KIO/UZP 710/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 710/08 1 z 11
Sygn. akt KIO/UZP 710/08
WYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:
Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PBM
– śAK Zakład Instalacyjno – Budowlany
ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej
ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r., przy udziale przy udziale XXX
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego oraz
1. Przedsiębiorstwa Budowlanego POLBUD Sp. z o.o.
ul. świrki i Wigury 61, 17-100 Bielsk Podlaski,
2. FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 710/08 2 z 11
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Waldemara śaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK Zakład Instalacyjno –
– Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Waldemara śaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK Zakład Instalacyjno –
– Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 1 799 zł 50 gr (słownie: tysiąc siedemset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) przez Waldemara
śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK
Zakład Instalacyjno – Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa
na rzecz Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej ul. Krasińskiego
54, 01-755 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PBM – śAK Zakład Instalacyjno – Budowlany ul. Świerszcza 50,
02-401 Warszawa.
KIO/UZP 710/08 3 z 11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
budynku nr 1 Szpitala – II etap przy ul. Krasińskiego 54/56 w Warszawie,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE 2 kwietnia
2008 r. pod numerem 2008/S 64-086418. Wartość zamówienia wynosi
23.441.000 zł, tj. 6.046.013,77 euro.
Informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez POLBUD Sp. z o.o., Odwołujący otrzymał 20 czerwca 2008 r. Na tę
decyzję Zamawiającego Odwołujący złożył protest 27 czerwca 2008 r., który
Zamawiający oddalił 4 lipca 2008 r.
9 lipca 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 14 lipca 2008 r.).
Protest dotyczył następujących czynności Zamawiającego: badania
i oceny ofert, wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia
z postępowania POLBUD Sp. z o.o., co, zdaniem Odwołującego, naruszyło
przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zażądał powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odstąpienia od wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty, wykluczenia z postępowania POLBUD Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty,
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ, pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie przesłał on
„Wykazu wykonanych robót budowlanych” i odrzucił on jego ofertę na
KIO/UZP 710/08 4 z 11
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (wykaz ten znajdował się w spisie załączników, natomiast nie
został załączony do pisma przewodniego).
Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy musieli
wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie
wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany od podstaw
jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby zdrowia
służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki zdrowotnej,
przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium medyczne,
sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji
medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m2 i wartości minimum
3.000.000 PLN.
Z brzmienia powyższego warunku nie wynika, iż wykonawca musi to zrobić
w formie wykazu (tym bardziej, iż przedstawiając jedne roboty budowlane nie
może on sporządzić wykazu, który ze swojej istoty powinien dotyczyć
wyliczenia więcej niż jednego elementu). Natomiast z przedstawionych
referencji dla budynku Centralnej Sterylizacji Oddziału Laryngologicznego,
Oddziału Ortopedii i Chirurgii oraz Bloku Operacyjnego o pow. 13.506 m3
i wartości 6.666.573 PLN wynika jednoznacznie, iż powyższy warunek został
spełniony. Katalog przesłanek odnoszących się do wykluczenia wykonawców
nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu, ale wynika to z dokumentów innych niż żądane lub
złożonych w odmiennej formie. Nie zaistniały więc przesłanki do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z jego brzmienia, nie ma zastosowania
do przetargu nieograniczonego, ponieważ nie ma możliwości, by wykonawca
uprzednio wykluczony złożył ofertę ani nie występują „zaproszenia
do składania ofert”. Poza tym ofertę taką uznaje się za odrzuconą ex lege.
W stosunku do zarzutu zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty
POLBUD Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z punktem XI ppkt 7
KIO/UZP 710/08 5 z 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożone poręczenie lub
gwarancja wadialna musiały „zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”, natomiast w treści
gwarancji złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. wskazane są następujące
okoliczności: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Różnica
pomiędzy treścią złożonej gwarancji a treścią, jaką powinna ona zawierać
zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i art. 46
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter istotny, trzeba
zatem uznać, że wykonawca nie wniósł wadium, więc Zamawiający miał
obowiązek go wykluczyć zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a taka sytuacja
występuje w treści oferty złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. ponieważ
w następujących pozycjach kosztorysowych występują błędy:
1. gazy medyczne poz. 5 dz. 1 – brak podstawy wyceny, a powinien być
wpis KNNR 5 0408 020 020,
2. instalacja ciepła technologicznego dział 1 poz. 42 – 44 brak w podstawie
wyceny dodatkowego opisu „jw.”,
3. branża budowlana dział 2 poz. 34 brak w podstawie wyceny słowa
„analogia”,
4. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
1 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „podchloryn sodu”
5. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
2 – nieprawidłowa podstawa wyceny KNR-W 2-15 0108-0800 zamiast
KNR-W 2-15 0106-08,
KIO/UZP 710/08 6 z 11
6. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
4 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „z sieci miej., ze studni
ze zb.”,
7. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
5 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „przelew i spust”,
8. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 1 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „węzeł c.o.2, węzeł c.w.1”
9. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 5 w podstawie
wyceny brak części rozwinięcia tej podstawy, tj. opisu „9909-1”,
10. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 6 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1”,
11. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 7 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1 i stp. istniej.”,
12. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 33 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „mal. dwukrotne”.
Przedmiary robót stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.
Tak więc Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej co oznacza, że jest on zobowiązany do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych bowiem nie dokonał czynności, których powinien był dokonać
i dokonał czynności, których nie powinien był dokonać.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający:
1. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie wykluczenia Odwołującego,
stwierdzając, iż, jeśli Odwołujący uważał wezwanie do uzupełnienia
dokumentów za niesłuszne, powinien był złożyć na tę czynność protest,
2. stwierdził, iż twierdzenie, że Polbud Sp. z o.o. nie wniosła wadium nie
znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym,
3. pomimo wymienionych braków kosztorysu, opis pozycji, jednostka miary,
ilość jest zgodna z zapisami przedmiaru, a cena i wartość pozycji jest
KIO/UZP 710/08 7 z 11
również prawidłowa, natomiast brak numeru KNNR i KNR można uznać
za błąd pisarski nie mający wpływu na wycenę oferty.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył odwołanie,
w którym powtórzył zarzuty i żądania zawarte proteście.
Skład orzekający Izby, na podstawie przedstawionej dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń uczestników postępowania złożonych podczas
rozprawy, ustalił i zważył: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes
prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów
stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy
musieli wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie należycie wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany
od podstaw jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby
zdrowia służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki
zdrowotnej, przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium
medyczne, sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład
rehabilitacji medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m2 i wartości
minimum 3.000.000 PLN.
Odwołujący do swojej oferty dołączył wykaz robót budowlanych wykonanych
wyłącznie przez pana Krzysztofa Głąba prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą REMBUD, w związku z czym 17 czerwca 2008 r.
Zamawiający wezwał go do uzupełnienia tego dokumentu (wykazu robót).
KIO/UZP 710/08 8 z 11
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu „List
referencyjny” wystawiony 18 czerwca 2008 r. przez K.T.S. Elpom S.A.
dotyczący modernizacji pawilonu nr I w ramach restrukturyzacji Zespołu
Szpitali w Dziekanowie Leśnym wykonywanych przez PBM śak (w spisie
załączników do pisma przewodniego figuruje on jako „Wykaz wykonanych
robót”).
Z treści tego listu referencyjnego oraz oświadczenia Odwołującego złożonego
podczas rozprawy wynika, iż przedstawione roboty budowlane są w trakcie
realizacji, w związku z powyższym warunek postawiony przez Zamawiającego
nie został spełniony. Z treści warunku, jak również brzmienia § 1 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iż roboty budowlane wykazane
na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia muszą być
wykonane, tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony. Ponieważ
dla uznania, iż warunek został spełniony, muszą być spełnione wszystkie
jego elementy to, że powierzchnia użytkowa przekracza 1200 m2, a wartość
już odebranych protokołami częściowymi robót przekracza 3.000.000
złotych, nie jest wystarczające.
Z uwagi na to, iż list referencyjny nie potwierdza spełniania warunku,
rozważania, czy sam list referencyjny może takie spełnianie potwierdzić, są
bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z postanowieniem punktu XI ppkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „złożone poręczenie lub gwarancja wadialna musi
zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych”, którego treść brzmi następująco: „Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
KIO/UZP 710/08 9 z 11
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”
W treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez POLBUD Sp. z o.o.
wskazane są następujące warunki zapłacenia kwoty gwarancyjnej przez
gwaranta: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Treści te różnią
się więc tym, iż ominięto słowa „[umowy] w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego”, zamiast „[zabezpieczenia] wymaganego” dodano „na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / regulaminie
przetargu” oraz „wykonawcę” nazwano „Zobowiązanym”.
Skład orzekający Izby uznał, iż, niezależnie od zmiany nazewnictwa, treść
gwarancji odpowiada treści art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ i gwarancja, i ustawa określają te same warunki,
w których Zamawiający uprawniony jest do uzyskania sumy gwarancyjnej
(wadium). Ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się bowiem
właściwym sobie, ogólnym nazewnictwem, natomiast w praktyce
powszechnie stosowane jest, iż gwaranci w gwarancjach używają
nazewnictwa właściwego umowie gwarancji oraz praktyce bankowo –
– ubezpieczeniowej, a nie ustawie Prawo zamówień publicznych. Natomiast
dla ważności gwarancji nie ma znaczenia, czy Polbud Sp. z o.o. zostanie
nazwana „zobowiązanym” czy „wykonawcą”, a umowa umową „w sprawie
zamówienia publicznego”, skoro został określony jej przedmiot. To samo
odnosi się do słów „regulaminie przetargu” alternatywnych do „specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” – skoro w przedmiotowym postępowaniu
występowała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która została
ujęta w treści gwarancji, nie ma znaczenia, iż gwarant dopuszcza, aby
KIO/UZP 710/08 10 z 11
dokument określający warunki przetargu nazywał się regulaminem
przetargu.
Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający słusznie przyjął,
iż gwarancja wadialna jest w tym zakresie poprawna.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści kosztorysu z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby podzielił
stanowisko Zamawiającego, iż, pomimo wymienionych rozbieżności pomiędzy
przedmiarem a kosztorysem treść oferty w znaczeniu „tego, co jest zawarte
w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens czegoś” (za internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66 § 1 kodeksu cywilnego
jest ta sama.
Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do
oferty, lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego – a tym samym – niezgodnością treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania
zamówienia w sposób inny niż przez Zamawiającego wymagany.
W przedmiotowym przypadku nie można uznać, iż Polbud Sp. z o.o.
zaoferowała rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania itd. robót inny niż
określony przez Zamawiającego, a Odwołujący nie wykazał, że Polbud Sp. z
o.o. zastosowała inną podstawę wyceny niż podana przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał więc podstaw do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 710/08 11 z 11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania i zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr
128, poz. 886) uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości połowy kwoty wynikającej z przedstawionej
faktury z uwagi na fakt, iż podczas rozprawy rozpatrywane były łącznie dwa
odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 710/08
WYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:
Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PBM
– śAK Zakład Instalacyjno – Budowlany
ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej
ul. Krasińskiego 54, 01-755 Warszawa
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r., przy udziale przy udziale XXX
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego oraz
1. Przedsiębiorstwa Budowlanego POLBUD Sp. z o.o.
ul. świrki i Wigury 61, 17-100 Bielsk Podlaski,
2. FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 710/08 2 z 11
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Waldemara śaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK Zakład Instalacyjno –
– Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Waldemara śaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK Zakład Instalacyjno –
– Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 1 799 zł 50 gr (słownie: tysiąc siedemset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) przez Waldemara
śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PBM – śAK
Zakład Instalacyjno – Budowlany ul. Świerszcza 50, 02-401 Warszawa
na rzecz Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej ul. Krasińskiego
54, 01-755 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Waldemara śaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PBM – śAK Zakład Instalacyjno – Budowlany ul. Świerszcza 50,
02-401 Warszawa.
KIO/UZP 710/08 3 z 11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
budynku nr 1 Szpitala – II etap przy ul. Krasińskiego 54/56 w Warszawie,
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE 2 kwietnia
2008 r. pod numerem 2008/S 64-086418. Wartość zamówienia wynosi
23.441.000 zł, tj. 6.046.013,77 euro.
Informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez POLBUD Sp. z o.o., Odwołujący otrzymał 20 czerwca 2008 r. Na tę
decyzję Zamawiającego Odwołujący złożył protest 27 czerwca 2008 r., który
Zamawiający oddalił 4 lipca 2008 r.
9 lipca 2008 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 14 lipca 2008 r.).
Protest dotyczył następujących czynności Zamawiającego: badania
i oceny ofert, wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia
z postępowania POLBUD Sp. z o.o., co, zdaniem Odwołującego, naruszyło
przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z czym zażądał powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, odstąpienia od wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty, wykluczenia z postępowania POLBUD Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty,
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ, pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie przesłał on
„Wykazu wykonanych robót budowlanych” i odrzucił on jego ofertę na
KIO/UZP 710/08 4 z 11
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (wykaz ten znajdował się w spisie załączników, natomiast nie
został załączony do pisma przewodniego).
Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy musieli
wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie
wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany od podstaw
jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby zdrowia
służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki zdrowotnej,
przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium medyczne,
sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład rehabilitacji
medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m2 i wartości minimum
3.000.000 PLN.
Z brzmienia powyższego warunku nie wynika, iż wykonawca musi to zrobić
w formie wykazu (tym bardziej, iż przedstawiając jedne roboty budowlane nie
może on sporządzić wykazu, który ze swojej istoty powinien dotyczyć
wyliczenia więcej niż jednego elementu). Natomiast z przedstawionych
referencji dla budynku Centralnej Sterylizacji Oddziału Laryngologicznego,
Oddziału Ortopedii i Chirurgii oraz Bloku Operacyjnego o pow. 13.506 m3
i wartości 6.666.573 PLN wynika jednoznacznie, iż powyższy warunek został
spełniony. Katalog przesłanek odnoszących się do wykluczenia wykonawców
nie uprawnia do wykluczenia wykonawcy, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu, ale wynika to z dokumentów innych niż żądane lub
złożonych w odmiennej formie. Nie zaistniały więc przesłanki do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak wynika z jego brzmienia, nie ma zastosowania
do przetargu nieograniczonego, ponieważ nie ma możliwości, by wykonawca
uprzednio wykluczony złożył ofertę ani nie występują „zaproszenia
do składania ofert”. Poza tym ofertę taką uznaje się za odrzuconą ex lege.
W stosunku do zarzutu zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty
POLBUD Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z punktem XI ppkt 7
KIO/UZP 710/08 5 z 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożone poręczenie lub
gwarancja wadialna musiały „zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne
z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”, natomiast w treści
gwarancji złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. wskazane są następujące
okoliczności: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Różnica
pomiędzy treścią złożonej gwarancji a treścią, jaką powinna ona zawierać
zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i art. 46
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter istotny, trzeba
zatem uznać, że wykonawca nie wniósł wadium, więc Zamawiający miał
obowiązek go wykluczyć zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a taka sytuacja
występuje w treści oferty złożonej przez POLBUD Sp. z o.o. ponieważ
w następujących pozycjach kosztorysowych występują błędy:
1. gazy medyczne poz. 5 dz. 1 – brak podstawy wyceny, a powinien być
wpis KNNR 5 0408 020 020,
2. instalacja ciepła technologicznego dział 1 poz. 42 – 44 brak w podstawie
wyceny dodatkowego opisu „jw.”,
3. branża budowlana dział 2 poz. 34 brak w podstawie wyceny słowa
„analogia”,
4. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
1 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „podchloryn sodu”
5. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
2 – nieprawidłowa podstawa wyceny KNR-W 2-15 0108-0800 zamiast
KNR-W 2-15 0106-08,
KIO/UZP 710/08 6 z 11
6. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
4 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „z sieci miej., ze studni
ze zb.”,
7. branża sanitarna technologia – hydrofornia i zbiorniki wody dział 1 poz.
5 brak w podstawie wyceny dodatkowego opisu „przelew i spust”,
8. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 1 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „węzeł c.o.2, węzeł c.w.1”
9. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 5 w podstawie
wyceny brak części rozwinięcia tej podstawy, tj. opisu „9909-1”,
10. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 6 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1”,
11. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 7 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „układ 1+1 i stp. istniej.”,
12. branża sanitarna instalacja w węźle I etap dział 1 poz. 33 w podstawie
wyceny brak dodatkowego opisu „mal. dwukrotne”.
Przedmiary robót stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.
Tak więc Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej co oznacza, że jest on zobowiązany do powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych bowiem nie dokonał czynności, których powinien był dokonać
i dokonał czynności, których nie powinien był dokonać.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający:
1. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie wykluczenia Odwołującego,
stwierdzając, iż, jeśli Odwołujący uważał wezwanie do uzupełnienia
dokumentów za niesłuszne, powinien był złożyć na tę czynność protest,
2. stwierdził, iż twierdzenie, że Polbud Sp. z o.o. nie wniosła wadium nie
znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym,
3. pomimo wymienionych braków kosztorysu, opis pozycji, jednostka miary,
ilość jest zgodna z zapisami przedmiaru, a cena i wartość pozycji jest
KIO/UZP 710/08 7 z 11
również prawidłowa, natomiast brak numeru KNNR i KNR można uznać
za błąd pisarski nie mający wpływu na wycenę oferty.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący złożył odwołanie,
w którym powtórzył zarzuty i żądania zawarte proteście.
Skład orzekający Izby, na podstawie przedstawionej dokumentacji
postępowania oraz oświadczeń uczestników postępowania złożonych podczas
rozprawy, ustalił i zważył: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes
prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów
stwierdzić należy co następuje.
Zgodnie z postanowieniem punktu VIII ppkt 2 lit. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ubiegający się o zamówienie wykonawcy
musieli wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie należycie wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zrealizowany
od podstaw jako samodzielny obiekt lub zmodernizowany budynek służby
zdrowia służący do celów medycznych takich jak: szpital, zakład opieki
zdrowotnej, przychodnia lekarska, instytut medyczny, laboratorium
medyczne, sanatorium, uzdrowisko, dom opieki społecznej, zakład
rehabilitacji medycznej, o powierzchni co najmniej 1200 m2 i wartości
minimum 3.000.000 PLN.
Odwołujący do swojej oferty dołączył wykaz robót budowlanych wykonanych
wyłącznie przez pana Krzysztofa Głąba prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą REMBUD, w związku z czym 17 czerwca 2008 r.
Zamawiający wezwał go do uzupełnienia tego dokumentu (wykazu robót).
KIO/UZP 710/08 8 z 11
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przekazał Zamawiającemu „List
referencyjny” wystawiony 18 czerwca 2008 r. przez K.T.S. Elpom S.A.
dotyczący modernizacji pawilonu nr I w ramach restrukturyzacji Zespołu
Szpitali w Dziekanowie Leśnym wykonywanych przez PBM śak (w spisie
załączników do pisma przewodniego figuruje on jako „Wykaz wykonanych
robót”).
Z treści tego listu referencyjnego oraz oświadczenia Odwołującego złożonego
podczas rozprawy wynika, iż przedstawione roboty budowlane są w trakcie
realizacji, w związku z powyższym warunek postawiony przez Zamawiającego
nie został spełniony. Z treści warunku, jak również brzmienia § 1 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iż roboty budowlane wykazane
na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia muszą być
wykonane, tj. cały kontrakt musi być zrealizowany, zakończony. Ponieważ
dla uznania, iż warunek został spełniony, muszą być spełnione wszystkie
jego elementy to, że powierzchnia użytkowa przekracza 1200 m2, a wartość
już odebranych protokołami częściowymi robót przekracza 3.000.000
złotych, nie jest wystarczające.
Z uwagi na to, iż list referencyjny nie potwierdza spełniania warunku,
rozważania, czy sam list referencyjny może takie spełnianie potwierdzić, są
bezprzedmiotowe.
Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z postanowieniem punktu XI ppkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „złożone poręczenie lub gwarancja wadialna musi
zawierać w swojej treści zobowiązanie zgodne z art. 46 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych”, którego treść brzmi następująco: „Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
KIO/UZP 710/08 9 z 11
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”
W treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez POLBUD Sp. z o.o.
wskazane są następujące warunki zapłacenia kwoty gwarancyjnej przez
gwaranta: „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na zasadach określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / regulaminie przetargu, zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Treści te różnią
się więc tym, iż ominięto słowa „[umowy] w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego”, zamiast „[zabezpieczenia] wymaganego” dodano „na zasadach
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / regulaminie
przetargu” oraz „wykonawcę” nazwano „Zobowiązanym”.
Skład orzekający Izby uznał, iż, niezależnie od zmiany nazewnictwa, treść
gwarancji odpowiada treści art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ i gwarancja, i ustawa określają te same warunki,
w których Zamawiający uprawniony jest do uzyskania sumy gwarancyjnej
(wadium). Ustawa Prawo zamówień publicznych posługuje się bowiem
właściwym sobie, ogólnym nazewnictwem, natomiast w praktyce
powszechnie stosowane jest, iż gwaranci w gwarancjach używają
nazewnictwa właściwego umowie gwarancji oraz praktyce bankowo –
– ubezpieczeniowej, a nie ustawie Prawo zamówień publicznych. Natomiast
dla ważności gwarancji nie ma znaczenia, czy Polbud Sp. z o.o. zostanie
nazwana „zobowiązanym” czy „wykonawcą”, a umowa umową „w sprawie
zamówienia publicznego”, skoro został określony jej przedmiot. To samo
odnosi się do słów „regulaminie przetargu” alternatywnych do „specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” – skoro w przedmiotowym postępowaniu
występowała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która została
ujęta w treści gwarancji, nie ma znaczenia, iż gwarant dopuszcza, aby
KIO/UZP 710/08 10 z 11
dokument określający warunki przetargu nazywał się regulaminem
przetargu.
Skład orzekający Izby uznał więc, iż Zamawiający słusznie przyjął,
iż gwarancja wadialna jest w tym zakresie poprawna.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści kosztorysu z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby podzielił
stanowisko Zamawiającego, iż, pomimo wymienionych rozbieżności pomiędzy
przedmiarem a kosztorysem treść oferty w znaczeniu „tego, co jest zawarte
w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens czegoś” (za internetowym
Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66 § 1 kodeksu cywilnego
jest ta sama.
Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do
oferty, lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez
Zamawiającego – a tym samym – niezgodnością treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zaoferowanie wykonania
zamówienia w sposób inny niż przez Zamawiającego wymagany.
W przedmiotowym przypadku nie można uznać, iż Polbud Sp. z o.o.
zaoferowała rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania itd. robót inny niż
określony przez Zamawiającego, a Odwołujący nie wykazał, że Polbud Sp. z
o.o. zastosowała inną podstawę wyceny niż podana przez Zamawiającego.
Zamawiający nie miał więc podstaw do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 710/08 11 z 11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania i zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr
128, poz. 886) uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości połowy kwoty wynikającej z przedstawionej
faktury z uwagi na fakt, iż podczas rozprawy rozpatrywane były łącznie dwa
odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………