KIO/UZP 680/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 680/08
WYROK
z dnia 17 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 17 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Gorzów
Wielkopolski, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 protestu / protestów* z
dnia 18 czerwca 2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Gorzów Wielkopolski,
66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 na rzecz STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu udziału w
postępowaniu odwoławczym oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego (droga wojewódzka nr 151) w Gorzowie
Wlkp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 29 marca 2008 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 62-083752.
Dnia 11 czerwca 2008 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone lub którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Przedmiotowe czynności stały się podstawą do wniesienia, dnia
18 czerwca 2008 r., protestu, w którym Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 2, alternatywnie z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3.
Odwołujący się kwestionuje ustalenia Zamawiającego w przedmiocie złożenia
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania a dotyczącej kwestii
dysponowania Kierownikiem Robót Sanitarnych. Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z pkt
6.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Potencjał kadrowy,
Zamawiający wymagał dysonowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m.in.
Kierownikiem Robót Sanitarnych. Odwołujący się wyjaśnia, że roboty sanitarne w ramach
przedmiotowego zamówienia miały zostać powierzone, na podstawie umowy
podwykonawczej, firmie P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o., natomiast funkcję Kierownika
Robót Sanitarnych miał pełnić p. Henryk J., który z podwykonawcą wiązała (na dzień
składania ofert) umowa na wykonywanie obowiązków kierownika robót sanitarnych.
Powyższe potwierdza oświadczenie P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o., z dnia 13 maja 2008 r.
Zatem, należy uznać, że Odwołujący się, składając ofertę, nie złożył nieprawdziwej
informacji. Przedstawił bowiem na stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych osobę, która w
ramach zawartej umowy z podwykonawcą zobowiązała się do pełnienia tej funkcji.
Odwołujący się nie ma wpływu na decyzje p. Henryka J. i zmianę oświadczenia w sprawie
pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, po złożeniu oferty. Istotne jest to, że
Odwołujący się wykazał, że na dzień składania ofert, dysponował właściwą osobą. Z
ostrożności procesowej Odwołujący się wskazuje, że skoro Zamawiający, po złożeniu ofert,
powziął wiadomość, że p. Henryk J. odmówił pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych,
zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Tymczasem taki sposób postępowania Zamawiającego
narusza procedurę przewidzianą ustawą Pzp (nieprzewidziany tryb postępowania), a dalsze
czynności naruszają zasadę wyrażoną w przepisie art. 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego się, brak również podstaw do odrzucenia jego oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 4.1.3. SIWZ, szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Dokumentacji Projektowej, Tabelach
Elementów Rozliczeniowych, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
które na podstawie pkt 27 SIWZ stanowią integralną część SIWZ. Składając w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, Odwołujący się zobowiązał się do wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ i zgodnie z warunkami opisanymi w
SIWZ, oświadczył, że zapoznał się i w pełni oraz bez zastrzeżeń zaakceptował treść SIWZ
wraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami a także warunki umowy ( Formularz nr 1 – Oferta na
wykonanie zamówienia). Zgodnie z pkt 12.2. SIWZ Odwołujący się przedłożył do oferty
wypełnioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych. Na podstawie pkt 14.2. SIWZ cenę oferty
należało obliczyć na podstawie zakresu i ilości zawartych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, a także cen jednostkowych skalkulowanych przez Wykonawcę zgodnie z
zasadami podanymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz
Dokumentacji Projektowej. Odwołujący się obliczył cenę oferty zgodnie z postawionymi przez
Zamawiającego wymogami i nie miał obowiązku załączyć do oferty innych dokumentów,
obrazujących sposób wyliczenia ceny. Jedynie w związku z wezwaniem przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, Odwołujący się
przedstawił wydruk z wewnętrznego programu kalkulacyjnego „ARRIBA”. Odwołujący się
podkreśla, że przedmiotowy wydruk nie stanowi dokumentu wymaganego przez SIWZ i
odzwierciedlenia kosztorysu Zamawiającego, bowiem jest dostosowany do ogólnych potrzeb
Odwołującego się, stąd mogą występować drobne zmiany w nazwach robót, czy też mogą
być nie wyspecyfikowane wszystkie rodzaje prac. Nie oznacza to jednak, że takie roboty nie
zostały uwzględnione przez Odwołującego się w kalkulacji cenowej, bądź zostały określone
niezgodnie ze Specyfikacją Techniczną.
Dodatkowo Odwołujący się podkreśla, że złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie
rażąco niskiej ceny zostały przyjęte i zaakceptowane przez Zamawiającego, co potwierdza
brak zarzutu w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r.
Z ostrożności, Odwołujący się odnosi się do zarzutów Zamawiającego w sprawie
pominięcia kosztów niektórych robót oraz niezgodności ze Specyfikacją Techniczną, w
następujący sposób:
1. W wycenie czasowej organizacji ruchu przewidziano wykonanie dojazdów, dojść do
posesji oraz przejść z materiałów rozbiórkowych, robociznę związaną z ustawieniem i
rozebraniem barier ochronnych, które są własnością Odwołującego się. Do
wykonania tego zakresu robót został przewidziany sprzęt używany do robót
podstawowych, a jego koszt uwzględniony został w poszczególnych pozycjach robót
drogowych. Wykonanie i rozbiórka tymczasowych kładek dla pieszych ujęta jest w
pozycjach dotyczących wykonania robót sieciowych – kanalizacja, wodociąg,
gazociąg – zgodnie z wymaganiami zawartymi we właściwych Specyfikacjach
Technicznych.
2. Odnośnie wyceny poz. 4 Tabeli Elementów Rozliczeniowych ul. Górczyńska –
Dekerta, Odwołujący się podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 6
czerwca 2008 r. W tej pozycji skalkulowano rozbiórkę nawierzchni bitumicznej jezdni
zgodnie z udostępnioną planszą robót rozbiórkowych projektu wykonawczego
przebudowy ul. Górczyńska – Dekerta, gdzie zestawiono powierzchnie jezdni o
nawierzchni bitumicznej: ul. Górczyńska – 4005,10 m2, ul. Dekerta – 1836,30 m2.
Zatem uzasadniona jest kalkulacja obejmująca frezowanie nawierzchni.
3. Wycena zagęszczenia koryta uwzględniona jest w poz. 40 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, zgodnie z przywołaną w tej pozycji ST D-04.01.01 (pkt 5.3
wykonanie koryta, pkt 5.4 profilowanie i zagęszczenie podłoża).
4. Wycena poz. 42 Tabeli Elementów Rozliczeniowych przewiduje zastosowanie
własnych szalunków inwentaryzowanych wielokrotnego użytku, których koszt mieści
się w kosztach ogólnych.
5. Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 29 kwietnia 2008 r. postanowił, iż warstwa
odsączająca nie będzie wykonywana w ramach przedmiotowego zamówienia, stąd
wątpliwy jest zarzut braku wyceny kosztu transportu kruszywa do warstwy
odsączającej. Z ostrożności Odwołujący się wyjaśnia, że podtrzymuje wyjaśnienia
złożone w załączniku do pisma z dnia 26 maja 2008 r. i zwraca uwagę, iż wywóz
nadmiaru gruntu poza teren budowy obejmuje ilość 7158,30 m3 (poz. 38 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych dotycząca ul. Wyszyńskiego, poz. 19 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dotycząca ul. Górczyńska – Dekerta), natomiast dowóz kruszywa
na warstwę odsączającą obejmuje ilość 2168,66 m3. Różnica wynosi 4989,64 m3 , co
oznacza, że do przywiezienia kruszywa na warstwę odsączającą wystarczy
wykorzystać ok. 30% kursów powrotnych z wywozu.
6. Kierując się zapisem ST D-04.03.01 – uwaga pod pkt 10.2, z którego wynika, że
wszelkie roboty ujęte w specyfikacji należy wykonać w oparciu o aktualnie
obowiązujące normy, Odwołujący się skalkulował ilość emulsji przewidzianą normą
PN-S-96025:2000 „Nawierzchnie asfaltowe”.
7. Cena oczyszczenia podłoża dla ułożenia geosiatki ujęta jest w poz. 51 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul. Wyszyńskiego, natomiast skropienie
podłoża wyceniono w poz. 49 przedmiotowej Tabeli.
8. Cena materiałów dylatacyjnych stanowi znikomy udział w cenie jednostkowej
podbudowy betonowej w poz. 58 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul.
Wyszyńskiego i mieści się w kosztach ogólnych. Skalkulowany koszt materiałów
dylatacyjnych wynosi ok. 0,30 zł/m2 , natomiast kwota kosztów ogólnych jednostkowo
wynosi w tej pozycji 9,64 zł/m2 .
9. Koszt sprzętu w kalkulacji układania nawierzchni z kostki betonowej mieści się w
kosztach ogólnych związanych z brygadą brukarską.
10. Cena materiałów do mocowania geotkaniny stanowi znikomy udział w cenie
jednostkowej w poz. 84 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul.
Wyszyńskiego i mieści się w kosztach ogólnych. Ponadto z treści ST D-02.03.01c pkt
5.4 wynika, że aby zapobiec przemieszczaniu np. przez wiatr, pasma należy
przymocować lub chwilowo obciążyć. W uzasadnionych przypadkach wymagane jest
łączenie pasm za pomocą zszycia, czy połączeń specjalnych.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego się, iż nie miał możliwości zajęcia
stanowiska w sprawie dysponowania odpowiednią osobą na stanowisko Kierownika Robót
Sanitarnych. Tymczasem, w toku postępowania wyjaśniającego, Odwołujący się został
wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2008 r.
Odwołujący się wyjaśnił, iż dysonowanie Kierownikiem Robót Sanitarnych jest konsekwencją
wyboru podwykonawcy robót sanitarnych, który zgłasza swoich pracowników na stanowiska
kierowników robót. Po zapoznaniu się z treścią tego wyjaśnienia, p. Henryk J. ponownie
oświadczył, że nie będzie pełnił tej funkcji oraz, że nie ma zawartej umowy o pracę z żadną
firmą składającą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Poza tym z umowy pomiędzy
P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. a p. Henrykiem J. wynika, iż wskazana osoba nie mogłaby
wykonywać robót w ramach przedmiotowego zamówienia, gdyż przedmiotowa umowa
przestaje obowiązywać dnia 30 lipca 2008 r., natomiast zakończenie realizacji robót ustalone
zostało na dzień 30 października 2009 r. Ponadto przedmiotowa umowa dotyczy tylko
współpracy p. Henryka J. z firmą P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. w zakresie jej udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Zatem oświadczenie woli P.P.H.U. „KONCEPT” Sp.
z o.o. przekracza upoważnienie wynikające z umowy, wobec czego należy uznać je za
nieważne.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na postanowienia rozdziału 3 Warunki
Szczegółowe, Subklauzula 4.4 SIWZ, zgodnie z którymi wprowadzenie podwykonawcy na
wskazany w ofercie zakres robót Wykonawca winien zgłosić przynajmniej na 7 dni przed
planowanym terminem wprowadzenia podwykonawcy. W terminie 7 dni od daty otrzymania
zgłoszenia Inżynier zaakceptuje propozycje podwykonawcy lub wniesie uzasadnienie
sprzeciwu. W sytuacji, gdy Inżynier nie zaakceptuje podwykonawcy robót sanitarnych,
wówczas wskazany w ofercie kierownik robót również nie będzie uczestniczył w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zatem niedopuszczalne jest, aby wykonawca dla
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego wskazywał
osoby, którymi dysponuje podwykonawca. Przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy jedynie
wykonawcy, podobnie jak pkt 6.2.2 SIWZ, który mówi o kluczowym personelu Wykonawcy.
Jeżeli Odwołujący się samodzielnie nie spełniał warunków określonych w SIWZ, mógł złożyć
ofertę wspólną z innym wykonawcą. Wskazując na osobę p. Henryka J., jako kluczowy
personel Wykonawcy, złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentów jest bezzasadny. Odwołujący się załączył do oferty wymagane
oświadczenie, które nie było opatrzone błędem, natomiast zawierało nieprawdziwe
informacje. Złożenie fałszywego oświadczenia jest uchybieniem, którego nie da się już
naprawić w toku postępowania, nie jest bowiem możliwe zastąpienie informacji
nieprawdziwych, prawdziwymi.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, iż zapoznał się z wyjaśnieniami
Odwołującego się dotyczącymi rażąco niskiej ceny. W wyniku przeprowadzonej analizy
Zamawiający stwierdził, że treść oferty Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ, o czym
poinformował w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że
zgodnie z pkt 14.3 SIWZ przedmiotowe zamówienie będzie realizowane metodą obmiarową.
Oznacza to, że wynagrodzenie wykonawcy stanowi wynik iloczynu ilości wykonanych robót i
cen jednostkowych, podanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, załączonych do oferty.
Tymczasem kalkulacje Odwołującego się, zawarte w przedmiotowej Tabeli nie zawierały
wszystkich elementów w cenie jednostkowej, a które określają Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne. Pominięcie jakiegokolwiek elementu musi skutkować odrzuceniem oferty, jako
nie odpowiadającej wymaganiom SIWZ.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i dnia 1 lipca 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W rozdziale 6 Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 6.1.2 SIWZ, Zamawiający
postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, to jest spełniający następujące
warunki: m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Konkretyzując w pkt 6.2.2 SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Zamawiający wskazał,
że kluczowy personel Wykonawcy musi posiadać doświadczenie i kwalifikacje zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, przy czym kluczowy personel stanowią: Kierownik Budowy –
branża drogowa, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Robót Sanitarnych, Kierownik
Robót Elektrycznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawcy składający
wspólnie ofertę muszą łącznie spełniać ww. wymagania. Na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku Zamawiający żądał (pkt 12.2.7 SIWZ) wykazu Kluczowego
Personelu, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat kwalifikacji zawodowych i doświadczenia (wypełniony Formularz Nr 5 załączony do
SIWZ).
W ofercie Odwołującego się, w Formularzu Nr 5, wskazano kluczowy personel
Wykonawcy przeznaczony do realizacji zadania, m.in. funkcję Kierownika Robót Sanitarnych
miał pełnić p. Henryk J.
Pismem z dnia 4 czerwca 2008 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia zawartego w Formularzu
Nr 5 wskazując, że oczekuje informacji, czy i na jakich zasadach Odwołujący się dysponuje
wskazanymi osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. Dnia 6 czerwca 2008 r.
Odwołujący się wyjaśnił, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Budowy i Kierownika
Robót Drogowych są pracownikami Odwołującego się, natomiast Kierownika Robót
Sanitarnych p. Henryka J. wskazał podwykonawca P.P.H.U. „Koncept” Sp. z o.o., (zgodnie
ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 22 kwietnia 2008 r.), zaś Kierownikiem Robót
Elektrycznych będzie współwłaściciel PUB-M „ELEKTROGROM” p. Ryszard S., również
podwykonawca Odwołującego się (zgodnie ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 5 maja
2008 r.).
Na dzień 13 maja 2008 r. P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. złożył oświadczenie, że w
przedmiotowym zamówieniu zobowiązuje się do wykonania robót sanitarnych, a funkcję
Kierownika Robót Sanitarnych będzie pełnił p. Henryk J., z którym, na dzień składania ofert,
ma zawartą umowę na wykonywanie przedmiotowych obowiązków (oświadczenie załączone
do protestu).
Jednocześnie Zamawiający dysponuje oświadczeniem z dnia 28 maja 2008 r. p. Henryka
J., zgodnie z którym nie wyraża zgodny na objęcie stanowiska Kierownika Robót Sanitarnych
w ramach kontraktów realizowanych przez Odwołującego się. Ponadto oświadcza, że jego
dane osobowe podawane w ofertach składanych przez Odwołującego się rozpowszechniane
są bez jego wiedzy. Dodatkowo, dnia 10 czerwca 2008 r. p. Henryk J., w piśmie
adresowanym do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp. oświadczył, że nie był związany
żadną umową o pracę z firmami, które przedstawiły jego osobę w ofertach przetargowych na
wykonanie remontu ul. Wyszyńskiego w Gorzowie Wlkp. i nie podejmuje się pełnienia
obowiązków kierownika budowy i robót w branży sanitarnej.
W związku z wniesieniem protestu przez Odwołującego się, Zamawiający zwrócił się do
P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. o przesłanie umowy zawartej z p. Henrykiem J. na
wykonywanie obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych. Dnia 23 czerwca 2008 r. została
przesłana umowa zlecenie, zawarta 1 stycznia 2008 r. pomiędzy wskazanymi stronami,
której przedmiotem jest współpraca w zakresie organizacji przetargów oraz zgoda na
przedłożenie dokumentów zawodowych (uprawnień do kierowania robotami w zakresie sieci
instalacji sanitarnych oraz sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych i gazowych) w
wymienionym zakresie oraz w przypadku udzielenia zamówień zleceniodawcy, wykonywanie
obowiązków kierownika robót. Rozpoczęcie prac nastąpi 1 stycznia 2008 r., a zakończenie
30 lipca 2008 r. Jednocześnie 1 stycznia 2008 r. Henryk J. złożył oświadczenie, w którym
wyraził zgodę na zgłoszenie przez P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. (jak można wnioskować
z treści oświadczenia) jego osoby na kierownika robót sanitarnych przy realizacji zamówień
publicznych.
Wobec tak poczynionych ustaleń faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,
że norma art. 22 ust. 1 ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp. Zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez podmiot,
który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest Odwołujący
się, stąd powinien posiadać zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców
ogranicza się jedyne do realizacji części zamówienia i w żadnym razie nie może mieć
wpływu na ocenę zdolności wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia
części zamówienia podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania.
Odwołujący się nie jest więc uprawniony do posługiwania się osobami, którymi dysponuje
podwykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie
Odwołującego się, polegające na wskazaniu potencjału kadrowego spośród osób
związanych z podwykonawcą (Kierownik Robót Sanitarnych) jest nieprawidłowe w świetle
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu pozbawiony jest możliwości wzięcia w nim udziału.
Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy tworzy
konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie zakwalifikowany
do udziału w postępowaniu. Odwołujący się miał więc wybór w tym zakresie, mógł utworzyć
konsorcjum albo wskazać na Kierownika Robót Sanitarnych własnego pracownika (jak
wynika bowiem z wyjaśnień Odwołującego się z dnia 6 czerwca 2008 r., zatrudnia on
kierowników robót wszystkich branż) lub chociażby p. Henryka J., gdyby bezpośrednio z tą
osobą nawiązał współpracę.
W tym stanie rzeczy Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednakże
Zamawiający wykluczył Odwołującego się z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający uznał
bowiem, wobec oświadczeń złożonych przez p. Henryka J. dnia 28 maja 2008 r. oraz 10
czerwca 2008 r., że treść oświadczeń Odwołującego się zawartych w Formularzu Nr 5, a
odnoszących się do Kierownika Robót Sanitarnych, jest nieprawdziwa. Tymczasem
zauważyć należy, że pierwsze z oświadczeń dotyczy braku zgody na objęcie spornego
stanowiska i posługiwania się danymi zawodowymi bez wiedzy zainteresowanego. Z
oświadczenia tego nie wynika jednak, że dotarło ono do Odwołującego się, czy też jego
podwykonawcy. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 61 § 1 k.c oświadczenie woli, które
ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że
mogła zapoznać się z jego treścią. Podobnie drugie oświadczenie, w którym p. Henryk J.
stwierdza, że nie podejmuje się pełnienia obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych w
przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga również, że drugie z oświadczeń jest
skierowane do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp.
W tych okolicznościach twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania nie znajdują uzasadnienia.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że Odwołujący się miał wiedzę co do
okoliczności stwierdzonych przez p. Henryka J. Co więcej, Odwołujący się posiadał
zobowiązanie do współpracy ze strony P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, z którego wynikało, że p. Henryk J. będzie współpracownikiem
Odwołującego się w charakterze Kierownika Robót Sanitarnych (pismo z dnia 22 kwietnia
2008 r.), zaś o przedmiotowych oświadczeniach dowiedział się z odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do uznania, że Odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Odwołujący się nie wykazał, na czym polega
ewentualne naruszenie przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, stąd zarzut ten zależy uznać za
chybiony.
Przyznać należy rację Zamawiającemu, o czym była mowa wyżej, iż spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczy jedynie wykonawcy, nie jest więc możliwe łączenie
potencjałów w tym zakresie z podwykonawcą. Skoro tak, to ewentualne wykluczenie
wykonawcy z postępowania może nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W
badanym stanie faktycznym, Odwołujący się wskazał na Kierownika Robót Sanitarnych
osobę, którą dysponuje podwykonawca, zatem nie ma możliwości uznania, że Odwołujący
się spełnił warunek w zakresie potencjału kadrowego. Stąd zarzut, że umowa zlecenia
zawarta z p. Henrykiem J., obowiązuje do dnia 30 lipca 2008 r. pozostaje bez wpływu na
ocenę stanu prawnego. Jednakże wskazana okoliczność braku zdolności do wykonania
zamówienia nie powoduje obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą i opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w tych okolicznościach,
Zamawiający zobowiązany jest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów. Uznanie za uzasadniony dotychczasowego poglądu (przed
nowelizacją z 2007 r.) o braku obowiązku wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów świadczących o braku spełniania warunków wprost prowadziłoby do nierównej
sytuacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Oto bowiem wykonawca nie
spełniający warunków, który złożył stosowny dokument, byłby wykluczony z postępowania o
zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, natomiast wykonawca,
który na dzień składania ofert również nie spełnia warunków, ale nie złożył wymaganego
dokumentu byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zatem zarzut naruszenia
powołanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również znalazł potwierdzenie.
Na marginesie należy dodać, że czynności Zamawiającego podjęte w celu weryfikacji
oświadczeń Odwołującego się były uprawnione. Zamawiający bowiem, kiedy uzyska wiedzę
na temat informacji składanych przez wykonawców z własnych źródeł jest zobowiązany
zbadać, czy nie zachodzi okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania, a w konsekwencji, czy nie zachodzi przesłanka do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp może zaktualizować się na każdym etapie postępowania.
Ustawodawca przewidział również możliwość żądania wyjaśnień w zakresie oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza to jednak, że dla
oceny sytuacji nie może posłużyć się wiedzą, czy informacjami pochodzącymi od innych
podmiotów.
Zauważyć należy również, że Zamawiający w swoich działaniach wykazuje się wysoką
niekonsekwencją. Nie zakwestionował bowiem kandydatury na stanowisko Kierownika Robót
Elektrycznych, który również nie znajduje się w dyspozycji Odwołującego się, a jego
podwykonawcy.
Zamawiający w pkt 12.2.2. SIWZ postanowił, że zawartość oferty stanowi wypełniona
Tabela Elementów Rozliczeniowych, zaś zgodnie z pkt 14.2. SIWZ cenę oferty należy
obliczyć na podstawie zakresu i ilości – zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
oraz cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz Dokumentacji Projektowej.
Na stronach 3-14 oferty Odwołującego się znajduje się wypełniona przedmiotowa Tabela,
która jest identyczna z wzorem Zamawiającego, co stanowi, że odpowiada treści SIWZ (pkt
27 SIWZ). Okoliczność tę strony przyznały również na rozprawie. W związku z powyższym
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że kwestionowana oferta nie odpowiada treści
SIWZ, a w konsekwencji, że podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że podstawą oceny była Tabela Elementów
Rozliczeniowych, a nie wydruki z programu kalkulacyjnego Odwołującego się. Nie jest
prawdą, jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że „Odwołujący się dołączył do
oferty kalkulacje w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”. Odwołujący się jedynie wycenił
poszczególne pozycje Tabeli, a przedstawienie sposobu kalkulacji nie było przez
Zamawiającego wymagane. Skoro przedmiotowa Tabela, będąca w istocie kosztorysem
ofertowym, nie zawierała błędów i była kompletna w stosunku do przedmiaru, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie posiadał uprawnienia do stwierdzenia, że treść
ofert nie odpowiada treści SIWZ, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, miało służyć stwierdzeniu ewentualnie tej okoliczności.
Jednakże zarówno w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., rozstrzygnięciu protestu, jak i w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie podnosi okoliczności stwierdzenia rażąco niskiej
ceny, a dokonuje zmiany kwalifikacji wyjaśnień Odwołującego się, które uznaje, że stanowią
podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ. Z takim stanowiskiem
Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nie może się zgodzić. Prowadzenie
postępowania wyjaśniającego, dotyczącego rażąco niskiej ceny, determinuje charakter
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego się. Sam Zamawiający bowiem w piśmie z dnia
21 maja 2008 r. żądał przedstawienia w szczególności elementów mających wpływ na ceny
jednostkowe poszczególnych robót. Z tego wynika, że Odwołujący się mógł ograniczyć się
do wskazania jedynie elementów istotnych cenotwórczo, co jak wynika z załączonych
wyjaśnień uczynił. Stwierdzenie zatem na tej podstawie braku ujęcia kosztów w
poszczególnych pozycjach robót Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie jest możliwe.
Bez znaczenia dla stwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jest
okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, iż kontrakt będzie rozliczany metodą
obmiarową. Oznacza to jedynie tyle, że Zamawiający dokona zapłaty za roboty faktycznie
wykonane według cen jednostkowych określonych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się w kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 17 lipca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-472
Warszawa, ul. B. Brechta 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Gorzów
Wielkopolski, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 protestu / protestów* z
dnia 18 czerwca 2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Gorzów Wielkopolski,
66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Sikorskiego 3-4 na rzecz STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu udziału w
postępowaniu odwoławczym oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Przebudowa ulicy Wyszyńskiego (droga wojewódzka nr 151) w Gorzowie
Wlkp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 29 marca 2008 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 62-083752.
Dnia 11 czerwca 2008 r., Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone lub którzy zostali
wykluczeni z postępowania. Przedmiotowe czynności stały się podstawą do wniesienia, dnia
18 czerwca 2008 r., protestu, w którym Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
89 ust. 1 pkt 2, alternatywnie z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3.
Odwołujący się kwestionuje ustalenia Zamawiającego w przedmiocie złożenia
nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania a dotyczącej kwestii
dysponowania Kierownikiem Robót Sanitarnych. Odwołujący się wskazuje, że zgodnie z pkt
6.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) Potencjał kadrowy,
Zamawiający wymagał dysonowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia m.in.
Kierownikiem Robót Sanitarnych. Odwołujący się wyjaśnia, że roboty sanitarne w ramach
przedmiotowego zamówienia miały zostać powierzone, na podstawie umowy
podwykonawczej, firmie P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o., natomiast funkcję Kierownika
Robót Sanitarnych miał pełnić p. Henryk J., który z podwykonawcą wiązała (na dzień
składania ofert) umowa na wykonywanie obowiązków kierownika robót sanitarnych.
Powyższe potwierdza oświadczenie P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o., z dnia 13 maja 2008 r.
Zatem, należy uznać, że Odwołujący się, składając ofertę, nie złożył nieprawdziwej
informacji. Przedstawił bowiem na stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych osobę, która w
ramach zawartej umowy z podwykonawcą zobowiązała się do pełnienia tej funkcji.
Odwołujący się nie ma wpływu na decyzje p. Henryka J. i zmianę oświadczenia w sprawie
pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, po złożeniu oferty. Istotne jest to, że
Odwołujący się wykazał, że na dzień składania ofert, dysponował właściwą osobą. Z
ostrożności procesowej Odwołujący się wskazuje, że skoro Zamawiający, po złożeniu ofert,
powziął wiadomość, że p. Henryk J. odmówił pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych,
zobowiązany był w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Tymczasem taki sposób postępowania Zamawiającego
narusza procedurę przewidzianą ustawą Pzp (nieprzewidziany tryb postępowania), a dalsze
czynności naruszają zasadę wyrażoną w przepisie art. 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego się, brak również podstaw do odrzucenia jego oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 4.1.3. SIWZ, szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Dokumentacji Projektowej, Tabelach
Elementów Rozliczeniowych, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
które na podstawie pkt 27 SIWZ stanowią integralną część SIWZ. Składając w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, Odwołujący się zobowiązał się do wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ i zgodnie z warunkami opisanymi w
SIWZ, oświadczył, że zapoznał się i w pełni oraz bez zastrzeżeń zaakceptował treść SIWZ
wraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami a także warunki umowy ( Formularz nr 1 – Oferta na
wykonanie zamówienia). Zgodnie z pkt 12.2. SIWZ Odwołujący się przedłożył do oferty
wypełnioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych. Na podstawie pkt 14.2. SIWZ cenę oferty
należało obliczyć na podstawie zakresu i ilości zawartych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, a także cen jednostkowych skalkulowanych przez Wykonawcę zgodnie z
zasadami podanymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz
Dokumentacji Projektowej. Odwołujący się obliczył cenę oferty zgodnie z postawionymi przez
Zamawiającego wymogami i nie miał obowiązku załączyć do oferty innych dokumentów,
obrazujących sposób wyliczenia ceny. Jedynie w związku z wezwaniem przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, Odwołujący się
przedstawił wydruk z wewnętrznego programu kalkulacyjnego „ARRIBA”. Odwołujący się
podkreśla, że przedmiotowy wydruk nie stanowi dokumentu wymaganego przez SIWZ i
odzwierciedlenia kosztorysu Zamawiającego, bowiem jest dostosowany do ogólnych potrzeb
Odwołującego się, stąd mogą występować drobne zmiany w nazwach robót, czy też mogą
być nie wyspecyfikowane wszystkie rodzaje prac. Nie oznacza to jednak, że takie roboty nie
zostały uwzględnione przez Odwołującego się w kalkulacji cenowej, bądź zostały określone
niezgodnie ze Specyfikacją Techniczną.
Dodatkowo Odwołujący się podkreśla, że złożone przez niego wyjaśnienia w sprawie
rażąco niskiej ceny zostały przyjęte i zaakceptowane przez Zamawiającego, co potwierdza
brak zarzutu w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r.
Z ostrożności, Odwołujący się odnosi się do zarzutów Zamawiającego w sprawie
pominięcia kosztów niektórych robót oraz niezgodności ze Specyfikacją Techniczną, w
następujący sposób:
1. W wycenie czasowej organizacji ruchu przewidziano wykonanie dojazdów, dojść do
posesji oraz przejść z materiałów rozbiórkowych, robociznę związaną z ustawieniem i
rozebraniem barier ochronnych, które są własnością Odwołującego się. Do
wykonania tego zakresu robót został przewidziany sprzęt używany do robót
podstawowych, a jego koszt uwzględniony został w poszczególnych pozycjach robót
drogowych. Wykonanie i rozbiórka tymczasowych kładek dla pieszych ujęta jest w
pozycjach dotyczących wykonania robót sieciowych – kanalizacja, wodociąg,
gazociąg – zgodnie z wymaganiami zawartymi we właściwych Specyfikacjach
Technicznych.
2. Odnośnie wyceny poz. 4 Tabeli Elementów Rozliczeniowych ul. Górczyńska –
Dekerta, Odwołujący się podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 6
czerwca 2008 r. W tej pozycji skalkulowano rozbiórkę nawierzchni bitumicznej jezdni
zgodnie z udostępnioną planszą robót rozbiórkowych projektu wykonawczego
przebudowy ul. Górczyńska – Dekerta, gdzie zestawiono powierzchnie jezdni o
nawierzchni bitumicznej: ul. Górczyńska – 4005,10 m2, ul. Dekerta – 1836,30 m2.
Zatem uzasadniona jest kalkulacja obejmująca frezowanie nawierzchni.
3. Wycena zagęszczenia koryta uwzględniona jest w poz. 40 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, zgodnie z przywołaną w tej pozycji ST D-04.01.01 (pkt 5.3
wykonanie koryta, pkt 5.4 profilowanie i zagęszczenie podłoża).
4. Wycena poz. 42 Tabeli Elementów Rozliczeniowych przewiduje zastosowanie
własnych szalunków inwentaryzowanych wielokrotnego użytku, których koszt mieści
się w kosztach ogólnych.
5. Zamawiający w modyfikacji SIWZ z dnia 29 kwietnia 2008 r. postanowił, iż warstwa
odsączająca nie będzie wykonywana w ramach przedmiotowego zamówienia, stąd
wątpliwy jest zarzut braku wyceny kosztu transportu kruszywa do warstwy
odsączającej. Z ostrożności Odwołujący się wyjaśnia, że podtrzymuje wyjaśnienia
złożone w załączniku do pisma z dnia 26 maja 2008 r. i zwraca uwagę, iż wywóz
nadmiaru gruntu poza teren budowy obejmuje ilość 7158,30 m3 (poz. 38 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych dotycząca ul. Wyszyńskiego, poz. 19 Tabeli Elementów
Rozliczeniowych dotycząca ul. Górczyńska – Dekerta), natomiast dowóz kruszywa
na warstwę odsączającą obejmuje ilość 2168,66 m3. Różnica wynosi 4989,64 m3 , co
oznacza, że do przywiezienia kruszywa na warstwę odsączającą wystarczy
wykorzystać ok. 30% kursów powrotnych z wywozu.
6. Kierując się zapisem ST D-04.03.01 – uwaga pod pkt 10.2, z którego wynika, że
wszelkie roboty ujęte w specyfikacji należy wykonać w oparciu o aktualnie
obowiązujące normy, Odwołujący się skalkulował ilość emulsji przewidzianą normą
PN-S-96025:2000 „Nawierzchnie asfaltowe”.
7. Cena oczyszczenia podłoża dla ułożenia geosiatki ujęta jest w poz. 51 Tabeli
Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul. Wyszyńskiego, natomiast skropienie
podłoża wyceniono w poz. 49 przedmiotowej Tabeli.
8. Cena materiałów dylatacyjnych stanowi znikomy udział w cenie jednostkowej
podbudowy betonowej w poz. 58 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul.
Wyszyńskiego i mieści się w kosztach ogólnych. Skalkulowany koszt materiałów
dylatacyjnych wynosi ok. 0,30 zł/m2 , natomiast kwota kosztów ogólnych jednostkowo
wynosi w tej pozycji 9,64 zł/m2 .
9. Koszt sprzętu w kalkulacji układania nawierzchni z kostki betonowej mieści się w
kosztach ogólnych związanych z brygadą brukarską.
10. Cena materiałów do mocowania geotkaniny stanowi znikomy udział w cenie
jednostkowej w poz. 84 Tabeli Elementów Rozliczeniowych, dotyczącej ul.
Wyszyńskiego i mieści się w kosztach ogólnych. Ponadto z treści ST D-02.03.01c pkt
5.4 wynika, że aby zapobiec przemieszczaniu np. przez wiatr, pasma należy
przymocować lub chwilowo obciążyć. W uzasadnionych przypadkach wymagane jest
łączenie pasm za pomocą zszycia, czy połączeń specjalnych.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, ewentualnie wezwanie
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów.
Dnia 26 czerwca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego się, iż nie miał możliwości zajęcia
stanowiska w sprawie dysponowania odpowiednią osobą na stanowisko Kierownika Robót
Sanitarnych. Tymczasem, w toku postępowania wyjaśniającego, Odwołujący się został
wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi z dnia 6 czerwca 2008 r.
Odwołujący się wyjaśnił, iż dysonowanie Kierownikiem Robót Sanitarnych jest konsekwencją
wyboru podwykonawcy robót sanitarnych, który zgłasza swoich pracowników na stanowiska
kierowników robót. Po zapoznaniu się z treścią tego wyjaśnienia, p. Henryk J. ponownie
oświadczył, że nie będzie pełnił tej funkcji oraz, że nie ma zawartej umowy o pracę z żadną
firmą składającą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Poza tym z umowy pomiędzy
P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. a p. Henrykiem J. wynika, iż wskazana osoba nie mogłaby
wykonywać robót w ramach przedmiotowego zamówienia, gdyż przedmiotowa umowa
przestaje obowiązywać dnia 30 lipca 2008 r., natomiast zakończenie realizacji robót ustalone
zostało na dzień 30 października 2009 r. Ponadto przedmiotowa umowa dotyczy tylko
współpracy p. Henryka J. z firmą P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. w zakresie jej udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Zatem oświadczenie woli P.P.H.U. „KONCEPT” Sp.
z o.o. przekracza upoważnienie wynikające z umowy, wobec czego należy uznać je za
nieważne.
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na postanowienia rozdziału 3 Warunki
Szczegółowe, Subklauzula 4.4 SIWZ, zgodnie z którymi wprowadzenie podwykonawcy na
wskazany w ofercie zakres robót Wykonawca winien zgłosić przynajmniej na 7 dni przed
planowanym terminem wprowadzenia podwykonawcy. W terminie 7 dni od daty otrzymania
zgłoszenia Inżynier zaakceptuje propozycje podwykonawcy lub wniesie uzasadnienie
sprzeciwu. W sytuacji, gdy Inżynier nie zaakceptuje podwykonawcy robót sanitarnych,
wówczas wskazany w ofercie kierownik robót również nie będzie uczestniczył w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Zatem niedopuszczalne jest, aby wykonawca dla
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego wskazywał
osoby, którymi dysponuje podwykonawca. Przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy jedynie
wykonawcy, podobnie jak pkt 6.2.2 SIWZ, który mówi o kluczowym personelu Wykonawcy.
Jeżeli Odwołujący się samodzielnie nie spełniał warunków określonych w SIWZ, mógł złożyć
ofertę wspólną z innym wykonawcą. Wskazując na osobę p. Henryka J., jako kluczowy
personel Wykonawcy, złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentów jest bezzasadny. Odwołujący się załączył do oferty wymagane
oświadczenie, które nie było opatrzone błędem, natomiast zawierało nieprawdziwe
informacje. Złożenie fałszywego oświadczenia jest uchybieniem, którego nie da się już
naprawić w toku postępowania, nie jest bowiem możliwe zastąpienie informacji
nieprawdziwych, prawdziwymi.
Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, iż zapoznał się z wyjaśnieniami
Odwołującego się dotyczącymi rażąco niskiej ceny. W wyniku przeprowadzonej analizy
Zamawiający stwierdził, że treść oferty Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ, o czym
poinformował w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że
zgodnie z pkt 14.3 SIWZ przedmiotowe zamówienie będzie realizowane metodą obmiarową.
Oznacza to, że wynagrodzenie wykonawcy stanowi wynik iloczynu ilości wykonanych robót i
cen jednostkowych, podanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, załączonych do oferty.
Tymczasem kalkulacje Odwołującego się, zawarte w przedmiotowej Tabeli nie zawierały
wszystkich elementów w cenie jednostkowej, a które określają Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne. Pominięcie jakiegokolwiek elementu musi skutkować odrzuceniem oferty, jako
nie odpowiadającej wymaganiom SIWZ.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i dnia 1 lipca 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W rozdziale 6 Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 6.1.2 SIWZ, Zamawiający
postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, to jest spełniający następujące
warunki: m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Konkretyzując w pkt 6.2.2 SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego Zamawiający wskazał,
że kluczowy personel Wykonawcy musi posiadać doświadczenie i kwalifikacje zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, przy czym kluczowy personel stanowią: Kierownik Budowy –
branża drogowa, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Robót Sanitarnych, Kierownik
Robót Elektrycznych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawcy składający
wspólnie ofertę muszą łącznie spełniać ww. wymagania. Na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku Zamawiający żądał (pkt 12.2.7 SIWZ) wykazu Kluczowego
Personelu, który będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat kwalifikacji zawodowych i doświadczenia (wypełniony Formularz Nr 5 załączony do
SIWZ).
W ofercie Odwołującego się, w Formularzu Nr 5, wskazano kluczowy personel
Wykonawcy przeznaczony do realizacji zadania, m.in. funkcję Kierownika Robót Sanitarnych
miał pełnić p. Henryk J.
Pismem z dnia 4 czerwca 2008 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia zawartego w Formularzu
Nr 5 wskazując, że oczekuje informacji, czy i na jakich zasadach Odwołujący się dysponuje
wskazanymi osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. Dnia 6 czerwca 2008 r.
Odwołujący się wyjaśnił, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Budowy i Kierownika
Robót Drogowych są pracownikami Odwołującego się, natomiast Kierownika Robót
Sanitarnych p. Henryka J. wskazał podwykonawca P.P.H.U. „Koncept” Sp. z o.o., (zgodnie
ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 22 kwietnia 2008 r.), zaś Kierownikiem Robót
Elektrycznych będzie współwłaściciel PUB-M „ELEKTROGROM” p. Ryszard S., również
podwykonawca Odwołującego się (zgodnie ze zobowiązaniem do współpracy z dnia 5 maja
2008 r.).
Na dzień 13 maja 2008 r. P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. złożył oświadczenie, że w
przedmiotowym zamówieniu zobowiązuje się do wykonania robót sanitarnych, a funkcję
Kierownika Robót Sanitarnych będzie pełnił p. Henryk J., z którym, na dzień składania ofert,
ma zawartą umowę na wykonywanie przedmiotowych obowiązków (oświadczenie załączone
do protestu).
Jednocześnie Zamawiający dysponuje oświadczeniem z dnia 28 maja 2008 r. p. Henryka
J., zgodnie z którym nie wyraża zgodny na objęcie stanowiska Kierownika Robót Sanitarnych
w ramach kontraktów realizowanych przez Odwołującego się. Ponadto oświadcza, że jego
dane osobowe podawane w ofertach składanych przez Odwołującego się rozpowszechniane
są bez jego wiedzy. Dodatkowo, dnia 10 czerwca 2008 r. p. Henryk J., w piśmie
adresowanym do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp. oświadczył, że nie był związany
żadną umową o pracę z firmami, które przedstawiły jego osobę w ofertach przetargowych na
wykonanie remontu ul. Wyszyńskiego w Gorzowie Wlkp. i nie podejmuje się pełnienia
obowiązków kierownika budowy i robót w branży sanitarnej.
W związku z wniesieniem protestu przez Odwołującego się, Zamawiający zwrócił się do
P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. o przesłanie umowy zawartej z p. Henrykiem J. na
wykonywanie obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych. Dnia 23 czerwca 2008 r. została
przesłana umowa zlecenie, zawarta 1 stycznia 2008 r. pomiędzy wskazanymi stronami,
której przedmiotem jest współpraca w zakresie organizacji przetargów oraz zgoda na
przedłożenie dokumentów zawodowych (uprawnień do kierowania robotami w zakresie sieci
instalacji sanitarnych oraz sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych i gazowych) w
wymienionym zakresie oraz w przypadku udzielenia zamówień zleceniodawcy, wykonywanie
obowiązków kierownika robót. Rozpoczęcie prac nastąpi 1 stycznia 2008 r., a zakończenie
30 lipca 2008 r. Jednocześnie 1 stycznia 2008 r. Henryk J. złożył oświadczenie, w którym
wyraził zgodę na zgłoszenie przez P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. (jak można wnioskować
z treści oświadczenia) jego osoby na kierownika robót sanitarnych przy realizacji zamówień
publicznych.
Wobec tak poczynionych ustaleń faktycznych, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,
że norma art. 22 ust. 1 ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp. Zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez podmiot,
który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego. W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest Odwołujący
się, stąd powinien posiadać zdolność do wykonania zamówienia. Udział podwykonawców
ogranicza się jedyne do realizacji części zamówienia i w żadnym razie nie może mieć
wpływu na ocenę zdolności wykonawcy. Ustawodawca stworzył możliwość powierzenia
części zamówienia podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania.
Odwołujący się nie jest więc uprawniony do posługiwania się osobami, którymi dysponuje
podwykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie
Odwołującego się, polegające na wskazaniu potencjału kadrowego spośród osób
związanych z podwykonawcą (Kierownik Robót Sanitarnych) jest nieprawidłowe w świetle
przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu pozbawiony jest możliwości wzięcia w nim udziału.
Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca musi podjąć decyzję, czy tworzy
konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyż samodzielnie nie będzie zakwalifikowany
do udziału w postępowaniu. Odwołujący się miał więc wybór w tym zakresie, mógł utworzyć
konsorcjum albo wskazać na Kierownika Robót Sanitarnych własnego pracownika (jak
wynika bowiem z wyjaśnień Odwołującego się z dnia 6 czerwca 2008 r., zatrudnia on
kierowników robót wszystkich branż) lub chociażby p. Henryka J., gdyby bezpośrednio z tą
osobą nawiązał współpracę.
W tym stanie rzeczy Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jednakże
Zamawiający wykluczył Odwołującego się z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający uznał
bowiem, wobec oświadczeń złożonych przez p. Henryka J. dnia 28 maja 2008 r. oraz 10
czerwca 2008 r., że treść oświadczeń Odwołującego się zawartych w Formularzu Nr 5, a
odnoszących się do Kierownika Robót Sanitarnych, jest nieprawdziwa. Tymczasem
zauważyć należy, że pierwsze z oświadczeń dotyczy braku zgody na objęcie spornego
stanowiska i posługiwania się danymi zawodowymi bez wiedzy zainteresowanego. Z
oświadczenia tego nie wynika jednak, że dotarło ono do Odwołującego się, czy też jego
podwykonawcy. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 61 § 1 k.c oświadczenie woli, które
ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że
mogła zapoznać się z jego treścią. Podobnie drugie oświadczenie, w którym p. Henryk J.
stwierdza, że nie podejmuje się pełnienia obowiązków Kierownika Robót Sanitarnych w
przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga również, że drugie z oświadczeń jest
skierowane do Urzędu Miejskiego w Gorzowie Wlkp.
W tych okolicznościach twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania nie znajdują uzasadnienia.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że Odwołujący się miał wiedzę co do
okoliczności stwierdzonych przez p. Henryka J. Co więcej, Odwołujący się posiadał
zobowiązanie do współpracy ze strony P.P.H.U. „KONCEPT” Sp. z o.o. w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, z którego wynikało, że p. Henryk J. będzie współpracownikiem
Odwołującego się w charakterze Kierownika Robót Sanitarnych (pismo z dnia 22 kwietnia
2008 r.), zaś o przedmiotowych oświadczeniach dowiedział się z odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do uznania, że Odwołujący się złożył
nieprawdziwe informacje. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Odwołujący się nie wykazał, na czym polega
ewentualne naruszenie przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, stąd zarzut ten zależy uznać za
chybiony.
Przyznać należy rację Zamawiającemu, o czym była mowa wyżej, iż spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczy jedynie wykonawcy, nie jest więc możliwe łączenie
potencjałów w tym zakresie z podwykonawcą. Skoro tak, to ewentualne wykluczenie
wykonawcy z postępowania może nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W
badanym stanie faktycznym, Odwołujący się wskazał na Kierownika Robót Sanitarnych
osobę, którą dysponuje podwykonawca, zatem nie ma możliwości uznania, że Odwołujący
się spełnił warunek w zakresie potencjału kadrowego. Stąd zarzut, że umowa zlecenia
zawarta z p. Henrykiem J., obowiązuje do dnia 30 lipca 2008 r. pozostaje bez wpływu na
ocenę stanu prawnego. Jednakże wskazana okoliczność braku zdolności do wykonania
zamówienia nie powoduje obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą i opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w tych okolicznościach,
Zamawiający zobowiązany jest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów. Uznanie za uzasadniony dotychczasowego poglądu (przed
nowelizacją z 2007 r.) o braku obowiązku wezwania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów świadczących o braku spełniania warunków wprost prowadziłoby do nierównej
sytuacji wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Oto bowiem wykonawca nie
spełniający warunków, który złożył stosowny dokument, byłby wykluczony z postępowania o
zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, natomiast wykonawca,
który na dzień składania ofert również nie spełnia warunków, ale nie złożył wymaganego
dokumentu byłby wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zatem zarzut naruszenia
powołanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp również znalazł potwierdzenie.
Na marginesie należy dodać, że czynności Zamawiającego podjęte w celu weryfikacji
oświadczeń Odwołującego się były uprawnione. Zamawiający bowiem, kiedy uzyska wiedzę
na temat informacji składanych przez wykonawców z własnych źródeł jest zobowiązany
zbadać, czy nie zachodzi okoliczność złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania, a w konsekwencji, czy nie zachodzi przesłanka do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp może zaktualizować się na każdym etapie postępowania.
Ustawodawca przewidział również możliwość żądania wyjaśnień w zakresie oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza to jednak, że dla
oceny sytuacji nie może posłużyć się wiedzą, czy informacjami pochodzącymi od innych
podmiotów.
Zauważyć należy również, że Zamawiający w swoich działaniach wykazuje się wysoką
niekonsekwencją. Nie zakwestionował bowiem kandydatury na stanowisko Kierownika Robót
Elektrycznych, który również nie znajduje się w dyspozycji Odwołującego się, a jego
podwykonawcy.
Zamawiający w pkt 12.2.2. SIWZ postanowił, że zawartość oferty stanowi wypełniona
Tabela Elementów Rozliczeniowych, zaś zgodnie z pkt 14.2. SIWZ cenę oferty należy
obliczyć na podstawie zakresu i ilości – zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
oraz cen jednostkowych skalkulowanych przez wykonawcę zgodnie z zasadami podanymi w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót oraz Dokumentacji Projektowej.
Na stronach 3-14 oferty Odwołującego się znajduje się wypełniona przedmiotowa Tabela,
która jest identyczna z wzorem Zamawiającego, co stanowi, że odpowiada treści SIWZ (pkt
27 SIWZ). Okoliczność tę strony przyznały również na rozprawie. W związku z powyższym
Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że kwestionowana oferta nie odpowiada treści
SIWZ, a w konsekwencji, że podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że podstawą oceny była Tabela Elementów
Rozliczeniowych, a nie wydruki z programu kalkulacyjnego Odwołującego się. Nie jest
prawdą, jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, że „Odwołujący się dołączył do
oferty kalkulacje w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”. Odwołujący się jedynie wycenił
poszczególne pozycje Tabeli, a przedstawienie sposobu kalkulacji nie było przez
Zamawiającego wymagane. Skoro przedmiotowa Tabela, będąca w istocie kosztorysem
ofertowym, nie zawierała błędów i była kompletna w stosunku do przedmiaru, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie posiadał uprawnienia do stwierdzenia, że treść
ofert nie odpowiada treści SIWZ, co stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Prowadzenie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, miało służyć stwierdzeniu ewentualnie tej okoliczności.
Jednakże zarówno w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r., rozstrzygnięciu protestu, jak i w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie podnosi okoliczności stwierdzenia rażąco niskiej
ceny, a dokonuje zmiany kwalifikacji wyjaśnień Odwołującego się, które uznaje, że stanowią
podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ. Z takim stanowiskiem
Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza nie może się zgodzić. Prowadzenie
postępowania wyjaśniającego, dotyczącego rażąco niskiej ceny, determinuje charakter
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego się. Sam Zamawiający bowiem w piśmie z dnia
21 maja 2008 r. żądał przedstawienia w szczególności elementów mających wpływ na ceny
jednostkowe poszczególnych robót. Z tego wynika, że Odwołujący się mógł ograniczyć się
do wskazania jedynie elementów istotnych cenotwórczo, co jak wynika z załączonych
wyjaśnień uczynił. Stwierdzenie zatem na tej podstawie braku ujęcia kosztów w
poszczególnych pozycjach robót Tabeli Elementów Rozliczeniowych, nie jest możliwe.
Bez znaczenia dla stwierdzenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, jest
okoliczność podnoszona przez Zamawiającego, iż kontrakt będzie rozliczany metodą
obmiarową. Oznacza to jedynie tyle, że Zamawiający dokona zapłaty za roboty faktycznie
wykonane według cen jednostkowych określonych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się w kwocie
3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić