KIO/UZP 671/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 671/08
WYROK
z dnia 16 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
protestu z dnia 20 czerwca 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby
Rycerskie, 41-909 Bytom;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 987 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Conbelts Bytom S.A., ul.
Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie,
41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę taśm
przenośnikowych do kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy
od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez firmę Conbelts
Bytom S.A z siedzibą w Bytomiu, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 20 marca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 56-075825). Postępowanie to prowadzi
Katowicki Holding Węglowy S.A., zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Przedmiotowe postępowanie zostało podzielone przez
Zamawiającego na cztery części.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., z doręczeniem Odwołującemu w
dniu 13 czerwca 2008 r., przekazał informację o wynikach postępowania, w tym
powiadamiając o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3, tj. oferty Fabryki
Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący
w piśmie z dnia 20 czerwca 2008 r. (w tej samej dacie wpływ do Zamawiającego) złożył
protest, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy. Odwołujący w złożonym proteście wskazał, że oferta wybrana przez
Zamawiającego w części nr 3 zamówienia powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie, że Zamawiający
zaniechał obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, tj. nie wezwał
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przy zaoferowanej cenie ofertowej przez tego wykonawcę. Odwołujący
wskazał na ceny ofertowe złożone przez wykonawców w ramach kwestionowanej części nr 3
zamówienia:
- oferta Fabryki Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. – 11 861 460,00 zł netto;
- oferta Zakładów Gumowych Bytom S.A. (aktualnie Conbelts Bytom S.A.) –
14 249 600, 00 zł netto;
- oferta Sempertrans Bełchatów S.A. – 15 398 500,00 zł netto;
- oferta Handlex Sp. z o.o. – 17 154 050,00 zł netto.
Odwołujący wskazując na znaczną różnicę cenową pomiędzy ofertą wybraną przez
Zamawiającego, a pozostałymi ofertami podniósł, iż Zamawiający powinien był w takiej
sytuacji skorzysta ć z procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo podkreślił, że ceny jednostkowe, jakie zaoferowano w ofercie
najkorzystniejszej, w sposób rażący odbiegają od cen za jakie Zamawiający nabył przedmiot
zamówienia w roku 2007, co przy fakcie ogólnego wzrostu cen od zeszłego roku budzi
uzasadnione wątpliwości, co do cen zawartych w ofercie Wolbrom S.A.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 3
zamówienia;
2) ustalenie, czy oferta złożona przez Fabrykę Taśm Transporterowych Stomil
Wolbrom S.A. w części nr 3 zamówienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w przypadku potwierdzenia tej okoliczności –
odrzucenie tej oferty;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części nr 3 zamówienia, w tym oferty
Odwołującego, zgodnie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego w części nr 3 zamówienia jako
najkorzystniejszej i zaproszenie Odwołującego do podpisania umowy.
Do tego postępowania, toczącego się w wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie, w opozycji do podniesionych zarzutów, w dniu 25 czerwca 2008 r., na skutek
wezwania Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r. (doręczenie
wykonawcy w tej samej dacie) złożyła Fabryka Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom
S.A., zwana dalej: „Stomil Wolbrom”. W przystąpieniu tym wskazano po pierwsze na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego do korzystania ze środków ochrony prawnej z
uwagi na to, że wykonawca ten dąży do unieważnienia postępowania, gdyż jego oferta nie
mieści się w kwocie, którą Zamawiający wskazał na otwarciu ofert jako przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia, a ponadto, że w związku z upływem 60-dniowego terminu
związania ofertą ważność oświadczenia woli Odwołującego już upłynęła. Po drugie Stomil
Wolbrom wskazał, że termin na złożenie protestu na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie został dotrzymany przez Odwołującego, bowiem rozpoczął on swój
bieg od dnia 11 czerwca 2008 r., kiedy to zawieszono wyniki postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Po trzecie Stomil Wolbrom, odnosząc się do podniesionych w
proteście zarzutów wskazał, że porównywanie jego ceny ofertowej do cen z ubiegłego roku
zamiast do szacunku Zamawiającego i aktualnych cen rynkowych jest wadliwe. Stomil
Wolbrom wskazał również, że cena ofertowa Odwołującego jest tylko o ok. 16% wyższa od
ceny Przystępującego, co przy niniejszym przedmiocie zamówienia, w sytuacji gdy Stomil
Wolbrom jest producentem, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie. Podniósł on
jednocześnie, że Odwołujący w innym postępowaniu (dla Kopalni Budryk) złożył jeszcze
niższą cenę od ceny zaoferowanej przez Stomil Wolbrom w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w piśmie z dnia 24 czerwca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego odrzucenie, uznając, iż został
wniesiony po terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu w piśmie z dnia 27 czerwca 2008 r., poprzez złożenie w
dniu 30 czerwca 2008 r. przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący
złożył odwołanie, w którym podtrzymał podniesione w proteście zarzuty wnioski i
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i protokołu z
postępowania, treść ofert złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy. Dokonano
również ustalenia, że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego
o odrzucenie na posiedzeniu Izby złożonego odwołania. Bez znaczenia dla rozpoczęcia
biegu terminu na złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu jest data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że obowiązujące przepisy ustawy nie
przewidują dla Zamawiającego terminu na zamieszczenie informacji o wynikach
postępowania na stronie internetowej, dlatego też uznać należy, że wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającego śledzenia strony internetowej Zamawiającego pod kątem
uzyskania z tej strony informacji o wynikach postępowania. Wniosek taki można również
wywieść z przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, który statuuje szczególny obowiązek dla
Zamawiającego poinformowania wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku zamieszczenia
w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto należy
wskazać, że na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek
zamieścić na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania
w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej (czyli te, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy). Pełna informacja
o wynikach postępowania, tj. o ewentualnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach
wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty
w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 ustawy. Od tego momentu
(doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Uwzględniając powyższe
złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 czerwca 2008 r.,
w sytuacji gdy informacja o tej czynności dotarła do Odwołującego w dniu 13 czerwca
2008 r., należy uznać za spełniające wymogi formalne co do złożenia protestu w terminie 7
dni (art. 180 ust. 2 ustawy).
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie posiadał interesu
prawnego w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jak stwierdził skład
orzekający, stosownie do treści rozdz. I pkt 9 SIWZ, termin związania ofertą w niniejszym
postępowaniu został ustalony na 60 dni kalendarzowych, przyjmując za pierwszy dzień
związania ofertą, dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Termin składnia ofert,
zgodnie z treścią protokołu postępowania, upływał z dniem 18 kwietnia 2008 r.
Uwzględniając powyższe oraz okoliczność, iż po otwarciu ofert, w czasie biegu terminu
związania ofertą, wykonawcy nie składali żadnych protestów, co skutkowałoby ewentualnym
zawieszeniem biegu terminu związania ofertą, termin związania ofertą w niniejszym
postępowaniu upłynął w dniu 16 czerwca 2008 r. Zatem już w momencie składania w dniu 20
czerwca 2008 r. protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący utracił
interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy. Interes prawny w rozumieniu przywołanego przepisu wskazuje na konieczność
wykazania się przez podmiot wnoszący protest i odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówieniu. W tym przypadku chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia przez tego
konkretnego wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia publicznego, a nie interes w uzyskaniu zamówienia przez innego
wykonawcę, czy też uzyskanie zamówienia w innym postępowaniu. Faktycznie bowiem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składnia ofert, działając na
podstawie art. 94 ust. 1 a ustawy w aktualnym brzmieniu, będzie mógł podpisać umowę
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu Stomil Wolbrom po
uzyskaniu od tego wykonawcy zgody w tym przedmiocie. Z Odwołującym nawet
w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie będzie mogła być podpisana z uwagi na to, że przywołany
przepis art. 94 ust. 1a ustawy , jako wyjątek od zasady, wedle której umowa w sprawie
zamówienia publicznego musi być podpisana w terminie związania ofertą, wskazuje, że
podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertą możliwe jest tylko wówczas, gdy
wybór oferty (danej oferty najkorzystniejszej) nastąpił w terminie związania ofertą.
Ewentualna ponowna czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wybór
oferty Odwołującego nastąpiłby po terminie związania ofertą, zatem podpisanie umowy,
nawet w wyjątkowym trybie art. 94 ust. 1a ustawy, nie byłoby możliwe.
Niemniej jednak skład orzekający odnosząc się do podniesionych przez
Odwołującego zarzutów stwierdził, że Zamawiający w przedstawionych okolicznościach
sprawy nie miał obowiązku wszczynania procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy.
Stosowanie tego przepisu nie jest obowiązkiem Zamawiającego w każdym przypadku
w i każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w sytuacji, w której
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek wystąpić do tego
wykonawcy z pisemnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Wystąpienie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest zatem konieczne
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że cena ofertowa w sposób znaczny odbiega od
wartości innych cen ofertowych w postępowaniu oraz w stosunku do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, dokonanej z należytą starannością, uwzględniając przy tym
specyfikę przedmiotu zamówienia i jego charakter.
Obowiązujące przepisy ustawy oraz inne przepisy polskiego prawa, jak też prawa
europejskiego oraz orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych (zespołów arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiują w sposób jednoznaczny,
kiedy mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Nie określają też, np. poprzez wzór
matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tę cenę
odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
usług dostaw, czy robót budowlanych., jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
ustalonej z należytą starannością. W jednym bowiem przypadku różnica cenowa
kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może już świadczyć
o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował, że wartość szacunkowa
została przez Zamawiającego ustalona w nienależyty sposób, zatem skoro w cenie tej mieści
się oferta kwestionowana, uznać należy, że Zamawiający nie musi wszczynać procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym cena nie jest rażąco niska. Co do
rozbieżności ceny oferty najkorzystniejszej z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu
Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że na rynku tego typu dostaw
(taśmy przenośnikowe) funkcjonują ceny na poziomie wskazanym w ofercie Stomil Wolbrom,
jak również niższe. Odwołujący wskazał tutaj wyłącznie, że ceny te kształtują się w różny
sposób, a oferowanie cen na niższym poziomie wynika z faktu chęci uzyskania zamówienia
przez wykonawców, w tym Odwołującego, choć na granicy opłacalności. Skoro sam
Odwołujący jest w stanie złożyć ofertę w innych postępowaniach, na ten sam przedmiot
zamówienia, niższą od oferty Stomil Wolbrom i mieści się ona jeszcze „w graniach
opłacalności” – choć są to jej granice – nie może świadczyć o podejrzeniu złożenia oferty
rażąco niskiej, czyli niewiarygodnej, nierealnej, poniżej kosztów wytworzenia w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, w tym przede wszystkim kwestię braku interesu
prawnego do wniesienia w niniejszym postępowaniu środków ochrony prawnej, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku,
ograniczając je do kwoty, o której mowa we wskazanym przepisie oraz koszty dojazdu
wyłącznie na posiedzenie Izby z uwagi na brak przedłożenia na posiedzeniu wymaganego
rachunku, choćby odręcznego, potwierdzającego poniesienie kosztów dojazdu z posiedzenia
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 16 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,
protestu z dnia 20 czerwca 2008 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby
Rycerskie, 41-909 Bytom;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 987 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Conbelts Bytom S.A., ul.
Szyby Rycerskie, 41-909 Bytom na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Conbelts Bytom S.A., ul. Szyby Rycerskie,
41-909 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę taśm
przenośnikowych do kopalń Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie 12 miesięcy
od dnia podpisania umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez firmę Conbelts
Bytom S.A z siedzibą w Bytomiu, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 20 marca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 56-075825). Postępowanie to prowadzi
Katowicki Holding Węglowy S.A., zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Przedmiotowe postępowanie zostało podzielone przez
Zamawiającego na cztery części.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., z doręczeniem Odwołującemu w
dniu 13 czerwca 2008 r., przekazał informację o wynikach postępowania, w tym
powiadamiając o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3, tj. oferty Fabryki
Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący
w piśmie z dnia 20 czerwca 2008 r. (w tej samej dacie wpływ do Zamawiającego) złożył
protest, podnosząc zarzuty naruszenia przepisów: art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy. Odwołujący w złożonym proteście wskazał, że oferta wybrana przez
Zamawiającego w części nr 3 zamówienia powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie, że Zamawiający
zaniechał obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 90 ust. 1 ustawy, tj. nie wezwał
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny przy zaoferowanej cenie ofertowej przez tego wykonawcę. Odwołujący
wskazał na ceny ofertowe złożone przez wykonawców w ramach kwestionowanej części nr 3
zamówienia:
- oferta Fabryki Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom S.A. – 11 861 460,00 zł netto;
- oferta Zakładów Gumowych Bytom S.A. (aktualnie Conbelts Bytom S.A.) –
14 249 600, 00 zł netto;
- oferta Sempertrans Bełchatów S.A. – 15 398 500,00 zł netto;
- oferta Handlex Sp. z o.o. – 17 154 050,00 zł netto.
Odwołujący wskazując na znaczną różnicę cenową pomiędzy ofertą wybraną przez
Zamawiającego, a pozostałymi ofertami podniósł, iż Zamawiający powinien był w takiej
sytuacji skorzysta ć z procedury przewidzianej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy.
Dodatkowo podkreślił, że ceny jednostkowe, jakie zaoferowano w ofercie
najkorzystniejszej, w sposób rażący odbiegają od cen za jakie Zamawiający nabył przedmiot
zamówienia w roku 2007, co przy fakcie ogólnego wzrostu cen od zeszłego roku budzi
uzasadnione wątpliwości, co do cen zawartych w ofercie Wolbrom S.A.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 3
zamówienia;
2) ustalenie, czy oferta złożona przez Fabrykę Taśm Transporterowych Stomil
Wolbrom S.A. w części nr 3 zamówienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a w przypadku potwierdzenia tej okoliczności –
odrzucenie tej oferty;
3) dokonanie ponownej oceny ofert w części nr 3 zamówienia, w tym oferty
Odwołującego, zgodnie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców;
4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego w części nr 3 zamówienia jako
najkorzystniejszej i zaproszenie Odwołującego do podpisania umowy.
Do tego postępowania, toczącego się w wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie, w opozycji do podniesionych zarzutów, w dniu 25 czerwca 2008 r., na skutek
wezwania Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r. (doręczenie
wykonawcy w tej samej dacie) złożyła Fabryka Taśm Transporterowych Stomil Wolbrom
S.A., zwana dalej: „Stomil Wolbrom”. W przystąpieniu tym wskazano po pierwsze na brak
interesu prawnego po stronie Odwołującego do korzystania ze środków ochrony prawnej z
uwagi na to, że wykonawca ten dąży do unieważnienia postępowania, gdyż jego oferta nie
mieści się w kwocie, którą Zamawiający wskazał na otwarciu ofert jako przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia, a ponadto, że w związku z upływem 60-dniowego terminu
związania ofertą ważność oświadczenia woli Odwołującego już upłynęła. Po drugie Stomil
Wolbrom wskazał, że termin na złożenie protestu na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie został dotrzymany przez Odwołującego, bowiem rozpoczął on swój
bieg od dnia 11 czerwca 2008 r., kiedy to zawieszono wyniki postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Po trzecie Stomil Wolbrom, odnosząc się do podniesionych w
proteście zarzutów wskazał, że porównywanie jego ceny ofertowej do cen z ubiegłego roku
zamiast do szacunku Zamawiającego i aktualnych cen rynkowych jest wadliwe. Stomil
Wolbrom wskazał również, że cena ofertowa Odwołującego jest tylko o ok. 16% wyższa od
ceny Przystępującego, co przy niniejszym przedmiocie zamówienia, w sytuacji gdy Stomil
Wolbrom jest producentem, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie. Podniósł on
jednocześnie, że Odwołujący w innym postępowaniu (dla Kopalni Budryk) złożył jeszcze
niższą cenę od ceny zaoferowanej przez Stomil Wolbrom w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w piśmie z dnia 24 czerwca 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) poprzez jego odrzucenie, uznając, iż został
wniesiony po terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu w piśmie z dnia 27 czerwca 2008 r., poprzez złożenie w
dniu 30 czerwca 2008 r. przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący
złożył odwołanie, w którym podtrzymał podniesione w proteście zarzuty wnioski i
argumentację.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i protokołu z
postępowania, treść ofert złożonych w postępowaniu oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 ustawy. Dokonano
również ustalenia, że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Zamawiającego
o odrzucenie na posiedzeniu Izby złożonego odwołania. Bez znaczenia dla rozpoczęcia
biegu terminu na złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu jest data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na stronie
internetowej Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że obowiązujące przepisy ustawy nie
przewidują dla Zamawiającego terminu na zamieszczenie informacji o wynikach
postępowania na stronie internetowej, dlatego też uznać należy, że wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającego śledzenia strony internetowej Zamawiającego pod kątem
uzyskania z tej strony informacji o wynikach postępowania. Wniosek taki można również
wywieść z przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, który statuuje szczególny obowiązek dla
Zamawiającego poinformowania wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku zamieszczenia
w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto należy
wskazać, że na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek
zamieścić na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania
w ograniczonym zakresie. Zamieszcza tam bowiem wyłącznie informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej (czyli te, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy). Pełna informacja
o wynikach postępowania, tj. o ewentualnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach
wykonawców z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty
w postępowaniu – stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 ustawy. Od tego momentu
(doręczenia pełnej informacji o wynikach postępowania) – na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy – rozpoczyna swój bieg termin na złożenie protestu. Uwzględniając powyższe
złożenie protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 20 czerwca 2008 r.,
w sytuacji gdy informacja o tej czynności dotarła do Odwołującego w dniu 13 czerwca
2008 r., należy uznać za spełniające wymogi formalne co do złożenia protestu w terminie 7
dni (art. 180 ust. 2 ustawy).
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie posiadał interesu
prawnego w złożeniu niniejszego odwołania, jak również protestu. Jak stwierdził skład
orzekający, stosownie do treści rozdz. I pkt 9 SIWZ, termin związania ofertą w niniejszym
postępowaniu został ustalony na 60 dni kalendarzowych, przyjmując za pierwszy dzień
związania ofertą, dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Termin składnia ofert,
zgodnie z treścią protokołu postępowania, upływał z dniem 18 kwietnia 2008 r.
Uwzględniając powyższe oraz okoliczność, iż po otwarciu ofert, w czasie biegu terminu
związania ofertą, wykonawcy nie składali żadnych protestów, co skutkowałoby ewentualnym
zawieszeniem biegu terminu związania ofertą, termin związania ofertą w niniejszym
postępowaniu upłynął w dniu 16 czerwca 2008 r. Zatem już w momencie składania w dniu 20
czerwca 2008 r. protestu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, Odwołujący utracił
interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy. Interes prawny w rozumieniu przywołanego przepisu wskazuje na konieczność
wykazania się przez podmiot wnoszący protest i odwołanie interesem w uzyskaniu
zamówieniu. W tym przypadku chodzi bowiem o uzyskanie zamówienia przez tego
konkretnego wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia publicznego, a nie interes w uzyskaniu zamówienia przez innego
wykonawcę, czy też uzyskanie zamówienia w innym postępowaniu. Faktycznie bowiem
w niniejszym postępowaniu Zamawiający po upływie terminu składnia ofert, działając na
podstawie art. 94 ust. 1 a ustawy w aktualnym brzmieniu, będzie mógł podpisać umowę
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w postępowaniu Stomil Wolbrom po
uzyskaniu od tego wykonawcy zgody w tym przedmiocie. Z Odwołującym nawet
w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie będzie mogła być podpisana z uwagi na to, że przywołany
przepis art. 94 ust. 1a ustawy , jako wyjątek od zasady, wedle której umowa w sprawie
zamówienia publicznego musi być podpisana w terminie związania ofertą, wskazuje, że
podpisanie umowy po upływie terminu związania ofertą możliwe jest tylko wówczas, gdy
wybór oferty (danej oferty najkorzystniejszej) nastąpił w terminie związania ofertą.
Ewentualna ponowna czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wybór
oferty Odwołującego nastąpiłby po terminie związania ofertą, zatem podpisanie umowy,
nawet w wyjątkowym trybie art. 94 ust. 1a ustawy, nie byłoby możliwe.
Niemniej jednak skład orzekający odnosząc się do podniesionych przez
Odwołującego zarzutów stwierdził, że Zamawiający w przedstawionych okolicznościach
sprawy nie miał obowiązku wszczynania procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy.
Stosowanie tego przepisu nie jest obowiązkiem Zamawiającego w każdym przypadku
w i każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jedynie w sytuacji, w której
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że w postępowaniu złożono ofertę z rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma obowiązek wystąpić do tego
wykonawcy z pisemnym wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Wystąpienie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy jest zatem konieczne
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że cena ofertowa w sposób znaczny odbiega od
wartości innych cen ofertowych w postępowaniu oraz w stosunku do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, dokonanej z należytą starannością, uwzględniając przy tym
specyfikę przedmiotu zamówienia i jego charakter.
Obowiązujące przepisy ustawy oraz inne przepisy polskiego prawa, jak też prawa
europejskiego oraz orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych (zespołów arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych, ETS) nie definiują w sposób jednoznaczny,
kiedy mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Nie określają też, np. poprzez wzór
matematyczny, sposobu obliczenia ceny rażąco niskiej, bowiem każdorazowo należy tę cenę
odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju
usług dostaw, czy robót budowlanych., jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia
ustalonej z należytą starannością. W jednym bowiem przypadku różnica cenowa
kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może już świadczyć
o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował, że wartość szacunkowa
została przez Zamawiającego ustalona w nienależyty sposób, zatem skoro w cenie tej mieści
się oferta kwestionowana, uznać należy, że Zamawiający nie musi wszczynać procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy, a tym samym cena nie jest rażąco niska. Co do
rozbieżności ceny oferty najkorzystniejszej z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu
Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że na rynku tego typu dostaw
(taśmy przenośnikowe) funkcjonują ceny na poziomie wskazanym w ofercie Stomil Wolbrom,
jak również niższe. Odwołujący wskazał tutaj wyłącznie, że ceny te kształtują się w różny
sposób, a oferowanie cen na niższym poziomie wynika z faktu chęci uzyskania zamówienia
przez wykonawców, w tym Odwołującego, choć na granicy opłacalności. Skoro sam
Odwołujący jest w stanie złożyć ofertę w innych postępowaniach, na ten sam przedmiot
zamówienia, niższą od oferty Stomil Wolbrom i mieści się ona jeszcze „w graniach
opłacalności” – choć są to jej granice – nie może świadczyć o podejrzeniu złożenia oferty
rażąco niskiej, czyli niewiarygodnej, nierealnej, poniżej kosztów wytworzenia w niniejszym
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, w tym przede wszystkim kwestię braku interesu
prawnego do wniesienia w niniejszym postępowaniu środków ochrony prawnej, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku,
ograniczając je do kwoty, o której mowa we wskazanym przepisie oraz koszty dojazdu
wyłącznie na posiedzenie Izby z uwagi na brak przedłożenia na posiedzeniu wymaganego
rachunku, choćby odręcznego, potwierdzającego poniesienie kosztów dojazdu z posiedzenia
Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić