KIO/UZP 630/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 630/08
WYROK
z dnia 8 lipca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 8 lipca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew
BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Sportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja Korfantego 35 protestu / protestów* z dnia
11 czerwca 2008r.
przy udziale Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy Spółka Jawna,
01-227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice,
Aleja Korfantego 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji
i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR
Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Sportowa 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja Korfantego 35 na rzecz Konsorcjum
firm: Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki,
58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe INSTALATOR Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Sportowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji
i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój, ul.
Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR
Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Sportowa 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na ”Wymianę płyty głównej boiska stadionu oraz boisk treningowych na Stadionie Miejskim
przy ul. Bukowej 1 w Katowicach”, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w dniu 18.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 78596, Odwołujący
(konsorcjum Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA oraz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego INSTALATOR) w dniu 04.06.2008r. otrzymał od Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z udziału w tym postępowaniu, odrzuceniu jego oferty, a także
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy
spółka jawna.
W proteście z dnia 11.06.2008r.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3, art. 187
ust. 4 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 5 k.c.
w związku z art. 14 ustawy Pzp, żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert, przy ewentualnym zastosowaniu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zawarty w proteście zarzut niezasadnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, iż jeden
z członków konsorcjum nie wykonał w 2007 roku umowy zawartej z Dyrekcją Rozbudowy
Miasta Gdańska na zadanie: „Modernizacja stadionu piłkarskiego Lechia, ul. Traugutta –
zadanie III” nie został podtrzymany w odwołaniu, z uwagi na jego uwzględnienie przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu protestu odnośnie braku doświadczenia w realizacji prac – braku
właściwych referencji, Odwołujący przywołał brzmienie warunku, jaki Zamawiający zawarł
w Części III pkt 12 ppkt 2 lit. b i c SIWZ, tj. że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
1. Posiadają doświadczenie oraz wykażą, że zrealizowali samodzielnie lub
wspólnie w rozumieniu art. 23 ustawy dwa zadania w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez zadanie
porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się wykonanie boiska
o nawierzchni z trawy naturalnej z systemem podgrzewania płyty boiska –
o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł,
2. zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem
zamówienia rozumie się zaprojektowanie boiska do piłki nożnej o nawierzchni
z trawy naturalnej z systemem podgrzewania boiska.
Podał także, że dołączył do swojej oferty dwie referencje:
1. dokumentującą realizację roboty budowlanej o wartości wymaganej przez
Zamawiającego (1,5 mln zł),
2. wskazującą, iż członek konsorcjum – INSTALATOR zrealizował w ramach
konsorcjum z inną firmą zadanie „Wykonanie modernizacji płyty głównej na
stadionie Miejskim przy ul. Karłowicza w Szczecinie wraz z projektem
budowlanym” o wartości prac 2 910 784 zł.
Podniósł, że fakt realizacji zadania z inną firmą jest bez znaczenia, ponieważ INSTALATOR
w ramach tego zadania realizował zarówno prace budowlane, jak i projekt budowlany, czego
potwierdzeniem jest stwierdzenie Zamawiającego – Prezydenta Miasta Szczecina, że prace
zostały wykonane z należytą starannością, profesjonalnie i terminowo przez tego właśnie
wykonawcę.
Przywołał wyrok Zespołu Arbitrów, o sygnaturze akt UZP/ZO/0-2428/06,
w którym zawarto tezę: „referencje, z których explicite wynika, że konsorcjant zrealizował
określony zakres prac, bez wątpienia potwierdzają uzyskane w tym zakresie doświadczenie.
Dla oceny posiadania wymaganego doświadczenia istotnym jest bowiem wykonanie
odpowiednich prac, a nie kto był stroną umowy z Zamawiającym”.
Zaznaczył, że referencja jako taka ma za zadanie potwierdzać fakt realizacji zadania
z należytą starannością, a referencje przez Odwołującego złożone właśnie to potwierdzają.
Podniósł także, że rozdzielanie poszczególnych prac pomiędzy poszczególnych
członków konsorcjum (będących jednym wykonawcą), realizowanych w ramach jednego
zadania, nie znajduje podstaw prawnych, a członek realizujący zadanie uzyskuje
doświadczenie w wykonaniu całości prac objętych zleceniem. Członek konsorcjum ponosi
również solidarną solidarność za funkcjonowanie całości zadania zgodnie z treścią art. 141
ustawy Pzp.
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na fakt, że Zamawiający nie uzyskał stosownej odpowiedzi na pismo
skierowane do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące tego, w jakiej
technologii będzie wykonana wzmocniona modyfikowana warstwa wegetacyjna, Odwołujący
podniósł, że odrzucenie to jest sprzeczne z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp (w odwołaniu
poprawiono na art. 187 ust. 4 pkt 6), ponieważ zarzut dotyczy kwestii już rozstrzygniętej
przez Zamawiającego w sposób pozytywny dla Odwołującego (Zamawiający pismem z dnia
27.05.2008r. uwzględnił wszystkie zarzuty wniesione przez Odwołującego w proteście z dnia
20.05.2008r., w tym dotyczący sprzecznego z prawem wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień). Ewentualny brak udzielenia odpowiedzi nie znajduje odzwierciedlenia w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 16.06.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie
w zakresie zarzutu braku doświadczenia (wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i w zakresie zarzutu braku odpowiedzi na
wątpliwości Zamawiającego skierowane do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
(art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że z przedłożonego
przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki zaświadczenia z dnia
07.02.2008r. o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej oraz z przedłożonego przez
Bogusława Czekaja – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „INSTALATOR” zaświadczenia
o wpisie o ewidencji działalności gospodarczej z dnia 23.11.2004r., zaktualizowanego na
dzień 12.05.2008r. nie wynika, aby byli oni uprawnieni do wykonywania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że nie uwzględnił w ogóle referencji z dnia 28.12.2006r.
Miejsko – Gminnego Ośrodka Kultury i Sportu Zdzieszowice, ponieważ wartość prac
wykonanych w ramach realizowanego zadania wynosiła 1 230 871,47 zł, a więc poniżej
żądanego 1,5 mln zł, a nadto ponieważ wykonawca zrealizował zadanie odpowiadające tylko
częściowo swoim rodzajem robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia (brak
elementu nawierzchni wzmocnionej modyfikowaną warstwą wegetacyjną oraz elementu
systemu podgrzewania płyty boiska).
Podniósł także, odnośnie referencji z dnia 09.05.2008r., podpisanej przez Prezydenta
Miasta Szczecin, że nie wynika z nich, czy wykonawca INSTALATOR wykonał usługę
w zakresie zaprojektowania boiska, czy tylko zaprojektował system podgrzewania płyty
boiska. Według wiedzy Zamawiającego, opartej na oświadczeniu wykonawcy Zielona
Architektura, INSTALATOR wykonał jedynie projekt budowlany w zakresie ogrzewania
murawy, pozostałe projekty wykonała Zielona Architektura. Zamawiający nie uznał zatem tej
referencji. Dodał także, że INSTALATOR nie ma uprawnień do samodzielnego projektowania
instalacji systemu podgrzewania płyty boiska.
Odnośnie referencji z dnia 06.09.2007r., podpisanej przez Dyrektora ds. Rozwoju
i przygotowania Produkcji KGHM Polska Miedź, Zamawiający wyjaśnił, że INSTALATOR był
wykonawcą robót: „Remont modernizacyjny płyty boiska piłkarskiego wraz z dostawą
i montażem systemu ogrzewania” o wartości 945 000 zł, a to nie odpowiada tak co do
wartości, jak i rodzaju robót, żądaniu Zamawiającego.
Odnośnie referencji z dnia 22.08.2007r., podpisanych przez Dyrektora MOSiR
w Białymstoku, Zamawiający wyjaśnił, że INSTALATOR był wykonawcą instalacji ogrzewania
płyty boiska stadionu piłkarskiego, a taka robota nie odpowiada rodzajowi żądanych robót
(nawierzchnia z trawy naturalnej ze wzmocnioną modyfikowaną warstwą wegetacyjną
i systemem podgrzewania płyty boiska).
Odnośnie referencji z dnia 30.03.2005r., podpisanej przez Dyrektora Sportowej Spółki
Akcyjnej Groclin Dyskobolia w Grodzisku Wielkopolskim, Zamawiający wyjaśnił, że
INSTALATOR był współwykonawcą instalacji podgrzewanej płyty boiska, przez co nie
wykazał, że zaprojektował boisko do piłki nożnej z nawierzchni z trawy naturalnej ze
wzmocnioną modyfikowaną warstwą wegetacyjną i systemem podgrzewania płyty boiska.
Stwierdził, że w przypadku zamówień publicznych, których przedmiot będzie
wymagać posiadania przez wykonawców uprawnień do wykonywania określonych
działalności, warunek posiadania takich uprawnień każdy z wykonawców powinien spełniać
osobno, a także, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju
zamówień. Podkreślił, że nie chodzi o formalną możliwość posługiwania się dokumentem
referencji z wykonania zadań w poprzednich konsorcjach, ale o posiadanie umiejętności
potwierdzonych w praktyce.
Przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO-972/05, zgodnie
z którym: „Do podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (…)”
Zamawiający, odnośnie skierowania do Odwołującego ponownego pisma do złożenia
wyjaśnień, zwrócił uwagę, że kolejne pismo nie było tożsame z wcześniejszym,
kwestionowanym przez Odwołującego. Stwierdził, że Odwołujący, opracowując ofertę
i ustalając cenę, musiał kierować się określoną technologią realizacji wzmocnionej warstwy
wegetacyjnej. Informacji tej jednak brak w ofercie Odwołującego. Zamawiający zaś, kierując
się zasadami racjonalnego wydatkowania środków publicznych oraz dążąc do zapewnienia
oceny porównywalnych ofert, zadał pytanie w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że miał obowiązek ustalenia typu, czy też rodzaju technologii
proponowanej przez Odwołującego, ponieważ w SIWZ wskazał, że ma to być technologia
np. FIBRETURF lub jej odpowiadająca. Podał, że obecnie znane są mu dwie lansowane
przez niego technologie, obie opatentowane, tj. FIBRETURF lub NETLON.
W dniu 20.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio w proteście, a dodatkowo
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wskazując, że
doświadczenie wykonawcy potwierdza praktyka i realizacja określonych prac, a nie zapisy
w ewidencji działalności gospodarczej. Nadto, że bez znaczenia jest fakt wykonywania
zadań wspólnie z inną firmą.
Odwołujący podniósł, że ani w SIWZ , ani w żadnym innym dokumencie Zamawiający
nie wymagał wskazania technologii, a jedynie oświadczenia o jej akceptacji w formularzu
ofertowym, co Odwołujący uczynił. Stwierdził, że skoro, jak twierdzi Zamawiający,
Zamawiający dokładnie opisał wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, a Odwołujący
potwierdził spełnienie wymagań w tym zakresie, to Zamawiający nie powinien mieć żadnych
wątpliwości co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Zakres informacji żądanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14.05.2008r. nie
dotyczy treści złożonej oferty, ponieważ Zamawiający nie wymagał wskazania żądanej
informacji w jej treści (technologia), a żądał jedynie potwierdzenia, iż przedmiot zamówienia
zostanie wykonany w sposób wskazany przez Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalenia składu orzekającego Izby.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ w przypadku
uznania odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia, jako że w postępowaniu,
w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zaoferował cenę niższą niż cena oferty
wybranej, tj. Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy spółka jawna
Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący niezbędnego doświadczenia
wykonawców, Zamawiający zawarł w Części III pkt 12 ppkt 2 lit b i c SIWZ.
Zażądał, aby wykonawcy wykazali, że
(b) zrealizowali samodzielnie lub wspólnie w rozumieniu art. 23 ustawy dwa
zadania w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadające swym rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, przy czym przez zadanie porównywalne
z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumiał wykonanie boiska
o nawierzchni z trawy naturalnej z systemem podgrzewania płyty boiska –
o wartości brutto nie mniejszej niż 1,5 mln zł,
(c) zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, przy czym przez zadanie porównywalne
z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumiał usługi związane
z zaprojektowaniem boiska do piłki nożnej o nawierzchni z trawy naturalnej
z systemem podgrzewania boiska.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli złożyć, zgodnie
z Częścią III pkt 13 ppkt 2 lit. f i h:
1. wykaz wykonanych usług projektowych w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie,
2. wykaz wykonanych robót budowlanych w ciągu ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący załączył do oferty żądane wykazy (str. 25, 49 i 51 oferty), w których
w zakresie wykonanych usług (str. 25) i robót budowlanych (str. 51) wskazał: „Wykonanie
modernizacji płyty głównej na stadionie Miejskim w Szczecinie wraz z projektem
budowlanym o wartości 2 910 784 zł oraz w zakresie wykonanych robót budowlanych
(str. 49) wskazał: „Budowę boiska, nawodnienia, odwodnienia, wodociągu, kanalizacji,
bieżni, ogrodzenia. Boisko o wymiarach płyty do gry 105x66m. Bieżnia szer. 5m dł. 440m”
o wartości 1 501 663,19 zł brutto.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prawa i zażądał od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących jego oferty (pismo z dnia 30.05.2008r.). Odwołujący oczekiwanych przez
Zamawiającego wyjaśnień nie złożył.
Odnośnie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego (brak odpowiedzi
odnośnie technologii realizacji wzmocnionej warstwy wegetacyjnej) skład orzekający Izby
zważył, co następuje:
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nadając Zamawiającemu prawo, nie nakłada
jednocześnie na wykonawcę obowiązku, tj. w tym przypadku obowiązku złożenia wyjaśnień.
Nadto przepis ten nie formułuje żadnych konsekwencji dla wykonawcy, w przypadku braku
wyjaśnień.
Inaczej niż w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie
przewidział, w sytuacji braku wyjaśnień ze strony wykonawcy na okoliczność rażąco niskiej
ceny, skutek w postaci odrzucenia oferty, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sankcji takiej nie zawiera,
co oznacza, że ustawodawca z samym faktem nie złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, nie wiąże żadnych ujemnych dla wykonawcy konsekwencji. Dla Zamawiającego zaś
nie złożenie wyjaśnień przez wykonawcę oznacza tyle tylko, że oceniając zgodność treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, musi poprzestać na jej brzmieniu bez wyjaśnień.
Skład orzekający Izby nie doszukał się w treści SIWZ, aby Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania technologii realizacji wzmocnionej warstwy wegetacyjnej.
Podstawy do żądania jej wskazanie nie można wywodzić z opisu przedmiotu zamówienia,
który nie służy formułowaniu obowiązków co do sposobu sporządzenia oferty, w tym co do
informacji, jakie mają w niej zawrzeć wykonawcy.
Nie jest zatem obecnie możliwe rozszerzanie żądań i domaganie się przez
Zamawiającego podania przez Odwołującego technologii realizacji wzmocnionej warstwy
wegetacyjnej. Zamawiający swoim działaniem, tj. poprzez opracowanie treści SIWZ
spowodował, że wykonawca może zapoznać go z technologią realizacji wzmocnionej
warstwy wegetacyjnej dopiero na etapie realizacji, o ile wykonawca informacji w tym zakresie
nie zechce przekazać wcześniej np. przy zawarciu umowy.
Wskazanie przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, że informacja odnośnie
technologii ma dla niego pierwszorzędne znaczenie, może być rozpatrywana, biorąc pod
uwagę brzmienie treści SIWZ, jedynie w kategoriach odpowiedzialności służbowej osób
sporządzających SIWZ, nie zaś w kategoriach obowiązku wykonawców, którego źródłem nie
może być nieujawniona w SIWZ potrzeba Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę na fakt, że w SIWZ brak jest opisu w jaki
sposób (jakie parametry brałby pod uwagę) Zamawiający miałby sprawdzać „odpowiedniość”
oferowanej przez wykonawców technologii, jak stwierdzono w rozstrzygnięciu protestu,
z lansowaną przez Zamawiającego technologią FIBRETURF i NETLON. Obowiązek taki,
wbrew stanowisku Przystępującego, ciąży na Zamawiającym.
Uznać zatem należy, że Odwołujący nie uchybił treścią swojej oferty treści SIWZ,
a zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Skład orzekający Izby uznał jednocześnie, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego (brak „właściwych
referencji”) skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Miejscem w SIWZ, gdzie Zamawiający sprecyzował niezbędne warunki udziału
w postępowaniu jest Część III SIWZ zatytułowana „Warunki oraz dokumenty wymagane od
wykonawcy”. Z treści pkt. 12 ppkt 2 lit. b i c tej części wynika, że w zakresie robót
budowlanych istotnym dla Zamawiającego było, aby:
1. nawierzchnia boiska była wykonana z trawy naturalnej,
2. boisko było z systemem podgrzewania płyty boiska,
3. wartość robót była nie mniejsza niż 1,5 mln zł,
w zakresie usług zaś, aby usługa była związana z zaprojektowaniem boiska:
1. do piłki nożnej,
2. o nawierzchni z trawy naturalnej,
3. z systemem podgrzewania płyty boiska.
Skład orzekający Izby uznał za niedopuszczalne oczekiwanie Zamawiającego, że
warunki udziału w postępowaniu wykonawcy będą niejako samodzielnie odczytywać łącznie
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Programie funkcjonalno – użytkowym.
Zamawiający nie może także formułować innych warunków udziału w postępowaniu
w treści SIWZ, a innych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które ukazało się w dniu 18.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
poz. 78596 w żaden sposób nie odwoływało się w zakresie warunków udziału
w postępowaniu do Programu funkcjonalno – użytkowego.
Reasumując, podstawą oceny doświadczenia wykonawców są wyłącznie warunki
wskazane w Części III pkt. 12 SIWZ, w takim też brzmieniu wskazane w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Oceniając złożone przez Odwołującego wykazy i referencje, w świetle postanowień
Części III pkt 12 SIWZ, skład orzekający Izby stwierdził, że brak jest w ofercie Odwołującego
informacji, z których wynikałoby, że:
1. robota budowlana wskazana w wykazie na str. 49 oferty obejmowała
systemem podgrzewania płyty boiska,
2. robota budowlana wskazana w wykazie na str. 51 poz. 1 dotyczyła
nawierzchni z trawy naturalnej.
Brakujących informacji nie sposób wyczytać z samych wykazów, ani z treści
referencji, przy czym skład orzekający Izby podziela pogląd Odwołującego, że treść
referencji nie musi potwierdzać niczego więcej ponad fakt wykonania roboty czy usługi
należycie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w Wyrokach Zespołów
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt.
UZP/ZO/0-2880/06) oraz z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07),
a także w wyroku KIO z dnia 21.02.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 99/08).
W szczególności skład orzekający Izby uznaje, że w celu wykazania swojego
doświadczenia konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami
(referencjami), udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, co spełnia
wymagania art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją odpowiedzialności solidarnej
członków konsorcjum za należyte wykonanie całego zamówienia jest możliwość
posługiwania się przez każdego z członków konsorcjum dokumentami, poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które każdy ponosi pełną odpowiedzialność.
Nie można odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego
w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie
na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez Zamawiającego.
Należy zauważyć, iż gdyby uznać za prawidłowe rozumowanie przeciwne, to mały
przedsiębiorca nigdy nie nabyłby doświadczenia, bo nawet gdyby zawiązał konsorcjum, to
i tak wykazywałby doświadczenie w zakresie tego co sam zrealizował, a nie tego co było
przedmiotem zamówienia. Doświadczenie w realizacji zamówienia publicznego nie
powoduje, że geodeta staje się prawnikiem, a prawnik geodetą na skutek wspólnie
realizowanego przedsięwzięcia, ale że „ten prawnik” w przypadku ogłaszania innego
zamówienia publicznego, będzie miał wiedzę, jakimi osobami musi dysponować, aby je
zrealizować, jaki sprzęt będzie mu potrzeby, ile środków musi zabezpieczyć na
prefinansowanie realizacji zamówienia, w jakim czasie jest to zdolny wykonać i za jaką cenę,
tak aby realizując zamówienie samodzielnie wykonał je z należytą starannością.
Uznać zatem należy, że Odwołujący był uprawniony do wykazywania doświadczenia
referencjami, które uzyskał wcześniej jako członek konsorcjum.
Ze względu jednak na wskazane wcześniej braki skład orzekający Izby stwierdza, że
na podstawie dotychczas złożonych przez Odwołującego dokumentów nie można uznać, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu co do niezbędnego doświadczenia. Brak jest
jednak na tym etapie podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający
ma bowiem, dokonując zgodnie z niniejszym wyrokiem, czynności ponownego badania
i oceny ofert, obowiązek zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy i wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (wykazów).
W ocenie składu orzekającego Izby nie można mówić o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 187 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu przez skład
orzekający Izby skutkowałoby koniecznością odrzucenia wniesionego przez Odwołującego
odwołania, co niewątpliwie nie leży w jego interesie.
Skład orzekający Izby, przychylając się do wniosku Odwołującego, wobec braku
zastrzeżeń Zamawiającego odnośnie braku w ewidencji działalności gospodarczej
Odwołującego określonych rodzajów działalności w piśmie informującym o podstawach
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 04.06.2008r., stwierdza jedynie, że
brak ten nie stanowi przeszkody w ubieganiu się i uzyskaniu zamówienia publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 8 lipca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 8 lipca 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew
BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Sportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja Korfantego 35 protestu / protestów* z dnia
11 czerwca 2008r.
przy udziale Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy Spółka Jawna,
01-227 Warszawa, ul. Szymczaka 1/29 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 40-005 Katowice,
Aleja Korfantego 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji
i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR
Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Sportowa 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, 40-005 Katowice, Aleja Korfantego 35 na rzecz Konsorcjum
firm: Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki,
58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe INSTALATOR Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk
Wielkopolski, ul. Sportowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Zakład Pielęgnacji
i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój, ul.
Chopina 3 oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe INSTALATOR
Bogusław Czekaj, 62-065 Grodzisk Wielkopolski, ul. Sportowa 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na ”Wymianę płyty głównej boiska stadionu oraz boisk treningowych na Stadionie Miejskim
przy ul. Bukowej 1 w Katowicach”, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w dniu 18.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 78596, Odwołujący
(konsorcjum Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA oraz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego INSTALATOR) w dniu 04.06.2008r. otrzymał od Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z udziału w tym postępowaniu, odrzuceniu jego oferty, a także
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy
spółka jawna.
W proteście z dnia 11.06.2008r.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 3, art. 187
ust. 4 pkt 7 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 5 k.c.
w związku z art. 14 ustawy Pzp, żądając:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania ponownej oceny ofert, przy ewentualnym zastosowaniu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zawarty w proteście zarzut niezasadnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, iż jeden
z członków konsorcjum nie wykonał w 2007 roku umowy zawartej z Dyrekcją Rozbudowy
Miasta Gdańska na zadanie: „Modernizacja stadionu piłkarskiego Lechia, ul. Traugutta –
zadanie III” nie został podtrzymany w odwołaniu, z uwagi na jego uwzględnienie przez
Zamawiającego.
W uzasadnieniu protestu odnośnie braku doświadczenia w realizacji prac – braku
właściwych referencji, Odwołujący przywołał brzmienie warunku, jaki Zamawiający zawarł
w Części III pkt 12 ppkt 2 lit. b i c SIWZ, tj. że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki:
1. Posiadają doświadczenie oraz wykażą, że zrealizowali samodzielnie lub
wspólnie w rozumieniu art. 23 ustawy dwa zadania w okresie ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez zadanie
porównywalne z przedmiotem zamówienia rozumie się wykonanie boiska
o nawierzchni z trawy naturalnej z systemem podgrzewania płyty boiska –
o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł,
2. zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Przez zadanie porównywalne z przedmiotem
zamówienia rozumie się zaprojektowanie boiska do piłki nożnej o nawierzchni
z trawy naturalnej z systemem podgrzewania boiska.
Podał także, że dołączył do swojej oferty dwie referencje:
1. dokumentującą realizację roboty budowlanej o wartości wymaganej przez
Zamawiającego (1,5 mln zł),
2. wskazującą, iż członek konsorcjum – INSTALATOR zrealizował w ramach
konsorcjum z inną firmą zadanie „Wykonanie modernizacji płyty głównej na
stadionie Miejskim przy ul. Karłowicza w Szczecinie wraz z projektem
budowlanym” o wartości prac 2 910 784 zł.
Podniósł, że fakt realizacji zadania z inną firmą jest bez znaczenia, ponieważ INSTALATOR
w ramach tego zadania realizował zarówno prace budowlane, jak i projekt budowlany, czego
potwierdzeniem jest stwierdzenie Zamawiającego – Prezydenta Miasta Szczecina, że prace
zostały wykonane z należytą starannością, profesjonalnie i terminowo przez tego właśnie
wykonawcę.
Przywołał wyrok Zespołu Arbitrów, o sygnaturze akt UZP/ZO/0-2428/06,
w którym zawarto tezę: „referencje, z których explicite wynika, że konsorcjant zrealizował
określony zakres prac, bez wątpienia potwierdzają uzyskane w tym zakresie doświadczenie.
Dla oceny posiadania wymaganego doświadczenia istotnym jest bowiem wykonanie
odpowiednich prac, a nie kto był stroną umowy z Zamawiającym”.
Zaznaczył, że referencja jako taka ma za zadanie potwierdzać fakt realizacji zadania
z należytą starannością, a referencje przez Odwołującego złożone właśnie to potwierdzają.
Podniósł także, że rozdzielanie poszczególnych prac pomiędzy poszczególnych
członków konsorcjum (będących jednym wykonawcą), realizowanych w ramach jednego
zadania, nie znajduje podstaw prawnych, a członek realizujący zadanie uzyskuje
doświadczenie w wykonaniu całości prac objętych zleceniem. Członek konsorcjum ponosi
również solidarną solidarność za funkcjonowanie całości zadania zgodnie z treścią art. 141
ustawy Pzp.
Odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp z uwagi na fakt, że Zamawiający nie uzyskał stosownej odpowiedzi na pismo
skierowane do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące tego, w jakiej
technologii będzie wykonana wzmocniona modyfikowana warstwa wegetacyjna, Odwołujący
podniósł, że odrzucenie to jest sprzeczne z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp (w odwołaniu
poprawiono na art. 187 ust. 4 pkt 6), ponieważ zarzut dotyczy kwestii już rozstrzygniętej
przez Zamawiającego w sposób pozytywny dla Odwołującego (Zamawiający pismem z dnia
27.05.2008r. uwzględnił wszystkie zarzuty wniesione przez Odwołującego w proteście z dnia
20.05.2008r., w tym dotyczący sprzecznego z prawem wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień). Ewentualny brak udzielenia odpowiedzi nie znajduje odzwierciedlenia w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 16.06.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie
w zakresie zarzutu braku doświadczenia (wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) i w zakresie zarzutu braku odpowiedzi na
wątpliwości Zamawiającego skierowane do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
(art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł, że z przedłożonego
przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew BEATA Henryk Chojnacki zaświadczenia z dnia
07.02.2008r. o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej oraz z przedłożonego przez
Bogusława Czekaja – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „INSTALATOR” zaświadczenia
o wpisie o ewidencji działalności gospodarczej z dnia 23.11.2004r., zaktualizowanego na
dzień 12.05.2008r. nie wynika, aby byli oni uprawnieni do wykonywania przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że nie uwzględnił w ogóle referencji z dnia 28.12.2006r.
Miejsko – Gminnego Ośrodka Kultury i Sportu Zdzieszowice, ponieważ wartość prac
wykonanych w ramach realizowanego zadania wynosiła 1 230 871,47 zł, a więc poniżej
żądanego 1,5 mln zł, a nadto ponieważ wykonawca zrealizował zadanie odpowiadające tylko
częściowo swoim rodzajem robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia (brak
elementu nawierzchni wzmocnionej modyfikowaną warstwą wegetacyjną oraz elementu
systemu podgrzewania płyty boiska).
Podniósł także, odnośnie referencji z dnia 09.05.2008r., podpisanej przez Prezydenta
Miasta Szczecin, że nie wynika z nich, czy wykonawca INSTALATOR wykonał usługę
w zakresie zaprojektowania boiska, czy tylko zaprojektował system podgrzewania płyty
boiska. Według wiedzy Zamawiającego, opartej na oświadczeniu wykonawcy Zielona
Architektura, INSTALATOR wykonał jedynie projekt budowlany w zakresie ogrzewania
murawy, pozostałe projekty wykonała Zielona Architektura. Zamawiający nie uznał zatem tej
referencji. Dodał także, że INSTALATOR nie ma uprawnień do samodzielnego projektowania
instalacji systemu podgrzewania płyty boiska.
Odnośnie referencji z dnia 06.09.2007r., podpisanej przez Dyrektora ds. Rozwoju
i przygotowania Produkcji KGHM Polska Miedź, Zamawiający wyjaśnił, że INSTALATOR był
wykonawcą robót: „Remont modernizacyjny płyty boiska piłkarskiego wraz z dostawą
i montażem systemu ogrzewania” o wartości 945 000 zł, a to nie odpowiada tak co do
wartości, jak i rodzaju robót, żądaniu Zamawiającego.
Odnośnie referencji z dnia 22.08.2007r., podpisanych przez Dyrektora MOSiR
w Białymstoku, Zamawiający wyjaśnił, że INSTALATOR był wykonawcą instalacji ogrzewania
płyty boiska stadionu piłkarskiego, a taka robota nie odpowiada rodzajowi żądanych robót
(nawierzchnia z trawy naturalnej ze wzmocnioną modyfikowaną warstwą wegetacyjną
i systemem podgrzewania płyty boiska).
Odnośnie referencji z dnia 30.03.2005r., podpisanej przez Dyrektora Sportowej Spółki
Akcyjnej Groclin Dyskobolia w Grodzisku Wielkopolskim, Zamawiający wyjaśnił, że
INSTALATOR był współwykonawcą instalacji podgrzewanej płyty boiska, przez co nie
wykazał, że zaprojektował boisko do piłki nożnej z nawierzchni z trawy naturalnej ze
wzmocnioną modyfikowaną warstwą wegetacyjną i systemem podgrzewania płyty boiska.
Stwierdził, że w przypadku zamówień publicznych, których przedmiot będzie
wymagać posiadania przez wykonawców uprawnień do wykonywania określonych
działalności, warunek posiadania takich uprawnień każdy z wykonawców powinien spełniać
osobno, a także, że niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako
potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju
zamówień. Podkreślił, że nie chodzi o formalną możliwość posługiwania się dokumentem
referencji z wykonania zadań w poprzednich konsorcjach, ale o posiadanie umiejętności
potwierdzonych w praktyce.
Przywołał wyrok Zespołu Arbitrów o sygnaturze akt UZP/ZO-972/05, zgodnie
z którym: „Do podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (…)”
Zamawiający, odnośnie skierowania do Odwołującego ponownego pisma do złożenia
wyjaśnień, zwrócił uwagę, że kolejne pismo nie było tożsame z wcześniejszym,
kwestionowanym przez Odwołującego. Stwierdził, że Odwołujący, opracowując ofertę
i ustalając cenę, musiał kierować się określoną technologią realizacji wzmocnionej warstwy
wegetacyjnej. Informacji tej jednak brak w ofercie Odwołującego. Zamawiający zaś, kierując
się zasadami racjonalnego wydatkowania środków publicznych oraz dążąc do zapewnienia
oceny porównywalnych ofert, zadał pytanie w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że miał obowiązek ustalenia typu, czy też rodzaju technologii
proponowanej przez Odwołującego, ponieważ w SIWZ wskazał, że ma to być technologia
np. FIBRETURF lub jej odpowiadająca. Podał, że obecnie znane są mu dwie lansowane
przez niego technologie, obie opatentowane, tj. FIBRETURF lub NETLON.
W dniu 20.06.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
podtrzymując zarzuty, żądania i argumentację zawartą uprzednio w proteście, a dodatkowo
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz wskazując, że
doświadczenie wykonawcy potwierdza praktyka i realizacja określonych prac, a nie zapisy
w ewidencji działalności gospodarczej. Nadto, że bez znaczenia jest fakt wykonywania
zadań wspólnie z inną firmą.
Odwołujący podniósł, że ani w SIWZ , ani w żadnym innym dokumencie Zamawiający
nie wymagał wskazania technologii, a jedynie oświadczenia o jej akceptacji w formularzu
ofertowym, co Odwołujący uczynił. Stwierdził, że skoro, jak twierdzi Zamawiający,
Zamawiający dokładnie opisał wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, a Odwołujący
potwierdził spełnienie wymagań w tym zakresie, to Zamawiający nie powinien mieć żadnych
wątpliwości co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia.
Zakres informacji żądanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14.05.2008r. nie
dotyczy treści złożonej oferty, ponieważ Zamawiający nie wymagał wskazania żądanej
informacji w jej treści (technologia), a żądał jedynie potwierdzenia, iż przedmiot zamówienia
zostanie wykonany w sposób wskazany przez Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalenia składu orzekającego Izby.
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważ w przypadku
uznania odwołania, ma szansę na uzyskanie zamówienia, jako że w postępowaniu,
w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zaoferował cenę niższą niż cena oferty
wybranej, tj. Zielona Architektura Anna i Marek Wypychowscy spółka jawna
Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący niezbędnego doświadczenia
wykonawców, Zamawiający zawarł w Części III pkt 12 ppkt 2 lit b i c SIWZ.
Zażądał, aby wykonawcy wykazali, że
(b) zrealizowali samodzielnie lub wspólnie w rozumieniu art. 23 ustawy dwa
zadania w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadające swym rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, przy czym przez zadanie porównywalne
z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumiał wykonanie boiska
o nawierzchni z trawy naturalnej z systemem podgrzewania płyty boiska –
o wartości brutto nie mniejszej niż 1,5 mln zł,
(c) zaprojektowali jedno zadanie w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadające swym rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, przy czym przez zadanie porównywalne
z przedmiotem zamówienia Zamawiający rozumiał usługi związane
z zaprojektowaniem boiska do piłki nożnej o nawierzchni z trawy naturalnej
z systemem podgrzewania boiska.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli złożyć, zgodnie
z Częścią III pkt 13 ppkt 2 lit. f i h:
1. wykaz wykonanych usług projektowych w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie,
2. wykaz wykonanych robót budowlanych w ciągu ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący załączył do oferty żądane wykazy (str. 25, 49 i 51 oferty), w których
w zakresie wykonanych usług (str. 25) i robót budowlanych (str. 51) wskazał: „Wykonanie
modernizacji płyty głównej na stadionie Miejskim w Szczecinie wraz z projektem
budowlanym o wartości 2 910 784 zł oraz w zakresie wykonanych robót budowlanych
(str. 49) wskazał: „Budowę boiska, nawodnienia, odwodnienia, wodociągu, kanalizacji,
bieżni, ogrodzenia. Boisko o wymiarach płyty do gry 105x66m. Bieżnia szer. 5m dł. 440m”
o wartości 1 501 663,19 zł brutto.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający skorzystał z przysługującego mu
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prawa i zażądał od Odwołującego wyjaśnień
dotyczących jego oferty (pismo z dnia 30.05.2008r.). Odwołujący oczekiwanych przez
Zamawiającego wyjaśnień nie złożył.
Odnośnie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego (brak odpowiedzi
odnośnie technologii realizacji wzmocnionej warstwy wegetacyjnej) skład orzekający Izby
zważył, co następuje:
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nadając Zamawiającemu prawo, nie nakłada
jednocześnie na wykonawcę obowiązku, tj. w tym przypadku obowiązku złożenia wyjaśnień.
Nadto przepis ten nie formułuje żadnych konsekwencji dla wykonawcy, w przypadku braku
wyjaśnień.
Inaczej niż w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie
przewidział, w sytuacji braku wyjaśnień ze strony wykonawcy na okoliczność rażąco niskiej
ceny, skutek w postaci odrzucenia oferty, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp sankcji takiej nie zawiera,
co oznacza, że ustawodawca z samym faktem nie złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, nie wiąże żadnych ujemnych dla wykonawcy konsekwencji. Dla Zamawiającego zaś
nie złożenie wyjaśnień przez wykonawcę oznacza tyle tylko, że oceniając zgodność treści
oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, musi poprzestać na jej brzmieniu bez wyjaśnień.
Skład orzekający Izby nie doszukał się w treści SIWZ, aby Zamawiający zobowiązał
wykonawców do wskazania technologii realizacji wzmocnionej warstwy wegetacyjnej.
Podstawy do żądania jej wskazanie nie można wywodzić z opisu przedmiotu zamówienia,
który nie służy formułowaniu obowiązków co do sposobu sporządzenia oferty, w tym co do
informacji, jakie mają w niej zawrzeć wykonawcy.
Nie jest zatem obecnie możliwe rozszerzanie żądań i domaganie się przez
Zamawiającego podania przez Odwołującego technologii realizacji wzmocnionej warstwy
wegetacyjnej. Zamawiający swoim działaniem, tj. poprzez opracowanie treści SIWZ
spowodował, że wykonawca może zapoznać go z technologią realizacji wzmocnionej
warstwy wegetacyjnej dopiero na etapie realizacji, o ile wykonawca informacji w tym zakresie
nie zechce przekazać wcześniej np. przy zawarciu umowy.
Wskazanie przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, że informacja odnośnie
technologii ma dla niego pierwszorzędne znaczenie, może być rozpatrywana, biorąc pod
uwagę brzmienie treści SIWZ, jedynie w kategoriach odpowiedzialności służbowej osób
sporządzających SIWZ, nie zaś w kategoriach obowiązku wykonawców, którego źródłem nie
może być nieujawniona w SIWZ potrzeba Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę na fakt, że w SIWZ brak jest opisu w jaki
sposób (jakie parametry brałby pod uwagę) Zamawiający miałby sprawdzać „odpowiedniość”
oferowanej przez wykonawców technologii, jak stwierdzono w rozstrzygnięciu protestu,
z lansowaną przez Zamawiającego technologią FIBRETURF i NETLON. Obowiązek taki,
wbrew stanowisku Przystępującego, ciąży na Zamawiającym.
Uznać zatem należy, że Odwołujący nie uchybił treścią swojej oferty treści SIWZ,
a zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Skład orzekający Izby uznał jednocześnie, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego (brak „właściwych
referencji”) skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Miejscem w SIWZ, gdzie Zamawiający sprecyzował niezbędne warunki udziału
w postępowaniu jest Część III SIWZ zatytułowana „Warunki oraz dokumenty wymagane od
wykonawcy”. Z treści pkt. 12 ppkt 2 lit. b i c tej części wynika, że w zakresie robót
budowlanych istotnym dla Zamawiającego było, aby:
1. nawierzchnia boiska była wykonana z trawy naturalnej,
2. boisko było z systemem podgrzewania płyty boiska,
3. wartość robót była nie mniejsza niż 1,5 mln zł,
w zakresie usług zaś, aby usługa była związana z zaprojektowaniem boiska:
1. do piłki nożnej,
2. o nawierzchni z trawy naturalnej,
3. z systemem podgrzewania płyty boiska.
Skład orzekający Izby uznał za niedopuszczalne oczekiwanie Zamawiającego, że
warunki udziału w postępowaniu wykonawcy będą niejako samodzielnie odczytywać łącznie
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Programie funkcjonalno – użytkowym.
Zamawiający nie może także formułować innych warunków udziału w postępowaniu
w treści SIWZ, a innych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które ukazało się w dniu 18.04.2008r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
poz. 78596 w żaden sposób nie odwoływało się w zakresie warunków udziału
w postępowaniu do Programu funkcjonalno – użytkowego.
Reasumując, podstawą oceny doświadczenia wykonawców są wyłącznie warunki
wskazane w Części III pkt. 12 SIWZ, w takim też brzmieniu wskazane w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Oceniając złożone przez Odwołującego wykazy i referencje, w świetle postanowień
Części III pkt 12 SIWZ, skład orzekający Izby stwierdził, że brak jest w ofercie Odwołującego
informacji, z których wynikałoby, że:
1. robota budowlana wskazana w wykazie na str. 49 oferty obejmowała
systemem podgrzewania płyty boiska,
2. robota budowlana wskazana w wykazie na str. 51 poz. 1 dotyczyła
nawierzchni z trawy naturalnej.
Brakujących informacji nie sposób wyczytać z samych wykazów, ani z treści
referencji, przy czym skład orzekający Izby podziela pogląd Odwołującego, że treść
referencji nie musi potwierdzać niczego więcej ponad fakt wykonania roboty czy usługi
należycie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko wyrażone w Wyrokach Zespołów
Arbitrów z dnia 21.06.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1752/06), z dnia 08.12.2006 r. (sygn. akt.
UZP/ZO/0-2880/06) oraz z dnia 02.10.2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1173/07),
a także w wyroku KIO z dnia 21.02.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 99/08).
W szczególności skład orzekający Izby uznaje, że w celu wykazania swojego
doświadczenia konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami
(referencjami), udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, co spełnia
wymagania art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Konsekwencją odpowiedzialności solidarnej
członków konsorcjum za należyte wykonanie całego zamówienia jest możliwość
posługiwania się przez każdego z członków konsorcjum dokumentami, poświadczającymi
wykonanie zamówienia, za które każdy ponosi pełną odpowiedzialność.
Nie można odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego
w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie
na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez Zamawiającego.
Należy zauważyć, iż gdyby uznać za prawidłowe rozumowanie przeciwne, to mały
przedsiębiorca nigdy nie nabyłby doświadczenia, bo nawet gdyby zawiązał konsorcjum, to
i tak wykazywałby doświadczenie w zakresie tego co sam zrealizował, a nie tego co było
przedmiotem zamówienia. Doświadczenie w realizacji zamówienia publicznego nie
powoduje, że geodeta staje się prawnikiem, a prawnik geodetą na skutek wspólnie
realizowanego przedsięwzięcia, ale że „ten prawnik” w przypadku ogłaszania innego
zamówienia publicznego, będzie miał wiedzę, jakimi osobami musi dysponować, aby je
zrealizować, jaki sprzęt będzie mu potrzeby, ile środków musi zabezpieczyć na
prefinansowanie realizacji zamówienia, w jakim czasie jest to zdolny wykonać i za jaką cenę,
tak aby realizując zamówienie samodzielnie wykonał je z należytą starannością.
Uznać zatem należy, że Odwołujący był uprawniony do wykazywania doświadczenia
referencjami, które uzyskał wcześniej jako członek konsorcjum.
Ze względu jednak na wskazane wcześniej braki skład orzekający Izby stwierdza, że
na podstawie dotychczas złożonych przez Odwołującego dokumentów nie można uznać, że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu co do niezbędnego doświadczenia. Brak jest
jednak na tym etapie podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający
ma bowiem, dokonując zgodnie z niniejszym wyrokiem, czynności ponownego badania
i oceny ofert, obowiązek zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy i wezwać
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (wykazów).
W ocenie składu orzekającego Izby nie można mówić o naruszeniu przez
Zamawiającego art. 187 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu przez skład
orzekający Izby skutkowałoby koniecznością odrzucenia wniesionego przez Odwołującego
odwołania, co niewątpliwie nie leży w jego interesie.
Skład orzekający Izby, przychylając się do wniosku Odwołującego, wobec braku
zastrzeżeń Zamawiającego odnośnie braku w ewidencji działalności gospodarczej
Odwołującego określonych rodzajów działalności w piśmie informującym o podstawach
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 04.06.2008r., stwierdza jedynie, że
brak ten nie stanowi przeszkody w ubieganiu się i uzyskaniu zamówienia publicznego.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed Izbą na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić