Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 702/08

WYROK
z dnia 23 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", 42-100
Kłobuck, ul. Górnicza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40-017 Katowice, ul. Myśliwska 5
protestu z dnia 25.06.2008r.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie budownictwa drogowego.
Jacek Sztolcman", 42-100 Kłobuck, ul. Górnicza 1 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie

budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", 42-100 Kłobuck,
ul. Górnicza 1,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Pana Jacka Sztolcmana, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", 42-100 Kłobuck,
ul. Górnicza 1.



U z a s a d n i e n i e

W dniu 18.06.2008r. Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na
wykonanie odnów nawierzchni dróg krajowych w roku 2008 w technologii cienkich warstw na
zimno ze wzmocnieniem i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 25.06.2006r. Pan Jacek Sztolcman, zam. 42-130 Wręczyca Wielka, ul. Prusa 26/12,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ,,MEGA BRUK. Usługi w zakresie
budownictwa drogowego. Jacek Sztolcman", siedziba zakładu głównego: 42-100 Kłobuck,
ul. Górnicza 1 (dalej: Odwołujący) – złożył protest (Zamawiający potwierdza wpływ faksu
z treścią protestu w dniu 25.06.2008r.), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 04.07.2008r.
poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego.
Odwołujący w dniu 09.07.2008r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego), wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, naruszył przepisy art. 7 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655;
dalej: Prawo zamówień publicznych) i par. 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r., dalej: Rozporządzenie), wobec czego wniósł o zmianę postanowień,
zawartych w pkt 7.2.4 SIWZ.
Protest uzasadniono posługując się argumentem, iż warunek udziału w postępowaniu nie
może wyróżniać niektórych spośród wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
zbyt szczegółowo określił rodzaje robót budowlanych, które uznaje za podobne do
przedmiotu zamówienia, co utrudnia konkurencję, uniemożliwiając złożenie oferty niektórym
firmom. Ponadto zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego, nie występują
rodzaje robót wymienione przez Zamawiającego w pkt 7.2.4 SIWZ, lecz tylko roboty
drogowe, roboty budowlano-montażowe itp.
Ponadto Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu polegający na
realizacji wzmocnienia siatką wyłącznie stalową oraz warunek realizacji technologii cienkich
warstw na zimno.

Zamawiający oddalając protest stwierdził, że określony przez niego warunek w zakresie
doświadczenia zawodowego nie jest sprzeczny z Prawa zamówień publicznych, a rolą
Zamawiającego jest takie opisanie warunku udziału w postępowaniu, aby możliwe było
wyłonienie wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zadań podobnych do
przedmiotu postępowania.
W odwołaniu Odwołujący podtrzymał argumentację protestu, a ponadto wskazał na
klasyfikację PKD, która może pełnić rolę pomocniczą przy klasyfikacji poszczególnych
rodzajów działalności, za pomocą sekcji, działów, grup, klas i podklas. Odwołujący stwierdził,
że Zamawiający nie może żądać ,,zakresu doświadczenia w wymiarze przekraczającym
rodzaje robót, określone w PKD".
W odwołaniu Odwołujący wniósł o przeprowadzeniu dowodu ze SIWZ innego postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego na okoliczność, że w innym postępowaniu warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego określono w inny sposób.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego dotyczących
warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty,
nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu, podniesionego w proteście, a następnie podtrzymanego
w odwołaniu, iż Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, Izba stwierdziła, że nie jest on uzasadniony.
Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia zawodowego w sposób następujący:
,,Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował (zakończył) co najmniej 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii
cienkich warstw na zimno, 100 000 m2 nawierzchni drogowych w technologii betonu
asfaltowego, 50 000 m2 wzmocnienia nawierzchni siatka stalową.” (pkt 7.2.4 SIWZ i III.2).4)
ogłoszenia).
Po analizie postanowień SIWZ dotyczących przedmiotu zamówienia, skład orzekający KIO
stwierdził, że przedmiot zamówienia obejmuje m. in. wykonanie warstwy wiążącej,
wyrównanie istniejącej nawierzchni masą do mikrodywanów na zimno, wykonanie warstwy
ścieralnej w postaci mikrodywanu na zimno na całej szerokości jezdni. Przedmiot
zamówienia został opisany szczegółowo w załącznikach technicznych do SIWZ (opisano
zarówno metodę, jak i sprzęt, jakim należy się posługiwać i materiały).
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że wybór technologii dokonał przed wszczęciem
postępowania. Dokonując wyboru, kierował się własnym doświadczeniem - technologia
cienkich warstw na zimno, już wcześniej przez niego stosowana, sprawdziła się.

Porównując wymogi Zamawiającego, opisane w pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, Izba stwierdziła, że Zamawiający
określił warunki udziału w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował wymaganego zakresu ilościowego prac, lecz tylko określenie
rodzaju robót - odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia - na zbyt wysokim
stopniu szczegółowości.

W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, określenie przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wysokiego stopnia
szczegółowości nie jest sprzeczne, wbrew stanowisku Odwołującego, z przepisami Prawa
zamówień publicznych i aktów wykonawczych.
Na podstawie par. 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Zamawiający ma prawo wymagać
wykazania się wykonaniem robót m.in. ,,odpowiadających rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia".
Użyte w tym kontekście przez ustawodawcę słowo ,,rodzaj" nie pokrywa się znaczeniowo
z pojęciami wskazanymi przez Odwołującego (którymi posługuje się Prawo budowlane
i Polska Klasyfikacja Działalności). Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak
określić warunki udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich wykonawców,
którzy mają doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt
wysokie (utrudni to uczciwą konkurencję), ani zbyt niskie (przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia). Zamawiający w sposobie określenia
warunków udziału w postępowaniu nie jest związany przepisami ustaw szczegółowych
(Prawa Budowlanego czy innych), może nawet używać języka potocznego – przy
zastrzeżeniu jednak, że warunek zostanie opisany w sposób czytelny, tj. jasny
i jednoznacznie zrozumiały dla uczestników postępowania (z założenia - profesjonalistów
w danej branży). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i jednoznaczny, ale wg Odwołującego –
zbytnio szczegółowo wskazano roboty, które Zamawiający uzna za podobne do przedmiotu
zamówienia.
W przepisach Prawa zamówień publicznych nie określono jednak stopnia szczegółowości,
z jakim zamawiający powinien opisać warunek udziału; stopień ten zależy od przedmiotu
zamówienia i powinien być dostosowany do jego charakteru. Nie ulega wątpliwości, iż przy
planowych pracach remontowych stopień szczegółowości w opisaniu przez zamawiającego
doświadczenia zawodowego może być bardzo wysoki, ponieważ wyłoniony w drodze
postępowania wykonawca będzie ingerował w materię już istniejącą.

Analiza oprotestowanych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu
wskazuje, że wątpliwości co do zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych mogą
budzić jedynie dwie kwestie poruszone przez Odwołującego:
1) wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji wzmocnień siatką stalową,
w kontekście twierdzeń Odwołującego (str. 2 protestu), że technologia wzmacniania
nawierzchnią siatką innego rodzaju nie różni się od technologii wzmacniania siatką stalową,
co ma wpływ na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do tego aspektu zarzutu podnoszonego przez Odwołującego, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, iż sposób
montażu siatki innego rodzaju jest na tyle podobny do sposobu montażu siatki stalowej, że
wykazanie się wykonaniem prac w tym zakresie mogłoby świadczyć o realizacji zamówienia
podobnego do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w specyfikacji technicznej stanowiącej
załącznik do SIWZ oznaczony „D – 05.03.26 d” dokładnie opisał metodę wzmacniania siatką
stalową, a Odwołujący nie opisał metody wzmacniania inną siatką (np. siatką z geowłókniny),
zatem Izba nie mogła przyjąć za udowodnione twierdzeń Odwołującego, że metody te są
podobne.
2) Zamawiający, wymagając wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonywaniu
prac w technologii cienkich warstw na zimno eliminuje tym samym wykonawców
posiadających doświadczenie ,,w budownictwie drogowym”, co skutkuje realizacją
odnowienia nawierzchni przy pomocy mniej trwałej metody odnowy.
Odnosząc się do powyższego stwierdzenia Odwołującego, Izba stwierdziła, że nie
jest ono uzasadnione.
Po pierwsze, rozszerzenie oczekiwań Zamawiającego wyłącznie do ogólnego doświadczenia
w budownictwie drogowym, byłoby zbyt liberalnym określeniem warunku udziału
w postępowaniu i nie prowadziłoby do dopuszczenia tylko takich wykonawców, którzy
realizowaliby prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Po drugie, przedmiotem protestu nie był w istocie zarzut, że Zamawiający wybrał
niewłaściwą technologię czy nie dopuścił zastosowania technologii równoważnych, nie
wskazano w tym zakresie żadnych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący jedynie stwierdził, że określony w pkt 7.2.4 SIWZ warunek udziału w zakresie
technologii szczególnego rodzaju ogranicza uczciwą konkurencję. Krajowa Izba Odwoławcza
jednak uznała za zasadne odnieść się do tej kwestii (mimo że sposób opisania
kwestionowanych rozwiązań nie wypełnia w całości warunków formalnych zarzutu,
mogących stanowić podstawę protestu), ponieważ gdyby twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie uznane były za zasadne, to mogłyby to stanowić ewentualną okoliczność będącą
podstawą unieważnienia postępowania z urzędu (art. 191 ust 3 zd. pierwsze w zw. art. 93
ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych).
Rozpatrując powyższe zagadnienie, Izba stwierdziła, co następuje:
Nie jest przedmiotem sporu, iż w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wykonanie odnów
nawierzchni w określonej technologii (cienkich warstw na zimno), Zamawiający nie dopuścił
składania ofert wariantowych (pkt II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu), co nie było przedmiotem
protestu. Tylko dopuszczenie składania oferty wariantowej (tj., zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych, takiej, która przewidywałaby zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez

Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego) mogłoby umożliwić
zaproponowanie innej technologii, niż wymagana przez Zamawiającego – w konsekwencji
czego, gdyby Zamawiający dopuścił składanie ofert wariantowych, a określenie warunku
udziału w postępowaniu zawęził tylko do doświadczenia w realizacji technologii cienkich
warstw na zimno, wówczas zarzut, że warunek jest określony nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia i w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, należałoby uznać za zasadny.
Izba stwierdziła jednak, iż ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii nie
jest sprzeczne z Prawa zamówień publicznych, a w szczególności nie jest sprzeczne z art.
29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - zabraniającym opisywania przedmiotu zamówienia
przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy "lub równoważny" - ponieważ przepis ten nie dotyczy technologii wykonania
zamówienia. Zatem Zamawiający, skoro nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie ma
podstaw dopuszczać składania ofert proponujących technologię
,,równoważną” i dopuszczania do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
doświadczenie w realizacji technologii ,,równoważnej” (w rozumieniu: technologia podobna,
dająca podobny efekt), o ile na żadnym etapie postępowania odwoławczego nie wykazano,
iż doświadczenie w realizacji innych technologii pozwala na satysfakcjonujące
Zamawiającego wykonanie prac w technologii cienkich warstw na zimno.

Odwołujący nie wykazał, że warunki określone przez Zamawiającego ograniczają
uczciwą konkurencję – przeciwnie, uznał na rozprawie za możliwe, że kilka firm budowlanych
może takie doświadczenie posiadać, jednak zdaniem Odwołującego, kilka firm to niewiele,
biorąc pod uwagę, że w branży budownictwa drogowego działa ich co najmniej kilkadziesiąt.
Izba wobec powyższego stwierdziła, że w takich okolicznościach nie można stwierdzić
naruszenia uczciwej konkurencji – nie można uznać bowiem, że szczególne, lecz
dostosowane do przedmiotu zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczają uczciwą
konkurencję.
W związku z podnoszonym przez Odwołującego aspektem ekonomicznym wybranej
przez Zamawiającego technologii, wskazuje się, iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
wyłącznie ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił
się Zamawiający, i nie jest organem właściwym do oceniania celowości wydatkowania
środków publicznych.

Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego, na okoliczność, iż Zamawiający
w postępowaniu na ,,Rehabilitację nawierzchni DK-43 odc. Kłobuck - Częstochowa oraz

remont mostu nad rzeką Biała Oksza" (wniosek został rozszerzony na rozprawie
o dokumentację postępowania na ,,Przebudowę skrzyżowania drogi krajowej nr 1 z drogą
wojewódzką nr 789 w miejscowości Koziegłowy”) inaczej (szerzej) określił warunki udziału
w postępowaniu, niż w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie. W kompetencji KIO
nie mieści się porównywanie SIWZ z różnych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego; Izba bada, czy w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisu prawa
interes prawny wykonawcy poniósł uszczerbek w danym, konkretnym postępowaniu, co
wobec zarzutów podniesionych w proteście ograniczało się do zbadania, czy warunki
określone przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4. SIWZ są adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Izba oddaliła również wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie przesłuchania
Zamawiającego na okoliczność, ile firm w przeciągu ostatnich 5 lat wykonywało na rzecz
Zamawiającego roboty zgodnie z pkt 7.2.4 SIWZ, odnośnik 1. Okoliczność ta w ocenie Izby
nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem Zamawiający nie ogranicza swoich wymagań
wyłącznie do doświadczenia w pracach wykonywanych na swoją rzecz, a doświadczenie
w realizacji tej technologii można było zdobyć poza zasięgiem terytorialnym Zamawiającego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.


O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.
4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………