przedstawił wzoru zestawienia materiałów, dlatego oferent mógł
załączyć takie zestawienie na swoim druku. Jeżeli nawet uznać, że wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia oświadczenia dotyczącego nazw producentów materiałów, to
oświadczenie takie należy uznać jako oświadczenie składane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp. Celem złożenia takiego oświadczenia jest bowiem weryfikacja przez Zamawiającego,
czy zaoferowane nawierzchnie spełniają wymagania określone w SIWZ. Zgodnie z art. 26
ust. 3 nie złożenie takiego oświadczenia skutkuje koniecznością wezwania przez
Zamawiającego do jego uzupełnienia. Nie doszło zatem do zmiany treści oferty, w sensie
zmiany oświadczenia woli zawarcia z Zamawiającym umowy dotyczącej zamówienia
publicznego (oferta sensu stricte). Natomiast możliwość uzupełnienia oferty rozumianej jako
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wynika wprost z art. 26 ust.
3 Pzp.
3. POLCOURT S.A. zaoferowała nawierzchnię „sztuczna trawa” spełniającą
całkowicie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, co wynika z załączonych
kart technicznych.
Wysokość włókna zaoferowanej przez Przystępującego trawy wynosi 60 mm,
natomiast Zamawiający wymagał minimalnej wysokości 37 mm.
Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez nawierzchnię wymogu dotyczącego
minimalnej gęstości włókien, Przystępujący stwierdził, ze gęstość włókna trawy równa się
wartości gęstości włosa (pęczków) x 16. Wobec powyższego gęstość włókien oferowanej
trawy wynosi 143200, natomiast gęstość pęczków wynosi 8950.
Podobnie zarzut, jakoby zaoferowana przez Przystępującego nawierzchnia nie
spełnia wymogu ciężaru całkowitego oraz dtexu są bezzasadne. Jednocześnie,
Przystępujący podniósł, iż Aprobata Techniczna ITB, na którą powołuje się Protestujący,
została wydana w roku 2003. Od czasu jej wydania producent nawierzchni, zgodnie z
polityką rozwoju firmy, dokonywał w swoich produktach modyfikacji parametrów
technicznych. Dlatego ocena ofert przez Zamawiającego może odbywać się tylko w oparciu
o dane załączone przez wykonawców do swojej oferty, a nie na podstawie danych
znajdujących się w innych postępowaniach przetargowych lub w Aprobacie Technicznej –
dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie obowiązującym w aktualnym stanie
prawnym.
Rozstrzygnięciem z dnia 12.06.2008 r. Zamawiający oddalił protest, jako bezzasadny.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, co następuje.
1. Z załączonej do zgłoszenia przestąpienia POLCOURT S.A. do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu umowy sprzedaży przedsiębiorstwa z dnia
02.10.2007 r. wynika, „iż jej przedmiotem jest zespół składników majątkowych i
niemajątkowych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie
projektowania, budowy i wyposażenia obiektów sportowych i związanej z tym infrastruktury
stanowiących przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kc. Nie postanowiono o wyłączeniu
jakichkolwiek składników przedsiębiorstwa. Umowa zawiera także postanowienia dotyczące
przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę na gruncie art. 231 Kodeksu pracy. Należy
zatem stwierdzić, że doszło do przeniesienia całego przedsiębiorstwa.
Upoważnia to firmę POLCOURT S.A. do powoływania się na doświadczenie
nabytego przedsiębiorstwa i udzielone referencje.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w sprawie jest zgodne z
orzecznictwem KIO.
2. Zamawiający wskazał na treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz par. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Podniósł również, że w pkt 7.1.11 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie, że
kompletna oferta musi zawierać m.in. zestawienie materiałów jakie wykonawca będzie
stosować przy realizacji przedmiotu zamówienia.
W ofercie złożonej przez POLCOURT S.A., w zestawieniu materiałów brakowało dla
niektórych materiałów wskazania, jakie materiały będą użyte do realizacji przedmiotowego
zadania. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia tabeli zestawienia materiałów o
nazwy producentów dla materiałów, które będą użyte przy realizacji przedmiotowego
zadania.
Z tych względów Zamawiający uznał za niezasadny, sformułowany w pkt 4
uzasadnienia, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty POLCOURT S.A. z powodu nie załączenia do oferty
wymaganego zestawienia materiałów.
3. Przedłożone przez POLCOURT S.A. dokumenty zwane przez tego Wykonawcę
kartami technicznymi a przez Odwołującego - oświadczeniami producenta, zostały uznane
przez Zamawiającego, gdyż zawierają wszystkie wymagane przez Zamawiającego
parametry techniczne produktu zawarte w karcie technicznej, pozwalające na ocenę
spełnienia wymagań technicznych. Zgodnie z pkt 2 SIWZ „Przedmiot zamówienia” –
Zamawiający dopuścił możliwość montażu urządzeń i materiałów równoważnych do
urządzeń i materiałów przyjętych w projektach wykonawczych i STWiOR. Dlatego, dla
potrzeb budowy boiska do siatkówki został uznany polipropylen jako materiał nie gorszy niż
polietylen.
POLCOURT S.A. złożył także wyjaśnienie dotyczące gęstości włókien materiału
przeznaczonego do wykonania boiska do siatkówki, umożliwiające przeliczenie jednostek.
Zamawiający uznał dokumenty przedstawione przez POLCOURT S.A. za wiarygodne.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 17.06.2008 r. (data pisma 16.06.2008 r.),
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, poprzez złożenie pisma w placówce
pocztowej operatora publicznego, jednocześnie przekazując jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście oraz wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.,
- wykluczenie POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenie jego oferty jako złożonej przez podmiot wykluczony,
- odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty POLCOURT.
S.A.
W dniu 24.06.2008 r. do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
złożył swoje przystąpienie wykonawca – POLCOURT S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Skład orzekający Izy odniósł się do zarzutu zaniechania wykluczenia przez
Zamawiającego Wykonawcy POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp z powodu braku niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego. Rozstrzygając, czy
Wykonawca POLCOURT S.A. uprawniony był w niniejszym postępowaniu o zamówienie
posłużyć się, jako własnym, doświadczeniem do wykonania zamówienia nabytym przez
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz, skład orzekający ustalił i zważył, co
następuje.
Wykonawcy powinni spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w
tym posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie. Brak spełnienia którejkolwiek z przesłanek
wymienionych w ust. 1 stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o
zamówienie.
Ustalono, że na podstawie umowy sprzedaży z dnia 02.10.2008 r. Marek Piotrowicz
prowadzący działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej sprzedał na rzecz POLCOURT S.A. Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT w
rozumieniu art. 551 Kc, zwane dalej także „Przedsiębiorstwem”, ze skutkiem na dzień
26.10.2007 r.
Sprzedaż dotyczyła zespołu składników majątkowych i niemajątkowych
przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie projektowania,
budowy i wyposażania obiektów sportowych i związanej z tym infrastruktury, stanowiących
przedsiębiorstwo.
W myśl art. 551 Kc, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.
Wyliczenie składników przedsiębiorstwa zawarte w tym przepisie jest jedynie przykładowe.
W skład przedsiębiorstwa mogą wchodzić także inne składniki, nie wymienione wprost w tym
przepisie. Przedsiębiorstwo stanowi zorganizowaną całość, mającą znaczenie gospodarcze.
Istotnym składnikiem przedsiębiorstwa są niematerialne dobra prawne o charakterze
majątkowym, które są zbywalne, jak np: ustalona renoma przedsiębiorstwa, klientela,
doświadczenie zawodowe, wiedza, umiejętności, zdolność organizacyjna i inne.
Z tych względów, w ocenie Składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest
przeniesienie tych wartości na inny podmiot, który będzie się nimi posługiwać w swojej
działalności gospodarczej. Zbycie przedsiębiorstwa, co do zasady, skutkuje przeniesieniem
na nabywcę, wszystkich składników przedsiębiorstwa, w tym także jego wiedzy i
doświadczenia.
Charakter pojęcia przedsiębiorstwa oraz treść umowy sprzedaży z dnia 02.10.2007 r.
uzasadniają stwierdzenie, że POLCOURT S.A. nabyła doświadczenie F.W. Polcourt Marek
Piotrowicz i doświadczeniem tym może się posługiwać jako uczestnik postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym powoływać się na referencje udzielone nabytemu
Przedsiębiorstwu.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący nie wykazał, czy przedsiębiorca POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz, który sprzedał na rzecz POLCOURT S.A. to przedsiębiorstwo w dalszym
ciągu jest uczestnikiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i w jakim zakresie.
Dlatego Skład Orzekający Izby uznał za bezpodstawny zarzut zaniechania wykluczenia
POLCOURT S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na
posiadane niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Z tych względów
Skład Orzekający Izby nie rozstrzygał o dopuszczalności powoływania się przez sukcesora
na doświadczenie przedsiębiorstwa przejętego.
2. W pkt. 7 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy” w ppkt 7.1. „Zawartość oferty” w poz. 11 Zamawiający zawarł wymóg załączenia
do oferty „Zestawienia materiałów jakie Wykonawca będzie stosował przy realizacji
przedmiotu zamówienia”
Zamawiający nie określił, w jaki sposób zestawienie to należy sporządzić, w tym
również nie podał, jakie elementy winno ono zawierać.
Pismem z dnia 14.05.2008 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
POLCOURT S.A. do uzupełnienia „tabeli zestawienia materiałów o nazwy producentów dla
materiałów, które będą użyte przy realizacji przedmiotowego zamówienia”,
wyszczególnionych w tym wezwaniu.
Posługując się numeracją pozycji zgodną z załączonym do oferty POLCOURT S.A.
zestawieniem materiałów, Zamawiający wymienił, m.in.:
„28. Trawa syntetyczna do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1cm
29. Trawa syntetyczna boiska do siatkówki na warstwie schockpad gr 1cm
30. Nawierzchnia poliuretanowa (warstwa elastyczna + warstwa gr 13mm)”.
W dniu 20.05.2008 r. POLCOURT S.A. doręczył Zamawiającemu żądane dokumenty,
w tym zestawienie materiałów. W zestawieniu tym POLCOURT S.A. wskazał nazwę
producentów m.in. syntetycznych nawierzchni sportowych, wskazując, iż producentem trawy
syntetycznej do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1 cm oraz trawy syntetycznej boiska do
siatkówki na warstwie schockpad gr 1cm jest LIMONTA Sport, natomiast nawierzchnia
poliuretanową (warstwa elastyczna + warstwa gr 13mm)” jest produkcji BSG Zgierz.
Skład orzekający Izby uznał za niezasadny zarzut Odwołującego, iż uzupełnienie
dokumentów nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dotyczyło dokumentu nie
podlegającego uzupełnieniu, a w konsekwencji tego doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
ponieważ w wyniku tego uzupełnienia doszło do zmiany treści oferty a oferta POLCOURT
S.A. powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.. Skład orzekający ustalił bowiem, że
Zamawiający nie zawarł w SIWZ obowiązku wskazania w ofercie nazwy producentów
materiałów, które zostaną użyte do wykonania zamówienia. W SIWZ określony został
wymóg załączenia do oferty „zestawienia materiałów jakie wykonawca będzie stosował przy
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 7.1 poz. 11 SIWZ), bez doprecyzowania sposobu jego
sporządzenia.
Oferta złożona w niniejszym postępowaniu, w której nie wskazano nazwy
producentów materiałów nie jest niezgodna z treścią SIWZ, zatem nie podlega z tego
powodu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie, Skład Orzekający
Izby zwraca uwagę, iż Zamawiający nie powinien żądać uzupełnienia dokumentów o treści,
których nie wymagał w SIWZ, jednak to POLCOURT S.A. mógł czynić z tego powodu zarzut
Zamawiającemu. Zamawiający był natomiast uprawniony w toku badania i oceny ofert żądać
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaoferowania przez POLCOURT S.A.
nawierzchni ze sztucznej trawy, nie spełniającej – w ocenie Odwołującego – wymogów
SIWZ, określonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30.04.2008 r. wprowadzającym
modyfikację nr III do SIWZ.
Zgodnie z dokonaną modyfikacją SIWZ – pkt 2 .2 powołanego wyżej pisma, gęstość
wykładziny sportowej typu „Trawa syntetyczna” stosowana do budowy boiska do piłki nożnej
winna wynosić: „ gęstość (ilość włókien/m 2: min. 97 000”. POLCOURT S.A. zaoferował w
poz. 28 zestawienia materiałów (s. 56 oferty) wykonanie tego boiska przy zastosowaniu
trawy syntetycznej do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1cm, o liczbie włókien 143.2000,
a więc spełniającej wymogi SIWZ. Wynika to w sposób jednoznaczny ze specyfikacji trawy
„Soccerpro TOP 60.
Niezasadny okazał się również zarzut dotyczący niezgodności treści oferty złożonej
przez POLCOURT S.A. z treścią SIWZ z powodu zaoferowania do budowy boiska do
siatkówki trawy z włókna polipropylenowego, zamiast włókna polietylenowego. Skład
orzekający Izby ustalił w tym zakresie, że oferta zawierająca propozycję wykonania boiska
do siatkówki przy użyciu trawy syntetycznej z włókien polipropylenowych jest zgodna z
treścią SIWZ. Określając parametry trawy syntetycznej do budowy boiska do siatkówki
Zamawiający określił wprawdzie, w pkt 2.3 pisma wprowadzającego modyfikację nr III do
SIWZ: „ rodzaj włókna: polietylenowe, fibrylowane, proste”, jednakże w pkt 2.2.1. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza możliwość montażu urządzeń i materiałów
równoważnych do urządzeń i materiałów przyjętych w projektach wykonawczych i STWiOR”.
Zamawiający oraz Przystępujący wykazali na rozprawie, iż włókno polipropylenowe jest
zamiennikiem w stosunku do włókna polietylenowego. O równoważności tych dwóch
składników włókna, tj. polietylenowego i polipropylenowego zaświadcza treść pisma
producenta LIMONKA Sport, z dnia 30.06.2008 r.
W świetle powyższego Skład Orzekający orzekł jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 02.07.2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 01.07.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica
Wilanów, 02-958 Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 11 protestu / protestów* z
dnia 04.06.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, ul. Generała Zajączka 11, lok.
C7 - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa, ul.
Tamka 38 na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, 02-958
Warszawa, ul. Stanisława Kostki Potockiego 11, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355
Warszawa, ul. Tamka 38
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Gimnazjum nr 116 przy ul. Uprawnej 9/17 –
budowa boiska”. Znak sprawy: 13/WIR/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w dniu 08.04.2008 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia 71066 - 2008.
Do upływu terminu składania ofert złożono 3 oferty.
W dniu 28.05.2008 r. Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 00-355 Warszawa,
ul. Tamka 38 – zwany dalej „Odwołującym” otrzymał, za pomocą faksu, zawiadomienie o
wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę – POLCOURT S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7, która w uzyskała 100 punktów.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł również informację, iż oferta złożona przez
Odwołującego, cyt.: „jest ofertą kompletną i złożoną prawidłowo i uzyskała 97 punktów”.
Zawiadomienie zawierało także informację o wykluczeniu jednego z wykonawców z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 04.06.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest Odwołującego, cyt.:
„W związku z wyborem oferty POLCOURT S.A. dokonanym z naruszeniem następujących
przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych:
- art. 24 ust. 1 punkt 10 (wybranie oferty POLCOURT S.A. podlegającego wykluczeniu
za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu);
- art. 24 ust. 2 punkt 2 i 3 (niewykluczenie POLCOURT S.A. za podanie w ofercie
informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania oraz za
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu);
- art. 24 ust. 4 (nieodrzucenie oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu);
- art. 26 ust. 3 (wezwanie POLCOURT S.A. do uzupełnienia treści oferty przez
dołączenie zestawienia materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia);
- art. 89 ust. 1 punkt 2 (wybranie oferty o treści nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia);
- art. 87 ust. 1 (dopuszczenie do uzupełnienia treści oferty po jej złożeniu i otwarciu).”
Podnosząc przytoczone wyżej zarzuty, Odwołujący sformułował w proteście zażądania:
„- unieważnienia czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.,
- wykluczenia POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
za złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz za niespełnienie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia zawodowego,
- odrzucenia jego oferty jako złożonej przez podmiot wykluczony,
- odrzucenia jego oferty za treść nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
- powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty
POLCOURT S.A.”
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim:
1. POLCOURT S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp za brak niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego ponieważ, mimo sprzedaży
w całości przedsiębiorstwa POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
przedsiębiorstwu POLCOURT S.A. w rozumieniu art. 551 i 552 Kodeksu cywilnego,
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz nadal prowadzi działalność
gospodarczą na podstawie aktualnego wpisu do rejestru działalności gospodarczej
prowadzonej przez Prezydenta m.st. Warszawy pod numerem 449811 w zakresie tam
opisanym. Ponadto, po terminie sprzedaży POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek
Piotrowicz składała oferty i uczestniczyła w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych.
Zatem, doświadczenie zawodowe firmy POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz
nie było przedmiotem transakcji sprzedaży sfinalizowanej dnia 26.10.2007 r.
2. W ofercie POLCOURT S.A. nie nazwano syntetycznych nawierzchni sportowych, które
wykonawca zamierzał zainstalować na boisku. Nazwy oferowanych nawierzchni pojawiły się
dopiero w zestawieniu materiałów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego dokonane z
naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ wezwanie dotyczyło dokumentu nie podlegającego
uzupełnieniu, a w konsekwencji art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ dopuszczenie do uzupełnienia
oferty tym zestawieniem doprowadziło do zmiany treści oferty.
Dlatego, oferta POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Pismem z dnia 20.05.2008 r. Zamawiający wezwał POLCOURT S.A. do uzupełnienia kart
technicznych oferowanych nawierzchni i atestów PZH.
Z dokumentów dostarczonych przez POLCOURT S.A. wynika, że oferowane nawierzchnie
spełniają wymagania SIWZ. Jednakże karty techniczne złożone przez POLCOURT S.A. w
innych postępowaniach, toczących się równolegle, a także aktualne aprobaty techniczne ITB
zawierają informacje inne niż zawarte w dokumentach, które wykonawca uzupełnił.
Informacje zawarte w kartach technicznych i oświadczeniach producenta sztucznej trawy są
nierzetelne i wymagają badania.
Zdaniem Odwołującego, POLCOURT S.A. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Zaoferowane nawierzchnie ze sztucznej trawy nie spełniają wymagań technicznych
sformułowanych w piśmie Zamawiającego z dnia 30.04.2008 r., a w konsekwencji oferta
POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ.
4. Do oferty POLCOURT S.A. nie dołączono zestawienia materiałów, jakie wykonawcy
zamierzają użyć do wykonania zamówienia. Zestawienie to obligatoryjnie należało dołączyć
do oferty jako integralną część zobowiązania ofertowego, zgodnie z pkt 7-7.1 pozycja 11
SIWZ.
Zestawienie to zostało uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, na wezwanie Zamawiającego,
mimo, że zestawienie to nie jest ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ani dokumentem potwierdzającym, że przedmiot oferty spełnia
warunki techniczne sformułowane w SIWZ, w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
Dlatego, oferta POLCOURT S.A. podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu swoje przystąpienie
złożył Wykonawca – POLCOURT S.A., odpierając podniesione w proteście zarzuty.
Przystąpienie to Zamawiający otrzymał dnia 11.06.2008 r., w odpowiedzi na wezwanie
doręczone w dniu 10.06.2008 r.
Wykonawca POLCOURT S.A. w swoim przystąpieniu wskazał na bezzasadność
podnoszonych w proteście zarzutów. Podniósł, że:
1. Nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby nie wykazał, iż posiada niezbędną
wiedzę i doświadczenie. Na potwierdzenie spełnienia wymogów Zamawiającego
Przystępujący przedstawił stosowne dokumenty wymagane przez Zamawiającego, w tym
odpowiednie referencje. Przystępujący podniósł, iż w dniu 02.10.2007 r., na podstawie
umowy sprzedaży z dnia 02.10.2008 r. Marek Piotrowicz prowadzący działalność
gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej sprzedał na rzecz
POLCOURT S.A. Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT w rozumieniu art. 551 Kc, zwane dalej
także „Przedsiębiorstwem”.
W świetle art. 552 Kc, stanowiącego, że czynność prawna mająca za przedmiot
przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, POLCOURT
S.A. legitymuje się niezbędną wiedzą i doświadczeniem (referencje) oraz potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówień publicznych w zakresie, w jakim
dysponowało nimi Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT . Przystępujący wskazał również, iż
wraz z Przedsiębiorstwem F.W. POLCOURT przeniesione zostały na POLCOURT S.A.,
w szczególności, aktywa majątkowe jakimi dysponowało to Przedsiębiorstwo oraz
pracownicy, również w zakresie w jakim, za ich pośrednictwem, wykonywane były
dotychczas i mają być wykonywane zamówienia publiczne.
Firma POLCOURT S.A. powstała w wyniku nabycia praw i zobowiązań od POLCOURT F.W.
Marek Piotrowicz, w drodze sukcesji uniwersalnej.
Przystępujący podniósł, że przedsiębiorca nie musi prowadzić przedsiębiorstwa, aby
móc prowadzić działalność gospodarczą, stąd z faktu nie wyrejestrowania Przedsiębiorstwa
F.W. Marek Piotrowicz z ewidencji działalności gospodarczej nie można wywieść, że nie
doszło do sprzedaży przedsiębiorstwa, w tym zbycia jego składników, takich jak suma
doświadczeń zawodowych, wiedzy, posiadanych zdobyczy myśli technicznej
i organizacyjnej. Ewentualne składanie ofert w innych postępowaniach przez POLCURT
F.W. Marek Piotrowicz ofert w innych postępowaniach, po zbyciu przedsiębiorstwa,
z powoływaniem się na jego składniki, stanowiłoby powód wykluczenia tego wykonawcy
z tych postępowań, natomiast w żadnym razie nie wpływa na prawidłowość oferty
Przystępującego, złożonej w niniejszym postępowaniu.
2. Zamawiający nie przedstawił wzoru zestawienia materiałów, dlatego oferent mógł
załączyć takie zestawienie na swoim druku. Jeżeli nawet uznać, że wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia oświadczenia dotyczącego nazw producentów materiałów, to
oświadczenie takie należy uznać jako oświadczenie składane na podstawie art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp. Celem złożenia takiego oświadczenia jest bowiem weryfikacja przez Zamawiającego,
czy zaoferowane nawierzchnie spełniają wymagania określone w SIWZ. Zgodnie z art. 26
ust. 3 nie złożenie takiego oświadczenia skutkuje koniecznością wezwania przez
Zamawiającego do jego uzupełnienia. Nie doszło zatem do zmiany treści oferty, w sensie
zmiany oświadczenia woli zawarcia z Zamawiającym umowy dotyczącej zamówienia
publicznego (oferta sensu stricte). Natomiast możliwość uzupełnienia oferty rozumianej jako
dokumenty i oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wynika wprost z art. 26 ust.
3 Pzp.
3. POLCOURT S.A. zaoferowała nawierzchnię „sztuczna trawa” spełniającą
całkowicie wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, co wynika z załączonych
kart technicznych.
Wysokość włókna zaoferowanej przez Przystępującego trawy wynosi 60 mm,
natomiast Zamawiający wymagał minimalnej wysokości 37 mm.
Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez nawierzchnię wymogu dotyczącego
minimalnej gęstości włókien, Przystępujący stwierdził, ze gęstość włókna trawy równa się
wartości gęstości włosa (pęczków) x 16. Wobec powyższego gęstość włókien oferowanej
trawy wynosi 143200, natomiast gęstość pęczków wynosi 8950.
Podobnie zarzut, jakoby zaoferowana przez Przystępującego nawierzchnia nie
spełnia wymogu ciężaru całkowitego oraz dtexu są bezzasadne. Jednocześnie,
Przystępujący podniósł, iż Aprobata Techniczna ITB, na którą powołuje się Protestujący,
została wydana w roku 2003. Od czasu jej wydania producent nawierzchni, zgodnie z
polityką rozwoju firmy, dokonywał w swoich produktach modyfikacji parametrów
technicznych. Dlatego ocena ofert przez Zamawiającego może odbywać się tylko w oparciu
o dane załączone przez wykonawców do swojej oferty, a nie na podstawie danych
znajdujących się w innych postępowaniach przetargowych lub w Aprobacie Technicznej –
dokumencie nie wymaganym przez Zamawiającego i nie obowiązującym w aktualnym stanie
prawnym.
Rozstrzygnięciem z dnia 12.06.2008 r. Zamawiający oddalił protest, jako bezzasadny.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał, co następuje.
1. Z załączonej do zgłoszenia przestąpienia POLCOURT S.A. do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu umowy sprzedaży przedsiębiorstwa z dnia
02.10.2007 r. wynika, „iż jej przedmiotem jest zespół składników majątkowych i
niemajątkowych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie
projektowania, budowy i wyposażenia obiektów sportowych i związanej z tym infrastruktury
stanowiących przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kc. Nie postanowiono o wyłączeniu
jakichkolwiek składników przedsiębiorstwa. Umowa zawiera także postanowienia dotyczące
przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę na gruncie art. 231 Kodeksu pracy. Należy
zatem stwierdzić, że doszło do przeniesienia całego przedsiębiorstwa.
Upoważnia to firmę POLCOURT S.A. do powoływania się na doświadczenie
nabytego przedsiębiorstwa i udzielone referencje.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w sprawie jest zgodne z
orzecznictwem KIO.
2. Zamawiający wskazał na treść przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz par. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Podniósł również, że w pkt 7.1.11 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie, że
kompletna oferta musi zawierać m.in. zestawienie materiałów jakie wykonawca będzie
stosować przy realizacji przedmiotu zamówienia.
W ofercie złożonej przez POLCOURT S.A., w zestawieniu materiałów brakowało dla
niektórych materiałów wskazania, jakie materiały będą użyte do realizacji przedmiotowego
zadania. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia tabeli zestawienia materiałów o
nazwy producentów dla materiałów, które będą użyte przy realizacji przedmiotowego
zadania.
Z tych względów Zamawiający uznał za niezasadny, sformułowany w pkt 4
uzasadnienia, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty POLCOURT S.A. z powodu nie załączenia do oferty
wymaganego zestawienia materiałów.
3. Przedłożone przez POLCOURT S.A. dokumenty zwane przez tego Wykonawcę
kartami technicznymi a przez Odwołującego - oświadczeniami producenta, zostały uznane
przez Zamawiającego, gdyż zawierają wszystkie wymagane przez Zamawiającego
parametry techniczne produktu zawarte w karcie technicznej, pozwalające na ocenę
spełnienia wymagań technicznych. Zgodnie z pkt 2 SIWZ „Przedmiot zamówienia” –
Zamawiający dopuścił możliwość montażu urządzeń i materiałów równoważnych do
urządzeń i materiałów przyjętych w projektach wykonawczych i STWiOR. Dlatego, dla
potrzeb budowy boiska do siatkówki został uznany polipropylen jako materiał nie gorszy niż
polietylen.
POLCOURT S.A. złożył także wyjaśnienie dotyczące gęstości włókien materiału
przeznaczonego do wykonania boiska do siatkówki, umożliwiające przeliczenie jednostek.
Zamawiający uznał dokumenty przedstawione przez POLCOURT S.A. za wiarygodne.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 17.06.2008 r. (data pisma 16.06.2008 r.),
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, poprzez złożenie pisma w placówce
pocztowej operatora publicznego, jednocześnie przekazując jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście oraz wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty POLCOURT S.A.,
- wykluczenie POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia,
- odrzucenie jego oferty jako złożonej przez podmiot wykluczony,
- odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty POLCOURT.
S.A.
W dniu 24.06.2008 r. do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
złożył swoje przystąpienie wykonawca – POLCOURT S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Skład orzekający Izy odniósł się do zarzutu zaniechania wykluczenia przez
Zamawiającego Wykonawcy POLCOURT S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp z powodu braku niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawodowego. Rozstrzygając, czy
Wykonawca POLCOURT S.A. uprawniony był w niniejszym postępowaniu o zamówienie
posłużyć się, jako własnym, doświadczeniem do wykonania zamówienia nabytym przez
POLCOURT Firma Wielobranżowa Marek Piotrowicz, skład orzekający ustalił i zważył, co
następuje.
Wykonawcy powinni spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, w
tym posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie. Brak spełnienia którejkolwiek z przesłanek
wymienionych w ust. 1 stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o
zamówienie.
Ustalono, że na podstawie umowy sprzedaży z dnia 02.10.2008 r. Marek Piotrowicz
prowadzący działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej sprzedał na rzecz POLCOURT S.A. Przedsiębiorstwo F.W. POLCOURT w
rozumieniu art. 551 Kc, zwane dalej także „Przedsiębiorstwem”, ze skutkiem na dzień
26.10.2007 r.
Sprzedaż dotyczyła zespołu składników majątkowych i niemajątkowych
przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie projektowania,
budowy i wyposażania obiektów sportowych i związanej z tym infrastruktury, stanowiących
przedsiębiorstwo.
W myśl art. 551 Kc, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników
niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.
Wyliczenie składników przedsiębiorstwa zawarte w tym przepisie jest jedynie przykładowe.
W skład przedsiębiorstwa mogą wchodzić także inne składniki, nie wymienione wprost w tym
przepisie. Przedsiębiorstwo stanowi zorganizowaną całość, mającą znaczenie gospodarcze.
Istotnym składnikiem przedsiębiorstwa są niematerialne dobra prawne o charakterze
majątkowym, które są zbywalne, jak np: ustalona renoma przedsiębiorstwa, klientela,
doświadczenie zawodowe, wiedza, umiejętności, zdolność organizacyjna i inne.
Z tych względów, w ocenie Składu orzekającego Izby, dopuszczalne jest
przeniesienie tych wartości na inny podmiot, który będzie się nimi posługiwać w swojej
działalności gospodarczej. Zbycie przedsiębiorstwa, co do zasady, skutkuje przeniesieniem
na nabywcę, wszystkich składników przedsiębiorstwa, w tym także jego wiedzy i
doświadczenia.
Charakter pojęcia przedsiębiorstwa oraz treść umowy sprzedaży z dnia 02.10.2007 r.
uzasadniają stwierdzenie, że POLCOURT S.A. nabyła doświadczenie F.W. Polcourt Marek
Piotrowicz i doświadczeniem tym może się posługiwać jako uczestnik postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym powoływać się na referencje udzielone nabytemu
Przedsiębiorstwu.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący nie wykazał, czy przedsiębiorca POLCOURT Firma Wielobranżowa
Marek Piotrowicz, który sprzedał na rzecz POLCOURT S.A. to przedsiębiorstwo w dalszym
ciągu jest uczestnikiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i w jakim zakresie.
Dlatego Skład Orzekający Izby uznał za bezpodstawny zarzut zaniechania wykluczenia
POLCOURT S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na
posiadane niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia. Z tych względów
Skład Orzekający Izby nie rozstrzygał o dopuszczalności powoływania się przez sukcesora
na doświadczenie przedsiębiorstwa przejętego.
2. W pkt. 7 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć
wykonawcy” w ppkt 7.1. „Zawartość oferty” w poz. 11 Zamawiający zawarł wymóg załączenia
do oferty „Zestawienia materiałów jakie Wykonawca będzie stosował przy realizacji
przedmiotu zamówienia”
Zamawiający nie określił, w jaki sposób zestawienie to należy sporządzić, w tym
również nie podał, jakie elementy winno ono zawierać.
Pismem z dnia 14.05.2008 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
POLCOURT S.A. do uzupełnienia „tabeli zestawienia materiałów o nazwy producentów dla
materiałów, które będą użyte przy realizacji przedmiotowego zamówienia”,
wyszczególnionych w tym wezwaniu.
Posługując się numeracją pozycji zgodną z załączonym do oferty POLCOURT S.A.
zestawieniem materiałów, Zamawiający wymienił, m.in.:
„28. Trawa syntetyczna do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1cm
29. Trawa syntetyczna boiska do siatkówki na warstwie schockpad gr 1cm
30. Nawierzchnia poliuretanowa (warstwa elastyczna + warstwa gr 13mm)”.
W dniu 20.05.2008 r. POLCOURT S.A. doręczył Zamawiającemu żądane dokumenty,
w tym zestawienie materiałów. W zestawieniu tym POLCOURT S.A. wskazał nazwę
producentów m.in. syntetycznych nawierzchni sportowych, wskazując, iż producentem trawy
syntetycznej do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1 cm oraz trawy syntetycznej boiska do
siatkówki na warstwie schockpad gr 1cm jest LIMONTA Sport, natomiast nawierzchnia
poliuretanową (warstwa elastyczna + warstwa gr 13mm)” jest produkcji BSG Zgierz.
Skład orzekający Izby uznał za niezasadny zarzut Odwołującego, iż uzupełnienie
dokumentów nastąpiło z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dotyczyło dokumentu nie
podlegającego uzupełnieniu, a w konsekwencji tego doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
ponieważ w wyniku tego uzupełnienia doszło do zmiany treści oferty a oferta POLCOURT
S.A. powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.. Skład orzekający ustalił bowiem, że
Zamawiający nie zawarł w SIWZ obowiązku wskazania w ofercie nazwy producentów
materiałów, które zostaną użyte do wykonania zamówienia. W SIWZ określony został
wymóg załączenia do oferty „zestawienia materiałów jakie wykonawca będzie stosował przy
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 7.1 poz. 11 SIWZ), bez doprecyzowania sposobu jego
sporządzenia.
Oferta złożona w niniejszym postępowaniu, w której nie wskazano nazwy
producentów materiałów nie jest niezgodna z treścią SIWZ, zatem nie podlega z tego
powodu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jednocześnie, Skład Orzekający
Izby zwraca uwagę, iż Zamawiający nie powinien żądać uzupełnienia dokumentów o treści,
których nie wymagał w SIWZ, jednak to POLCOURT S.A. mógł czynić z tego powodu zarzut
Zamawiającemu. Zamawiający był natomiast uprawniony w toku badania i oceny ofert żądać
od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaoferowania przez POLCOURT S.A.
nawierzchni ze sztucznej trawy, nie spełniającej – w ocenie Odwołującego – wymogów
SIWZ, określonych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30.04.2008 r. wprowadzającym
modyfikację nr III do SIWZ.
Zgodnie z dokonaną modyfikacją SIWZ – pkt 2 .2 powołanego wyżej pisma, gęstość
wykładziny sportowej typu „Trawa syntetyczna” stosowana do budowy boiska do piłki nożnej
winna wynosić: „ gęstość (ilość włókien/m 2: min. 97 000”. POLCOURT S.A. zaoferował w
poz. 28 zestawienia materiałów (s. 56 oferty) wykonanie tego boiska przy zastosowaniu
trawy syntetycznej do piłki nożnej na warstwie shockpad gr 1cm, o liczbie włókien 143.2000,
a więc spełniającej wymogi SIWZ. Wynika to w sposób jednoznaczny ze specyfikacji trawy
„Soccerpro TOP 60.
Niezasadny okazał się również zarzut dotyczący niezgodności treści oferty złożonej
przez POLCOURT S.A. z treścią SIWZ z powodu zaoferowania do budowy boiska do
siatkówki trawy z włókna polipropylenowego, zamiast włókna polietylenowego. Skład
orzekający Izby ustalił w tym zakresie, że oferta zawierająca propozycję wykonania boiska
do siatkówki przy użyciu trawy syntetycznej z włókien polipropylenowych jest zgodna z
treścią SIWZ. Określając parametry trawy syntetycznej do budowy boiska do siatkówki
Zamawiający określił wprawdzie, w pkt 2.3 pisma wprowadzającego modyfikację nr III do
SIWZ: „ rodzaj włókna: polietylenowe, fibrylowane, proste”, jednakże w pkt 2.2.1. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż „dopuszcza możliwość montażu urządzeń i materiałów
równoważnych do urządzeń i materiałów przyjętych w projektach wykonawczych i STWiOR”.
Zamawiający oraz Przystępujący wykazali na rozprawie, iż włókno polipropylenowe jest
zamiennikiem w stosunku do włókna polietylenowego. O równoważności tych dwóch
składników włókna, tj. polietylenowego i polipropylenowego zaświadcza treść pisma
producenta LIMONKA Sport, z dnia 30.06.2008 r.
W świetle powyższego Skład Orzekający orzekł jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić