KIO/UZP 714/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 714/08
WYROK
z dnia 25 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Teztlaff
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A.,
POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136,
2) dokonać wpłaty kwoty 7114 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto czternaście
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-
DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W.
Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335 Pątnów, Kamionka 136, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 01.04.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź,
90-056 Łódź, ul. Roosevelta zwana dalej “Zamawiającym” udzielająca zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia jest “Bieżące i zimowe utrzymanie dróg i obiektów
mostowych w latach 2008 – 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi”.
Protest został złożony w dniu 27.06.2008r. przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych – Wieluń S.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów – lider Konsorcjum działający w
imieniu konsorcjum wykonawców utworzonego przez :
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych – Wieluń S.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów –
lider Konsorcjum,
2. POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe OLEŚNICA S.A. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica
– partner konsorcjum,
3. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe DROGPOL Sp.j. Andrzej Bojda, Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus ul. 3 Maja 39 , 42-360 Poraj – partner konsorcjum,
zwany dalej “Odwołującym”, na czynności podjęte jak i zaniechane przez Zamawiającego w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, którą została oferta konsorcjum wykonawców :
1. “BADERA” Firma Produkcyjno -Handlowo- Usługowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zwany dalej “BADERA”,
2. Przedsiębiorstwo Handlowo -Usługowe LARIX Janusz Sowa 42-700 Łubliniec, ul.
Klonowa 11 zwany dalej “LARIX”,
3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “REMOST” s.c H. Mrozek, Z. Mrozek, K.
Mrozek Podłęże Szlacheckie 74, 42- 141 Przystajń zwane dalej “REMOST”,
4. BIZA KOLOR Krzysztof Birlet, ul. Targowa 2, 46 – 325 Rudniki , pow. Olesno zwany
dalej “BIZA KOLOR”,
zwane dalej “Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu :
1. niewykluczenie z postępowania Wykonawcy wybranego,
2. nie odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego,
3. wybór Wykonawcy wybranego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655)
zwanej dalej “ustawą Pzp” to jest : art.24 ust.1 pkt 10, ust.2 pkt 2, 3 i 4, ust.4, art.89 ust.1 pkt
1, 2 , 5 i 8, art.7 ust.1 ustawy Pzp, w wyniku czego oferta Odwołującego nie została uznana
za najkorzystniejszą, przez co interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące zarzuty wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego :
1. oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.22 ust 1 ustawy Pzp zostało
złożone nieprawidłowo przez wykonawcę wybranego, który działał jako konsorcjum
wykonawców i powinien zastosować się do wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanych dalej “SIWZ” zapisanych w pkt 8.7.ppkt a Instrukcji
dla wykonawców, zgodnie z którą przedmiotowe oświadczenie powinno być złożone
w imieniu wszystkich wykonawców. Natomiast w przypadku konsorcjum Wykonawcy
wybranego oświadczenie o spełnieniu warunków przewidzianych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp złożyli indywidualnie wszyscy członkowie konsorcjum. Z tego tytułu
konsorcjum powinno być wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym poglądem przemawia
opinia zamieszczona na stronie internetowej UZP pt” EURO 2012 – Opracowane
przez UZP odpowiedzi na pytania, problemy i tematy zgłoszone prze uczestników
seminarium z dnia 26 lipca 2007r.
2. Wykonawca wybrany również nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej przewidzianej w pkt 7.2.1 Instrukcji dla wykonawców, w
myśl której wykonawcy winni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianym do wykonania w ramach niniejszego projektu. Z przedłożonych do
oferty polis ubezpieczeniowych członków konsorcjum : BADERA i LARIX wynika, że
nie obejmują one w pełni ubezpieczenia przedmiotu działalności przewidzianego we
wpisach do ewidencji działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia.
I tak we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka konsorcjum BADERA
przewidziano : wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów
mostowych, działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
gospodarowanie odpadami, działalność sanitarna i pokrewna co jest zgodne z
przedmiotem zamówienia określonym w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców .
Natomiast polisa nie obejmuje tych rodzajów działalności, a jedynie “roboty drogowe”.
Podobne uwagi skierowano pod adresem Wykonawcy - LARIX , której
ubezpieczenie nie obejmuje robót ogólno budowlanych w zakresie obiektów
mostowych czy tez działalności sanitarnej, czy pokrewnej. Nie wykluczenie
konsorcjum mimo nie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia stanowi
naruszenie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
3. Konsorcjum wykonawców wybranych również nie spełnia wymagań w zakresie
posiadanego personelu i to w dwóch kategoriach : po pierwsze zgodnie z pkt 7.2.2.
Instrukcji dla Wykonawców, wykonawcy powinni dysponować dwoma konserwatorami
– programistami sygnalizacji świetlnej, którzy posiadają uprawnienia elektryczne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru. Stosowne uprawnienia tzw. D zostały tylko potwierdzone
stosownym dokumentem wystawionym dla Pana Jacka Z. Konsorcjum nie posiada
również na stanowisko kierownika kontraktu osoby, która spełnia warunki w zakresie
doświadczenia jako kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej w ciągu
ostatnich trzech lat minimum na dwóch robotach na drodze klasy technicznej min. “G”
. W informacji o doświadczeniu Pana Jarosława P. nie wskazano jakiej klasy
technicznej były drogi, które wykazano w tymże doświadczeniu zawodowym. Nie
wykluczenie z tego powodu konsorcjum stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Konsorcjum również nie spełnia warunku posiadania stosownego potencjału
technicznego zgodnie z pkt 7.2.3. Instrukcji dla Wykonawców. Nie spełnia wymogu
posiadania dźwigu o nośności do 3,5 Mg. Natomiast wykonawca wybrany
zadysponował dźwigiem o udźwigu 5 Mg – czyli o nośności powyżej 3,5 Mg. Ponadto
podanie w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i układarek mas :CMC Ar 60s
hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior nie można uznać za
spełnienie warunków, ponieważ dla pozycji tych nie zostały podane informacje
wymagane przez Zamawiającego, a określone w opisie kolumny t.j. Szczegółowy
opis sprzętu ( nazwa, typ, rodzaj, producent, parametry.....) Nie istnieje malowarka o
nazwie Wagner LC 500, a malowarka CMC Ar 60 s nie jest malowarką samojezdną z
elektronicznym sterowaniem znakowania z możliwością regulowania szerokości
pasa z systemem grawitacyjnym lub pneumatycznym do wykonania odblasku.
Ponadto do oferty zostały załączone dokumenty w postaci umowy najmu malowarki
CMC L 250 z dnia 31.03.2005r. oraz faktura wystawiona przez firmę Wagner dot.
zakupu malowarki LC 500 LINECOAT SPRAYPACK, które są w sprzeczności ze
sprzętem wymienionym w formularzu 3.3. Powyższe świadczy o złożeniu
nieprawdziwego oświadczenia, a tym samym nie spełnieniu warunku posiadania
potencjału technicznego. Także w zakresie dysponowania wytwórnią mieszanki
mineralno - bitumicznej wykonawca wybrany nie spełnia warunków. Co prawda
Zamawiający może zażądać dopiero od wykonawcy wybranego przedstawienia
umów gwarantujących dostawę odpowiedniej ilości mieszanki bitumicznej, ale skoro
wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty umowę, która wskazuje na
zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w 2008r. to zachodzi w ocenie
Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków udziału w zakresie zapewnienia
mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresie świadczenia usługi to jest w latach
2008 - 2012. Reasumując w ocenie Odwołującego nie wykluczenie wykonawcy
wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunków w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym stanowi naruszenie art.24 ust.1 pkt 10 ,
ust.2 pkt 3 a ponadto art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
5. Według Odwołującego Wykonawca wybrany powinien być wykluczony na podstawie
art.24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp., ponieważ w złożonej ofercie zadeklarował termin
związania ofertą 90 dni od daty upływu terminu do składania ofert. Z uwagi na to, że z
wykonanych wyliczeń wynika, że termin związania ofertą upływa w dniu 24.08.2008r.
to jest w niedzielę, a gwarancja ubezpieczeniowa na wadium nie została udzielona na
kolejny 91 dzień to do dnia 25.08.2008r. ( poniedziałek ) to wadium jest
nieprawidłowe. Zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w przypadku gdy termin do
dokonania czynności prawnej upływa w dzień ustawowo wolny od pracy to termin do
dokonania czynności prawnej przedłuża się do pierwszego dnia następnego po dniu
wolnym ustawowo od pracy. W tym wypadku termin do dokonania czynności prawnej
z tytułu terminu związania ofertą przedłuża się do 25.08.2008r. (poniedziałek).
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz Wykonawcy wybranego dla
zabezpieczenia wadium wystawiona jest do 24.08.2008r. Czyli gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty przez pełny okres związania ofertą. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wadium wadliwe traktuje się na równi z brakiem wadium. Stąd tez
wykonawca wybrany powinien być również z tego tytułu wykluczony z postępowania.
6. Jak Odwołujący w proteście wykazał wykonawca wybrany powinien być wykluczony z
postępowania, a tym samym jego oferta powinna być odrzucona. Zamawiający nie
dokonując odrzucenia oferty naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
7. Ponadto Pan Henryk M. nie jest upoważniony do udzielania pełnomocnictwa w
imieniu spółki cywilnej jaką jest Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe “REMOST”
s.c. Gdyż udzielone pełnomocnictwo przez pozostałych wspólników spółki cywilnej
nie upoważniało go do udzielania dalszych pełnomocnictw. Z tego też powodu
Zamawiający powinien uznać, iż oferta została podpisana przez osobę
nieuprawnioną i z tego powodu oferta wykonawcy wybranego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp., gdyż jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
8. Ponadto Zamawiający pomimo, że dwukrotnie przesuwał termin składania ofert to
nie opublikował tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym
naruszył art.7 ust.1 ustawy Pzp. Do takiego postępowania zobowiązują
Zamawiającego postanowienia Dyrektywy 2004/18//WE w tym obowiązująca zasada
przejrzystości, która nakazuje publiczne udostępnianie wszystkich informacji istotnych
dla danego postępowania w tym zgodnie z interpretacją Komisji informowanie
potencjalnych uczestników postępowania o zmianach warunków udzielania
zamówienia publicznego w trakcie trwania procedur. W tym stanie rzeczy zawarcie
umowy objęte będzie wadą nieważności. Powyższe powinno skutkować
unieważnieniem postępowania.
W podsumowaniu protestu Odwołujący sformułował następujące żądania pod
adresem Zamawiającego :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania Wykonawcy
wybranego oraz odrzucenie jego oferty,
3. uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 07.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
częściowe jego uwzględnienie, a w pozostałym zakresie poprzez jego oddalenie.
Uwzględnienie protestu dotyczyło potencjału technicznego w zakresie malowarek i układarek
mas termoplastycznych lub chemoutwardzalnych.
W pozostałym zakresie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
1. Co do zarzutu złożenia przez wykonawcę wybranego niewłaściwego oświadczenia w
trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp to Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożył
przede wszystkim Lider Konsorcjum wykonawców, który oświadczenie zgodnie z
wymogiem pkt 8.7. SIWZ złożył w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Fakt, że
oprócz pełnomocnika konsorcjum oświadczenie w trybie art.22 ust.1ustawy Pzp
złożyli pozostali członkowie konsorcjum nie oznacza, że oświadczenie Lidera
konsorcjum zostało złożone nieprawidłowo. Dodatkowe oświadczenia pozostałych
członków konsorcjum nie mają wpływu na ważność oświadczenia Lidera, a
oświadczenia członków konsorcjum traktuje Zamawiający jako oświadczenia złożone
dodatkowo i jako nie mające wpływu na ważność oświadczenia Lidera konsorcjum.
Tak więc zarzut Odwołującego nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu nie
złożenia właściwego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z art.22 ust.1 ustawy Pzp jest w ocenie Zamawiającego
bezpodstawny.
2. Co do zarzutu niewłaściwych polis to również Zamawiający nie zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego, że nie wyczerpują one wymogu zawartego w pkt 7.2.1.
SIWZ., to jest aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu. Polisa wystawiona dla
LARIX obejmuje : drogownictwo, usługi ogólnobudowlane, usługi sprzętowe, usługi
transportowe, utrzymania dróg i handlu. Zakres polisy obejmujący między innymi
utrzymanie dróg, ubezpiecza działalność zgodną z przedmiotem zamówienia i
wyczerpującą jego zakres, a przez to spełnia wymogi Zamawiającego. Natomiast
polisa załączona przez przedsiębiorstwo BADERA jest traktowana jako dokument
nieobowiązkowy, ponieważ wykonawcy występujący wspólnie mieli obowiązek
wykazania spełnienia warunku ekonomiczno - finansowego łącznie. Wystarczające
jest więc spełnienie tego warunku przez jednego z wykonawców występujących
wspólnie. Tak więc polisa BADERA nie podlega ocenie. Tym samym zarzut nie
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania jest bezpodstawny w ocenie
Zamawiającego.
3. Co do zarzutu nie spełnienia warunków kadrowych to w zakresie konserwatora –
programisty sygnalizacji świetlnej to według Zamawiającego oprócz Pana Jacka Z.
jeszcze dwie osoby posiadają świadectwa kwalifikacyjne D uprawniające do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru to jest
Panowie Piotr P. oraz Bogusław C., na tę okoliczność Zamawiający przywołuje strony
102 i 120 oferty Wykonawcy wybranego. Natomiast Zamawiający wymagał, aby ten
warunek spełniało minimum dwie osoby. Tak więc również ten zarzut nie wykluczenia
przez Zamawiającego Wykonawcy wybranego nie zasługuje w ocenie
Zamawiającego na uwzględnienie. Co do zarzutu, iż Pan Jarosław P. nie ma
określonej kategorii technicznej drogi na której pełnił funkcję kierownika budowy to
Zamawiający również ten brak zauważył. W wyniku wezwania Wykonawcy
wybranego do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ten brak
został uzupełniony z wynikiem pozytywnym. Tak więc również ten zarzut nie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego nie zasługuje na uwzględnienie.
4. Co do zarzutu nieprawidłowo złożonego wadium z uwagi na to, że w dniu
24.08.2008r. jest niedziela to zarzut ten jest również niesłuszny. Bowiem art.115 k.c.
dotyczy wykonania czynności. Natomiast w przypadku terminu związania ofertą oraz
wadium - upływ terminu nie wiąże się z koniecznością dokonywania jakakolwiek
czynności. W związku z tym art.115 k.c. nie będzie miał tutaj zastosowania. Tym
samym oferta Wykonawcy wybranego została zabezpieczona wadium na prawidłowy
okres czasu. W związku z powyższym zarzut pod adresem Zamawiającego
dotyczący nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu braku wadium w ocenie
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
5. Co do zarzutu nieprawidłowo podpisanej oferty przez wykonawcę wybranego z uwagi
na reprezentację spółki REMOST to Zamawiający również nie zgadza się z tym
zarzutem. Do oferty załączono nie tylko pełnomocnictwo, ale również umowę spółki.
Wspólnicy REMOST udzielili pełnomocnictwa Panu Henrykowi M. do
reprezentowania spółki we wszystkich sprawach związanych z udziałem w
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum jest czynnością
mieszczącą się we wszelkich czynnościach związanych z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w gronie konsorcjantów, a nie
udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona konsorcjantów. Tak więc w ocenie
Zamawiającego udzielone pełnomocnictwo Liderowi konsorcjum przez Pana Henryka
M. zostało zrealizowane w ramach zakresu pełnomocnictwa udzielonego przez
wspólników spółki cywilnej REMOST. Reasumując podpisana oferta przez lidera
konsorcjum BADERA jest prawnie skuteczna w myśl art.23 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut
Odwołującego nie odrzucenia oferty w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.
6. Co do zarzutu nie opublikowania informacji o zmianie terminu złożenia ofert to
zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ nie ma takiego obowiązku, a dyrektywy nie
mają zastosowania do czasu ich implementacji przez Polskę. Natomiast zarzut budzi
zdziwienie z racji ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia po
unieważnieniu aktualnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Niemniej wbrew zarzutom
Odwołującego, Zamawiający każdorazową zmianę terminu składania ofert publikował
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pomimo braku takiego obowiązku. Tak
więc podnoszona konieczność unieważnienia postępowania jest bezprzedmiotowa.
7. Ostatni z postawionych zarzutów, a nie uwzględnionych przez Zamawiającego
dotyczy niespełnienia przez Wykonawcę wybranego wymagań w zakresie potencjału
technicznego odnośnie dźwigu o nośności do 3,5 Mg to Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
i otrzymał w wymaganym terminie dokumenty potwierdzające dysponowanie
wymaganym dźwigiem. W tym stanie rzeczy zarzut braku odpowiedniego dźwigu jest
niezasadny. Co do zarzutu braku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych to
zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że wykonawca, nie
musi w dniu składania ofert przedkładać dowodów na złożone oświadczenie.
Tym samym dokument umowa współpracy nie podlega ocenie przy sprawdzaniu
spełnienia warunku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych i zarzut
Odwołującego w tym zakresie również nie zasługuje na uwzględnienie. Tak samo nie
podlegają ocenie dokumenty zakwestionowane takie jak umowa najmu oraz faktura
potwierdzająca zakup innego sprzętu niż wykazany w wykazie. Również zarzut
podania nieprawdziwych danych nie zasługuje na uwzględnienie w ocenie
Zamawiającego skoro zgodnie z SIWZ dokumenty te nie były wymagane.
W związku z powyższym protest zostaje uwzględniony tylko w części dotyczącej
potencjału technicznego odnośnie malowarek i układarki mas termoplastycznych lub
chemoutwardzalnych, a w pozostałym zakresie zostaje oddalony.
Odwołujący pismem z dnia 11.07.2008r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Przy czym w uzasadnieniu odwołania rozszerzył argumentację formalno prawną
zawartą w proteście w następujący sposób :
Podtrzymując zarzut naruszenia pkt 8.7. ppkt a) Instrukcji dla wykonawców i nie wykluczenia
Wykonawcy wybranego z postępowania wobec braku złożenia w imieniu konsorcjum
wykonawców oświadczenia w myśl art.24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3
ustawy Pzp wskazuje na okoliczność, że oświadczenie przez Lidera konsorcjum wykonawcę
BADERA zostało opatrzone jedynie jego pieczęcią, pominąwszy okoliczność, że
pełnomocnik konsorcjum nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego polisy ubezpieczeniowej
to podkreśla, że ubezpieczenie ryzyka “utrzymanie dróg” nie obejmuje zakresu czynności
objętych przedmiotem zamówienia chociażby w zakresie : “renowacji mostów” ( CPV –
45.221.119-9), “sadzenia drzew” (CPV – 77.211.600-8), “usług sadzenia roślin oraz
utrzymania terenów zielonych ( CPV – 77.310.000-6), których to nie obejmuje przedłożona
polisa, a które to są objęte działalnością przedsiębiorcy Pana Janusza Sowy LARIX.
Podobne niezgodności występują w przypadku przedsiębiorcy BADERA.
Odwołujący wycofuje się z zarzutów dotyczących konserwatorów – programistów
sygnalizacji świetlnej. Natomiast podtrzymuje zarzut dotyczący kierownika robót drogowych
co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na drogach klasy technicznej min.G.
Podobnie Odwołujący podtrzymuje zarzut nie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5Mg.
Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp dokument z dnia
11.06.2008r. został wystawiony przez wykonawcę nie wchodzącego w skład konsorcjum
składającego ofertę to jest REMOST s.c.. Dokument bowiem został wystawiony co prawda
przez REMOST ale nie spółkę cywilną tylko spółkę jawną.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że załączony do oferty
dokument “zapewnienie współpracy” pomiędzy DROGBUD a LARIX
nie ma znaczenia przy ocenie ofert, skoro z niego wynika, że Wykonawca wybrany ma
zapewnioną dostawę mieszanki mineralno -bitumicznej tylko na 2008r. Podczas gdy
zgodnie z pkt 7.2.3 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali wytwórnią gwarantująca pełną dostawę masy bitumicznej w okresie od 2008r
do 2012 r.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenia i wywody zawarte w proteście, a dotyczące
braku zabezpieczenia wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważ według jego oceny
termin związania ofertą upływa 25.08.2008r. ( poniedziałek), a gwarancja ubezpieczeniowa
zabezpieczająca wadium jest udzielona do dnia 24.08.2008r. ( niedziela). W związku z tym
Wykonawca wybrany powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje również stanowisko, że pełnomocnictwo wykonawcy
BADERA zostało udzielone nieprawidłowo przez członka konsorcjum REMOST s.c.,
ponieważ Pan Henryk M. jako wspólnika REMOST nie był upoważniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw, a tylko do ...”reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firmy(...).Wadliwość tego pełnomocnictwa powinna skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum zgodnie z art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów.
Pełnomocnictwo dla Pan Henryka M. jako pełnomocnika spółki cywilnej REMOST
czyli podmiotu mającego cechy wykonawcy występującego wspólnie jest również nieważne
na podstawie art. 23 ust.2 w związku z art.14 ustawy Pzp, ponieważ powinno mieć
charakter rodzajowy zgodnie z art.98 zd.2 kodeksu cywilnego (k.c.). W związku z tym oferta
Wykonawcy wybranego powinna być odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje również na okoliczność, że jeden z członków konsorcjum (
REMOST) Wykonawcy wybranego po złożeniu oferty przekształcił się ze spółki cywilnej w
spółkę jawną co powoduje wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Stąd tez w
przypadku nie uwzględnienia odwołania Odwołujący uważa, że postępowanie powinno być
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu objętego zakresem art.22 ust. 1 ustawy Pzp przez każdego z
członków konsorcjum Wykonawcy wybranego, a nie przez Pełnomocnika konsorcjum
zgodnie z pkt 8.7. lit. a SIWZ ustalono co następuje. Zgodnie z brzmieniem pkt 8.7.
lit. a SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców
składających ofertę wspólną oświadczenie wymienione w pkt 8.1. 1. powinno być
złożone w imieniu wszystkich wykonawców. W pkt 8.1. 1. SIWZ mieści się zapis o
treści “Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp ,
zgodne z treścią formularza 3.1.” W formularzu 3.1. znajduje się oświadczenie o
spełnieniu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawcy
wybranego znajdują się cztery oświadczenia złożone zgodnie z treścią formularza
3.1. to jest przez : Tadeusz Badera BADERA str 23, Janusz Sowa LARIX str 24,
Henryk Mrozek za s.c. REMOST str 25, Krzysztof Birlet BIZA KOLOR str.26.
Wszystkie oświadczenia złożone są w imieniu własnym przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym w imieniu spółki cywilnej REMOST oświadczenie składa
jeden spośród trzech wspólników Henryk M. Forma złożenia w ten sposób
oświadczenia przez Konsorcjum wykonawców jest niezgodna z treścią
pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r. znajdującego się w ofercie na str.22, a
udzielonego dla Pana Tadeusza B. działającego pod firmą BADERA przez
pozostałych konsorcjantów : LARIX, s.c. REMOST, BIZA KOLOR oraz z powyżej
cytowanym pkt 8.7 lit.a SIWZ. Zgodnie z pełnomocnictwem dla firmy BADERA
upoważniony on jest ....”do wszystkich czynności faktycznych i prawnych związanych
ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności
uprawniony jest do : (...) podpisania i złożenia oferty, wraz ze wszystkimi
załącznikami, podpisania i złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i
oświadczeń (...)”. Bezsprzecznie indywidualnie złożone oświadczenia przez
poszczególnych członków konsorcjum naruszają co do formy zapisy SIWZ. Niemniej
skoro wszyscy członkowie konsorcjum złożyli oświadczenia w imieniu własnym oraz
zgodnie z treścią wzoru oświadczenia zawartego w SIWZ to jest według treści
formularza 3.1. to nie można uznać, że oświadczenia te nie zostały złożone. Tym
bardziej, że na każdej karcie oświadczenia członków konsorcjum widnieje podpis i
pieczęć Pana Tadeusza B. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku
oświadczenia w trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp i nie uwzględnia w tym zakresie
zarzutu Odwołującego o nie wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego.
2. Co do zarzutu, że Wykonawca wybrany nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to skład orzekający Izby ustalił co następuje. W pkt 7.2.1
pod tytułem “ Potencjał ekonomiczno – finansowy wykonawcy” Instrukcji dla
Wykonawców, wykonawcy powinni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartość kwoty
nie mniejszej niż 2 mln. zł. w przypadku składania oferty na 1 część zamówienia i nie
mniejszej niż na 4 mln. zł. w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców
między innymi przez sklasyfikowanie następujących robót : usługi usuwania oblodzeń
( CPV 90.213. 000 – 3), usługi odśnieżania ( CPV 90.212.000-6 ), usługi sprzątania
ulic ( CPV 90.210.000-2 ), usługi czyszczenia kanałów odpływowych ( CPV
90.220.000-5) , usługi wycinania drzew ( CPV 77.211.400-6), sadzenie drzew (CPV
– 77.211.600-8) usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych ( CPV –
77.310.000-6) , roboty odwadniające ( CPV 45.232.452-5) renowacja mostów” ( CPV
– 45.221.119-9). Z kolei w wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka
konsorcjum Tadeusz B. firma BADERA przewidziano między innymi : wykonywanie
robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych, działalność usługowa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, gospodarowanie odpadami,
działalność sanitarna i pokrewna ( str 27 oferty) co jest zgodne z przedmiotem
zamówienia określonym w wyżej cytowanym pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców.
Natomiast z przedłożonej do oferty polisy ubezpieczeniowej BADERA ( str 83 i 84 )
wynika, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje tylko i wyłącznie
“roboty drogowe”. Podobnie wypis z ewidencji działalności LARIX obejmuje między
innymi : działalność usługową związaną z zagospodarowaniem terenów zieleni,
wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych,
gospodarowanie odpadami, działalność sanitarna i pokrewna ( str 28 i 29 ).
Natomiast polisa LARIX obejmuje ryzyko tylko w części zbieżne z przedmiotem
zamówienia następujące : “drogownictwo”, “utrzymanie dróg”. Z powyższych
zestawień wynika, że pomimo zbieżności między opisem przedmiotu zamówienia (
pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców ) a rodzajami działalności gospodarczej
wymienionej w ewidencji działalności gospodarczej nie objęte zostały one w pełni
ubezpieczeniem tak jak wymagał tego Zamawiający w pkt 7.2.1 Instrukcji dla
Wykonawców. Fakt, że w art. 20 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych
wymienia się obowiązki zarządcy drogi nie oznacza, że wymóg postawiony
jednoznacznie w SIWZ nie obowiązuje poprzez sformułowanie w polisie „utrzymanie
dróg” zamiast zbieżnego (porównywalnego) zakresu ubezpieczenia ryzyk
gospodarczych odpowiadających rodzajom działalności w wypisach z ewidencji. Tym
samym zarzut Odwołującego potwierdził się.
3. Natomiast Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący kierownika robót
drogowych Jarosława P. co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na
drogach klasy technicznej min.G, ponieważ na rozprawie Zamawiający przedłożył
odpowiedź z dnia 11.06.2008r. Wykonawcy wybranego, który potwierdził w
załączonym formularzu „Informacja o doświadczeniu” warunki w zakresie
doświadczenia zawodowego Pana Jarosława P.
4. Co do nie spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego przez Wykonawcę
wybranego co do wymagań w zakresie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5
Mg to Zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i otrzymał w wymaganym terminie
dokumenty potwierdzające dysponowanie wymaganym dźwigiem. Odwołujący na
rozprawie wycofał powyższy zarzut.
5. Co do zarzutów dotyczących ujętych w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i
układarek mas : CMC Ar 60s hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior
to Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu już w odwołaniu, ponieważ Zamawiający
w tym zakresie uwzględnił protest i dokona w tym zakresie ponownego badania i
oceny oferty.
6. Co do zarzutu nie dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - bitumicznej to
Odwołujący postawił zarzut nie spełnienia warunków, ponieważ Wykonawca wybrany
oprócz wykazu sprzętu załączył porozumienie na dostawę w 2008r. Odwołujący
jednocześnie przyznał, że Zamawiający może zażądać dopiero po wyborze
wykonawcy przedstawienia umów gwarantujących dostawę odpowiedniej ilości
mieszanki bitumicznej, ale skoro wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty
umowę, która wskazuje na zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w
2008r. to zachodzi w ocenie Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków
udziału w zakresie zapewnienia mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresie
świadczenia usługi to jest w latach 2008 - 2012. Niemniej sam Odwołujący nie
kwestionuje a wręcz przyznaje, że przedstawiona w Wykazie wytwórnia mas
bitumicznych nie budzi zastrzeżeń. Czyli spełnia postawione wymagania w SIWZ.
Natomiast dokument o współpracy w zakresie dostawy masy mineralno –bitumicznej
jest dokumentem nie przewidzianym w SIWZ. Przy ocenie spełnienia warunków
Zamawiający ma obowiązek kierowania się zapisami SIWZ. W przedmiotowym
przypadku należy badać sporządzony i podpisany przez Wykonawcę wybranego
Wykaz. Dodatkowo złożony dokument czyli taki, który nie jest wymagany w SIWZ nie
podlega obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ w
tym trybie wyjaśniane są tylko i wyłącznie dokumenty i oświadczenia o których mowa
w art. 25 ust.1 ustawy Pzp. W zaistniałym przypadku Zamawiający ma prawo jedynie
w razie wątpliwości do co treści złożonej oferty wystąpić o wyjaśnienie oferty, ale w
trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Natomiast fakt złożenia umowy na dostawę mieszanki
bitumicznej w 2008r. nie świadczy o tym, że Wykonawca nie ma możliwości zawarcia
umowy na lata następne to jest 2009 -2012. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia
zarzutu Odwołującego.
7. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczył wadliwego wadium, ponieważ 90 dzień
terminu związania ofertą upłynął w niedzielę ( 24.08.2008r.) Zdaniem Odwołującego
w tej sytuacji wykonawca powinien zabezpieczyć termin związania ofertą do dnia
25.08.2008r. to jest do pierwszego dnia po dniu ustawowo wolnym od pracy.. Bowiem
do terminu związania ofertą ma zastosowanie art. 115 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
ostatni dzień do wykonania czynności prawnej przypada w dniu ustawowo wolnym od
pracy to termin do wykonania tej czynności przesuwa się na pierwszy kolejny dzień
po dniu ustawowo wolnym od pracy. Zamawiający nie zgadza się z poglądem
Odwołującego, ponieważ uważa, że art. 115 k.c. odnosi się do wykonania czynności,
a nie do terminu związania ofertą i wadium i powołuje się na wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy z 30.01.2007r. o Sygn.akt XIX
Ga 3/07. Skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za słuszny z
następujących powodów. Termin związania ofertą jest czasookresem, w którym
Zamawiający ma prawo domagać się od wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, zawarcia umowy. Celem zabezpieczenia finansowego żądania
zawarcia umowy ustawodawca wyposażył Zamawiającego w instytucję wadium, które
przepada na rzecz zamawiającego w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę wybranego. śądanie zawarcia umowy jest bezsprzecznie czynnością.
Również czynnością jest zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie oferenta, odrzucenie oferty. Skoro art.115 k.c. mający zastosowanie na
mocy art.14 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą w poniedziałek (25.08.2008r.) lub innych czynności powyżej
wymienionych to wykonawca ma obowiązek zabezpieczenia finansowego tego
żądania w takim terminie, aby zamawiający mógł skutecznie skorzystać ze swojego
prawa. W takim przypadku pomimo, iż 90 dzień terminu związania ofertą upływa w
dniu 24.08.2008r. to wykonawca powinien zabezpieczyć wadium do 25.08.2008r.,
aby zamawiający miał zabezpieczoną finansowo możliwość zawarcia umowy lub
wykonania innych czynności w ostatnim dniu związania ofertą. W związku z
powyższym skoro koniec terminu związania ofertą wiąże się z możliwością dokonania
przez zamawiającego ( wykonawcę) powyżej określonych czynności to przepis
art.115 k.c. ma zastosowanie. Tym samym brak wadium na pełny okres związania
ofertą zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując zarzut Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
8. Co do zarzutu nieprawidłowego pełnomocnictwa udzielonego wspólnikowi Henrykowi
M. spółki cywilnej REMOST w zakresie braku umocowania do udzielania
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum to jest BADERZE. W tym zakresie Izba ustaliła
co następuje. Zgodnie z § 11 Umowy spółki cywilnej, znajdującej się na str 31 i 3 2
oferty, do zawierania umów z inwestorami na roboty, dokonywania odbioru robót oraz
wystawiania faktur upoważnieni są wspólnicy jednoosobowo (Zygmunt M., Henryk M.,
Kazimiera M.). Tym samym należy rozumieć, że są to tzw. sprawy spółki nie
przekraczające zwykłego zarządu. Zgodnie z § 12 tejże Umowy spółki osobą
upoważnioną do zawierania umów gwarancyjnych ( gwarancji przetargowych i
gwarancji zabezpieczających należyte wykonanie robót ) i zaciągania innych
zobowiązań finansowych w bankach i instytucjach finansowych i ubezpieczeniowych
jest M. Zygmunt. Tę regulację należy traktować jako typowe pełnomocnictwo
rodzajowe do czynności przekraczających zwykły zarząd gdzie wspólnicy
postanawiają wytypować jednego ze wspólników. W myśl § 16 Umowy spółki w
sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art.865 k.c. każdy wspólnik jest zobowiązany i uprawniony do
prowadzenia spraw spółki oraz zgodnie z art.866 k.c. w braku odmiennej umowy lub
uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w
takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Z powyższych
regulacji umowy spółki oraz przepisów kodeksu cywilnego wynika, że każdy ze
wspólników może działać w granicach zwykłego zarządu to jest do prowadzenia
spraw spółki w tym zawierania umów z inwestorami i innych czynności wymienionych
w § 11 Umowy spółki. Z kolei Zygmunt Mrozek jest uprawniony do zawierania
skatalogowanych w § 12 Umowy spółki, umów finansowych określonych co do
rodzaju. Odwołujący zakwestionowali prawo wspólnika Henryka M. do udzielania
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do którego spółka REMOST przystąpiła. Z
treści pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r., znajdującego się na stronie 30 oferty,
wynika po pierwsze, że nie wspólnicy tylko spółka cywilna REMOST jako
Przedsiębiorstwo udziela pełnomocnictwa. Jest to z oczywistych względów
,,niedorzeczność’’ prawna. Bowiem nawet za osobę prawną działa organ, ale tylko w
jej imieniu i na jej rzecz ( art.38 k.c.). Natomiast spółka cywilna nie ma podmiotowości
prawnej, jest umową zobowiązaniową w imieniu i na rzecz której działają wspólnicy w
ramach ustalonych upoważnień. Po drugie jest to pełnomocnictwo ogólne o treści :
upoważnia się Pana Henryka M. …”do reprezentowania Przedsiębiorstwa w
konsorcjum firmy na zadanie „BIERZĄCE I ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG I
OBIEKTÓW MOSTOWYCH W LATACH 2008-2012 NA SIECI DRÓG KRAJOWYCH
ADMINISTROWANYCH PRZEZ GDDKIA ODDZIAŁ ŁÓDŹ”. Pełnomocnictwo to nie
wywołuje żadnych skutków prawnych, ponieważ jego przedmiotem są czynności
przekraczające zwykły zarząd, które nie dotyczą codziennego prowadzenia spraw
spółki w tym skatalogowanych w § 11 Umowy czynności, do których upoważniony
jest każdy ze wspólników samodzielnie. Nie ma znaczenia dla oceny skuteczności
działania Pana Henryka Mrozka zapis § 9 umowy spółki o tym, że wspólnicy są
uprawnieni do reprezentacji spółki samodzielnie. Jest to potwierdzenie tylko i
wyłącznie dyspozycji art. 865 § 1 k.c. ( każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany
do prowadzenia spraw spółki.) co nie zmienia reguł przy czynnościach
przekraczających zwykły zarząd. O tym, ze udział w konsorcjum wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością
przekraczający zwykły zarząd świadczy chociażby treść § 11 umowy spółki cywilnej
oraz kapitał spółki w wysokości 200 tyś zł. przy ofercie złożonej na 17 mln zł. W
związku z powyższym pełnomocnictwo do reprezentacji wspólników spółki cywilnej
REMOST w konsorcjum wykonawców powinno mieć charakter rodzajowy to znaczy
powinno określać rodzaj czynności, do których upoważnia się Pana Henryka M.
Bowiem zgodnie z art. 98 k.c. pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do
czynności zwykłego zarządu, a do czynności przekraczających zwykły zarząd
potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj. Pełnomocnictwo spółki
REMOST tych czynności nie wymienia, tylko wymienia przedmiot ( zadanie). Poza
tym co zakwestionował Odwołujący pełnomocnictwo to nie daje prawa Panu
Henrykowi M. do udzielania dalszych pełnomocnictw, a zgodnie z art. 106 k.c.
Pełnomocnik może ustanowić dla wspólników innych pełnomocników tylko wtedy, gdy
umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Reasumując udzielone
pełnomocnictwo upoważnia tylko do reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firm, a nie do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym stanie rzeczy Lider
Konsorcjum działa bez upoważnienia wspólników spółki cywilnej “REMOST”. Tak
więc oferta jest złożona bezskutecznie z naruszeniem art. 23 ust.2 ustawy Pzp, art.
98 k.c. w związku z art. 865, 866 i 106 k.c. Zamawiający jest zobowiązany odrzucić
taką ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Teztlaff
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A.,
POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136,
2) dokonać wpłaty kwoty 7114 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto czternaście
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-
DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W.
Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335 Pątnów, Kamionka 136, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 01.04.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź,
90-056 Łódź, ul. Roosevelta zwana dalej “Zamawiającym” udzielająca zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia jest “Bieżące i zimowe utrzymanie dróg i obiektów
mostowych w latach 2008 – 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi”.
Protest został złożony w dniu 27.06.2008r. przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych – Wieluń S.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów – lider Konsorcjum działający w
imieniu konsorcjum wykonawców utworzonego przez :
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych – Wieluń S.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów –
lider Konsorcjum,
2. POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe OLEŚNICA S.A. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica
– partner konsorcjum,
3. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe DROGPOL Sp.j. Andrzej Bojda, Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus ul. 3 Maja 39 , 42-360 Poraj – partner konsorcjum,
zwany dalej “Odwołującym”, na czynności podjęte jak i zaniechane przez Zamawiającego w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, którą została oferta konsorcjum wykonawców :
1. “BADERA” Firma Produkcyjno -Handlowo- Usługowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zwany dalej “BADERA”,
2. Przedsiębiorstwo Handlowo -Usługowe LARIX Janusz Sowa 42-700 Łubliniec, ul.
Klonowa 11 zwany dalej “LARIX”,
3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “REMOST” s.c H. Mrozek, Z. Mrozek, K.
Mrozek Podłęże Szlacheckie 74, 42- 141 Przystajń zwane dalej “REMOST”,
4. BIZA KOLOR Krzysztof Birlet, ul. Targowa 2, 46 – 325 Rudniki , pow. Olesno zwany
dalej “BIZA KOLOR”,
zwane dalej “Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu :
1. niewykluczenie z postępowania Wykonawcy wybranego,
2. nie odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego,
3. wybór Wykonawcy wybranego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655)
zwanej dalej “ustawą Pzp” to jest : art.24 ust.1 pkt 10, ust.2 pkt 2, 3 i 4, ust.4, art.89 ust.1 pkt
1, 2 , 5 i 8, art.7 ust.1 ustawy Pzp, w wyniku czego oferta Odwołującego nie została uznana
za najkorzystniejszą, przez co interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące zarzuty wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego :
1. oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.22 ust 1 ustawy Pzp zostało
złożone nieprawidłowo przez wykonawcę wybranego, który działał jako konsorcjum
wykonawców i powinien zastosować się do wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanych dalej “SIWZ” zapisanych w pkt 8.7.ppkt a Instrukcji
dla wykonawców, zgodnie z którą przedmiotowe oświadczenie powinno być złożone
w imieniu wszystkich wykonawców. Natomiast w przypadku konsorcjum Wykonawcy
wybranego oświadczenie o spełnieniu warunków przewidzianych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp złożyli indywidualnie wszyscy członkowie konsorcjum. Z tego tytułu
konsorcjum powinno być wykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym poglądem przemawia
opinia zamieszczona na stronie internetowej UZP pt” EURO 2012 – Opracowane
przez UZP odpowiedzi na pytania, problemy i tematy zgłoszone prze uczestników
seminarium z dnia 26 lipca 2007r.
2. Wykonawca wybrany również nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej przewidzianej w pkt 7.2.1 Instrukcji dla wykonawców, w
myśl której wykonawcy winni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianym do wykonania w ramach niniejszego projektu. Z przedłożonych do
oferty polis ubezpieczeniowych członków konsorcjum : BADERA i LARIX wynika, że
nie obejmują one w pełni ubezpieczenia przedmiotu działalności przewidzianego we
wpisach do ewidencji działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia.
I tak we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka konsorcjum BADERA
przewidziano : wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów
mostowych, działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
gospodarowanie odpadami, działalność sanitarna i pokrewna co jest zgodne z
przedmiotem zamówienia określonym w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców .
Natomiast polisa nie obejmuje tych rodzajów działalności, a jedynie “roboty drogowe”.
Podobne uwagi skierowano pod adresem Wykonawcy - LARIX , której
ubezpieczenie nie obejmuje robót ogólno budowlanych w zakresie obiektów
mostowych czy tez działalności sanitarnej, czy pokrewnej. Nie wykluczenie
konsorcjum mimo nie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia stanowi
naruszenie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
3. Konsorcjum wykonawców wybranych również nie spełnia wymagań w zakresie
posiadanego personelu i to w dwóch kategoriach : po pierwsze zgodnie z pkt 7.2.2.
Instrukcji dla Wykonawców, wykonawcy powinni dysponować dwoma konserwatorami
– programistami sygnalizacji świetlnej, którzy posiadają uprawnienia elektryczne
uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru. Stosowne uprawnienia tzw. D zostały tylko potwierdzone
stosownym dokumentem wystawionym dla Pana Jacka Z. Konsorcjum nie posiada
również na stanowisko kierownika kontraktu osoby, która spełnia warunki w zakresie
doświadczenia jako kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej w ciągu
ostatnich trzech lat minimum na dwóch robotach na drodze klasy technicznej min. “G”
. W informacji o doświadczeniu Pana Jarosława P. nie wskazano jakiej klasy
technicznej były drogi, które wykazano w tymże doświadczeniu zawodowym. Nie
wykluczenie z tego powodu konsorcjum stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Konsorcjum również nie spełnia warunku posiadania stosownego potencjału
technicznego zgodnie z pkt 7.2.3. Instrukcji dla Wykonawców. Nie spełnia wymogu
posiadania dźwigu o nośności do 3,5 Mg. Natomiast wykonawca wybrany
zadysponował dźwigiem o udźwigu 5 Mg – czyli o nośności powyżej 3,5 Mg. Ponadto
podanie w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i układarek mas :CMC Ar 60s
hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior nie można uznać za
spełnienie warunków, ponieważ dla pozycji tych nie zostały podane informacje
wymagane przez Zamawiającego, a określone w opisie kolumny t.j. Szczegółowy
opis sprzętu ( nazwa, typ, rodzaj, producent, parametry.....) Nie istnieje malowarka o
nazwie Wagner LC 500, a malowarka CMC Ar 60 s nie jest malowarką samojezdną z
elektronicznym sterowaniem znakowania z możliwością regulowania szerokości
pasa z systemem grawitacyjnym lub pneumatycznym do wykonania odblasku.
Ponadto do oferty zostały załączone dokumenty w postaci umowy najmu malowarki
CMC L 250 z dnia 31.03.2005r. oraz faktura wystawiona przez firmę Wagner dot.
zakupu malowarki LC 500 LINECOAT SPRAYPACK, które są w sprzeczności ze
sprzętem wymienionym w formularzu 3.3. Powyższe świadczy o złożeniu
nieprawdziwego oświadczenia, a tym samym nie spełnieniu warunku posiadania
potencjału technicznego. Także w zakresie dysponowania wytwórnią mieszanki
mineralno - bitumicznej wykonawca wybrany nie spełnia warunków. Co prawda
Zamawiający może zażądać dopiero od wykonawcy wybranego przedstawienia
umów gwarantujących dostawę odpowiedniej ilości mieszanki bitumicznej, ale skoro
wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty umowę, która wskazuje na
zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w 2008r. to zachodzi w ocenie
Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków udziału w zakresie zapewnienia
mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresie świadczenia usługi to jest w latach
2008 - 2012. Reasumując w ocenie Odwołującego nie wykluczenie wykonawcy
wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunków w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym stanowi naruszenie art.24 ust.1 pkt 10 ,
ust.2 pkt 3 a ponadto art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
5. Według Odwołującego Wykonawca wybrany powinien być wykluczony na podstawie
art.24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp., ponieważ w złożonej ofercie zadeklarował termin
związania ofertą 90 dni od daty upływu terminu do składania ofert. Z uwagi na to, że z
wykonanych wyliczeń wynika, że termin związania ofertą upływa w dniu 24.08.2008r.
to jest w niedzielę, a gwarancja ubezpieczeniowa na wadium nie została udzielona na
kolejny 91 dzień to do dnia 25.08.2008r. ( poniedziałek ) to wadium jest
nieprawidłowe. Zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w przypadku gdy termin do
dokonania czynności prawnej upływa w dzień ustawowo wolny od pracy to termin do
dokonania czynności prawnej przedłuża się do pierwszego dnia następnego po dniu
wolnym ustawowo od pracy. W tym wypadku termin do dokonania czynności prawnej
z tytułu terminu związania ofertą przedłuża się do 25.08.2008r. (poniedziałek).
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz Wykonawcy wybranego dla
zabezpieczenia wadium wystawiona jest do 24.08.2008r. Czyli gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty przez pełny okres związania ofertą. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wadium wadliwe traktuje się na równi z brakiem wadium. Stąd tez
wykonawca wybrany powinien być również z tego tytułu wykluczony z postępowania.
6. Jak Odwołujący w proteście wykazał wykonawca wybrany powinien być wykluczony z
postępowania, a tym samym jego oferta powinna być odrzucona. Zamawiający nie
dokonując odrzucenia oferty naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
7. Ponadto Pan Henryk M. nie jest upoważniony do udzielania pełnomocnictwa w
imieniu spółki cywilnej jaką jest Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe “REMOST”
s.c. Gdyż udzielone pełnomocnictwo przez pozostałych wspólników spółki cywilnej
nie upoważniało go do udzielania dalszych pełnomocnictw. Z tego też powodu
Zamawiający powinien uznać, iż oferta została podpisana przez osobę
nieuprawnioną i z tego powodu oferta wykonawcy wybranego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp., gdyż jest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
8. Ponadto Zamawiający pomimo, że dwukrotnie przesuwał termin składania ofert to
nie opublikował tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym
naruszył art.7 ust.1 ustawy Pzp. Do takiego postępowania zobowiązują
Zamawiającego postanowienia Dyrektywy 2004/18//WE w tym obowiązująca zasada
przejrzystości, która nakazuje publiczne udostępnianie wszystkich informacji istotnych
dla danego postępowania w tym zgodnie z interpretacją Komisji informowanie
potencjalnych uczestników postępowania o zmianach warunków udzielania
zamówienia publicznego w trakcie trwania procedur. W tym stanie rzeczy zawarcie
umowy objęte będzie wadą nieważności. Powyższe powinno skutkować
unieważnieniem postępowania.
W podsumowaniu protestu Odwołujący sformułował następujące żądania pod
adresem Zamawiającego :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania Wykonawcy
wybranego oraz odrzucenie jego oferty,
3. uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 07.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
częściowe jego uwzględnienie, a w pozostałym zakresie poprzez jego oddalenie.
Uwzględnienie protestu dotyczyło potencjału technicznego w zakresie malowarek i układarek
mas termoplastycznych lub chemoutwardzalnych.
W pozostałym zakresie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
1. Co do zarzutu złożenia przez wykonawcę wybranego niewłaściwego oświadczenia w
trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp to Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożył
przede wszystkim Lider Konsorcjum wykonawców, który oświadczenie zgodnie z
wymogiem pkt 8.7. SIWZ złożył w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Fakt, że
oprócz pełnomocnika konsorcjum oświadczenie w trybie art.22 ust.1ustawy Pzp
złożyli pozostali członkowie konsorcjum nie oznacza, że oświadczenie Lidera
konsorcjum zostało złożone nieprawidłowo. Dodatkowe oświadczenia pozostałych
członków konsorcjum nie mają wpływu na ważność oświadczenia Lidera, a
oświadczenia członków konsorcjum traktuje Zamawiający jako oświadczenia złożone
dodatkowo i jako nie mające wpływu na ważność oświadczenia Lidera konsorcjum.
Tak więc zarzut Odwołującego nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu nie
złożenia właściwego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z art.22 ust.1 ustawy Pzp jest w ocenie Zamawiającego
bezpodstawny.
2. Co do zarzutu niewłaściwych polis to również Zamawiający nie zgadza się z
twierdzeniem Odwołującego, że nie wyczerpują one wymogu zawartego w pkt 7.2.1.
SIWZ., to jest aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu. Polisa wystawiona dla
LARIX obejmuje : drogownictwo, usługi ogólnobudowlane, usługi sprzętowe, usługi
transportowe, utrzymania dróg i handlu. Zakres polisy obejmujący między innymi
utrzymanie dróg, ubezpiecza działalność zgodną z przedmiotem zamówienia i
wyczerpującą jego zakres, a przez to spełnia wymogi Zamawiającego. Natomiast
polisa załączona przez przedsiębiorstwo BADERA jest traktowana jako dokument
nieobowiązkowy, ponieważ wykonawcy występujący wspólnie mieli obowiązek
wykazania spełnienia warunku ekonomiczno - finansowego łącznie. Wystarczające
jest więc spełnienie tego warunku przez jednego z wykonawców występujących
wspólnie. Tak więc polisa BADERA nie podlega ocenie. Tym samym zarzut nie
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania jest bezpodstawny w ocenie
Zamawiającego.
3. Co do zarzutu nie spełnienia warunków kadrowych to w zakresie konserwatora –
programisty sygnalizacji świetlnej to według Zamawiającego oprócz Pana Jacka Z.
jeszcze dwie osoby posiadają świadectwa kwalifikacyjne D uprawniające do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru to jest
Panowie Piotr P. oraz Bogusław C., na tę okoliczność Zamawiający przywołuje strony
102 i 120 oferty Wykonawcy wybranego. Natomiast Zamawiający wymagał, aby ten
warunek spełniało minimum dwie osoby. Tak więc również ten zarzut nie wykluczenia
przez Zamawiającego Wykonawcy wybranego nie zasługuje w ocenie
Zamawiającego na uwzględnienie. Co do zarzutu, iż Pan Jarosław P. nie ma
określonej kategorii technicznej drogi na której pełnił funkcję kierownika budowy to
Zamawiający również ten brak zauważył. W wyniku wezwania Wykonawcy
wybranego do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ten brak
został uzupełniony z wynikiem pozytywnym. Tak więc również ten zarzut nie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego nie zasługuje na uwzględnienie.
4. Co do zarzutu nieprawidłowo złożonego wadium z uwagi na to, że w dniu
24.08.2008r. jest niedziela to zarzut ten jest również niesłuszny. Bowiem art.115 k.c.
dotyczy wykonania czynności. Natomiast w przypadku terminu związania ofertą oraz
wadium - upływ terminu nie wiąże się z koniecznością dokonywania jakakolwiek
czynności. W związku z tym art.115 k.c. nie będzie miał tutaj zastosowania. Tym
samym oferta Wykonawcy wybranego została zabezpieczona wadium na prawidłowy
okres czasu. W związku z powyższym zarzut pod adresem Zamawiającego
dotyczący nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu braku wadium w ocenie
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
5. Co do zarzutu nieprawidłowo podpisanej oferty przez wykonawcę wybranego z uwagi
na reprezentację spółki REMOST to Zamawiający również nie zgadza się z tym
zarzutem. Do oferty załączono nie tylko pełnomocnictwo, ale również umowę spółki.
Wspólnicy REMOST udzielili pełnomocnictwa Panu Henrykowi M. do
reprezentowania spółki we wszystkich sprawach związanych z udziałem w
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum jest czynnością
mieszczącą się we wszelkich czynnościach związanych z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w gronie konsorcjantów, a nie
udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona konsorcjantów. Tak więc w ocenie
Zamawiającego udzielone pełnomocnictwo Liderowi konsorcjum przez Pana Henryka
M. zostało zrealizowane w ramach zakresu pełnomocnictwa udzielonego przez
wspólników spółki cywilnej REMOST. Reasumując podpisana oferta przez lidera
konsorcjum BADERA jest prawnie skuteczna w myśl art.23 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut
Odwołującego nie odrzucenia oferty w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.
6. Co do zarzutu nie opublikowania informacji o zmianie terminu złożenia ofert to
zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ nie ma takiego obowiązku, a dyrektywy nie
mają zastosowania do czasu ich implementacji przez Polskę. Natomiast zarzut budzi
zdziwienie z racji ubiegania się Odwołującego o udzielenie zamówienia po
unieważnieniu aktualnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Niemniej wbrew zarzutom
Odwołującego, Zamawiający każdorazową zmianę terminu składania ofert publikował
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pomimo braku takiego obowiązku. Tak
więc podnoszona konieczność unieważnienia postępowania jest bezprzedmiotowa.
7. Ostatni z postawionych zarzutów, a nie uwzględnionych przez Zamawiającego
dotyczy niespełnienia przez Wykonawcę wybranego wymagań w zakresie potencjału
technicznego odnośnie dźwigu o nośności do 3,5 Mg to Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
i otrzymał w wymaganym terminie dokumenty potwierdzające dysponowanie
wymaganym dźwigiem. W tym stanie rzeczy zarzut braku odpowiedniego dźwigu jest
niezasadny. Co do zarzutu braku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych to
zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że wykonawca, nie
musi w dniu składania ofert przedkładać dowodów na złożone oświadczenie.
Tym samym dokument umowa współpracy nie podlega ocenie przy sprawdzaniu
spełnienia warunku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych i zarzut
Odwołującego w tym zakresie również nie zasługuje na uwzględnienie. Tak samo nie
podlegają ocenie dokumenty zakwestionowane takie jak umowa najmu oraz faktura
potwierdzająca zakup innego sprzętu niż wykazany w wykazie. Również zarzut
podania nieprawdziwych danych nie zasługuje na uwzględnienie w ocenie
Zamawiającego skoro zgodnie z SIWZ dokumenty te nie były wymagane.
W związku z powyższym protest zostaje uwzględniony tylko w części dotyczącej
potencjału technicznego odnośnie malowarek i układarki mas termoplastycznych lub
chemoutwardzalnych, a w pozostałym zakresie zostaje oddalony.
Odwołujący pismem z dnia 11.07.2008r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Przy czym w uzasadnieniu odwołania rozszerzył argumentację formalno prawną
zawartą w proteście w następujący sposób :
Podtrzymując zarzut naruszenia pkt 8.7. ppkt a) Instrukcji dla wykonawców i nie wykluczenia
Wykonawcy wybranego z postępowania wobec braku złożenia w imieniu konsorcjum
wykonawców oświadczenia w myśl art.24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3
ustawy Pzp wskazuje na okoliczność, że oświadczenie przez Lidera konsorcjum wykonawcę
BADERA zostało opatrzone jedynie jego pieczęcią, pominąwszy okoliczność, że
pełnomocnik konsorcjum nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego polisy ubezpieczeniowej
to podkreśla, że ubezpieczenie ryzyka “utrzymanie dróg” nie obejmuje zakresu czynności
objętych przedmiotem zamówienia chociażby w zakresie : “renowacji mostów” ( CPV –
45.221.119-9), “sadzenia drzew” (CPV – 77.211.600-8), “usług sadzenia roślin oraz
utrzymania terenów zielonych ( CPV – 77.310.000-6), których to nie obejmuje przedłożona
polisa, a które to są objęte działalnością przedsiębiorcy Pana Janusza Sowy LARIX.
Podobne niezgodności występują w przypadku przedsiębiorcy BADERA.
Odwołujący wycofuje się z zarzutów dotyczących konserwatorów – programistów
sygnalizacji świetlnej. Natomiast podtrzymuje zarzut dotyczący kierownika robót drogowych
co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na drogach klasy technicznej min.G.
Podobnie Odwołujący podtrzymuje zarzut nie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5Mg.
Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp dokument z dnia
11.06.2008r. został wystawiony przez wykonawcę nie wchodzącego w skład konsorcjum
składającego ofertę to jest REMOST s.c.. Dokument bowiem został wystawiony co prawda
przez REMOST ale nie spółkę cywilną tylko spółkę jawną.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że załączony do oferty
dokument “zapewnienie współpracy” pomiędzy DROGBUD a LARIX
nie ma znaczenia przy ocenie ofert, skoro z niego wynika, że Wykonawca wybrany ma
zapewnioną dostawę mieszanki mineralno -bitumicznej tylko na 2008r. Podczas gdy
zgodnie z pkt 7.2.3 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali wytwórnią gwarantująca pełną dostawę masy bitumicznej w okresie od 2008r
do 2012 r.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenia i wywody zawarte w proteście, a dotyczące
braku zabezpieczenia wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważ według jego oceny
termin związania ofertą upływa 25.08.2008r. ( poniedziałek), a gwarancja ubezpieczeniowa
zabezpieczająca wadium jest udzielona do dnia 24.08.2008r. ( niedziela). W związku z tym
Wykonawca wybrany powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje również stanowisko, że pełnomocnictwo wykonawcy
BADERA zostało udzielone nieprawidłowo przez członka konsorcjum REMOST s.c.,
ponieważ Pan Henryk M. jako wspólnika REMOST nie był upoważniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw, a tylko do ...”reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firmy(...).Wadliwość tego pełnomocnictwa powinna skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum zgodnie z art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów.
Pełnomocnictwo dla Pan Henryka M. jako pełnomocnika spółki cywilnej REMOST
czyli podmiotu mającego cechy wykonawcy występującego wspólnie jest również nieważne
na podstawie art. 23 ust.2 w związku z art.14 ustawy Pzp, ponieważ powinno mieć
charakter rodzajowy zgodnie z art.98 zd.2 kodeksu cywilnego (k.c.). W związku z tym oferta
Wykonawcy wybranego powinna być odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje również na okoliczność, że jeden z członków konsorcjum (
REMOST) Wykonawcy wybranego po złożeniu oferty przekształcił się ze spółki cywilnej w
spółkę jawną co powoduje wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Stąd tez w
przypadku nie uwzględnienia odwołania Odwołujący uważa, że postępowanie powinno być
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu objętego zakresem art.22 ust. 1 ustawy Pzp przez każdego z
członków konsorcjum Wykonawcy wybranego, a nie przez Pełnomocnika konsorcjum
zgodnie z pkt 8.7. lit. a SIWZ ustalono co następuje. Zgodnie z brzmieniem pkt 8.7.
lit. a SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców
składających ofertę wspólną oświadczenie wymienione w pkt 8.1. 1. powinno być
złożone w imieniu wszystkich wykonawców. W pkt 8.1. 1. SIWZ mieści się zapis o
treści “Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp ,
zgodne z treścią formularza 3.1.” W formularzu 3.1. znajduje się oświadczenie o
spełnieniu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawcy
wybranego znajdują się cztery oświadczenia złożone zgodnie z treścią formularza
3.1. to jest przez : Tadeusz Badera BADERA str 23, Janusz Sowa LARIX str 24,
Henryk Mrozek za s.c. REMOST str 25, Krzysztof Birlet BIZA KOLOR str.26.
Wszystkie oświadczenia złożone są w imieniu własnym przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym w imieniu spółki cywilnej REMOST oświadczenie składa
jeden spośród trzech wspólników Henryk M. Forma złożenia w ten sposób
oświadczenia przez Konsorcjum wykonawców jest niezgodna z treścią
pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r. znajdującego się w ofercie na str.22, a
udzielonego dla Pana Tadeusza B. działającego pod firmą BADERA przez
pozostałych konsorcjantów : LARIX, s.c. REMOST, BIZA KOLOR oraz z powyżej
cytowanym pkt 8.7 lit.a SIWZ. Zgodnie z pełnomocnictwem dla firmy BADERA
upoważniony on jest ....”do wszystkich czynności faktycznych i prawnych związanych
ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności
uprawniony jest do : (...) podpisania i złożenia oferty, wraz ze wszystkimi
załącznikami, podpisania i złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i
oświadczeń (...)”. Bezsprzecznie indywidualnie złożone oświadczenia przez
poszczególnych członków konsorcjum naruszają co do formy zapisy SIWZ. Niemniej
skoro wszyscy członkowie konsorcjum złożyli oświadczenia w imieniu własnym oraz
zgodnie z treścią wzoru oświadczenia zawartego w SIWZ to jest według treści
formularza 3.1. to nie można uznać, że oświadczenia te nie zostały złożone. Tym
bardziej, że na każdej karcie oświadczenia członków konsorcjum widnieje podpis i
pieczęć Pana Tadeusza B. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku
oświadczenia w trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp i nie uwzględnia w tym zakresie
zarzutu Odwołującego o nie wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego.
2. Co do zarzutu, że Wykonawca wybrany nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to skład orzekający Izby ustalił co następuje. W pkt 7.2.1
pod tytułem “ Potencjał ekonomiczno – finansowy wykonawcy” Instrukcji dla
Wykonawców, wykonawcy powinni posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartość kwoty
nie mniejszej niż 2 mln. zł. w przypadku składania oferty na 1 część zamówienia i nie
mniejszej niż na 4 mln. zł. w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców
między innymi przez sklasyfikowanie następujących robót : usługi usuwania oblodzeń
( CPV 90.213. 000 – 3), usługi odśnieżania ( CPV 90.212.000-6 ), usługi sprzątania
ulic ( CPV 90.210.000-2 ), usługi czyszczenia kanałów odpływowych ( CPV
90.220.000-5) , usługi wycinania drzew ( CPV 77.211.400-6), sadzenie drzew (CPV
– 77.211.600-8) usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych ( CPV –
77.310.000-6) , roboty odwadniające ( CPV 45.232.452-5) renowacja mostów” ( CPV
– 45.221.119-9). Z kolei w wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka
konsorcjum Tadeusz B. firma BADERA przewidziano między innymi : wykonywanie
robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych, działalność usługowa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, gospodarowanie odpadami,
działalność sanitarna i pokrewna ( str 27 oferty) co jest zgodne z przedmiotem
zamówienia określonym w wyżej cytowanym pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców.
Natomiast z przedłożonej do oferty polisy ubezpieczeniowej BADERA ( str 83 i 84 )
wynika, że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje tylko i wyłącznie
“roboty drogowe”. Podobnie wypis z ewidencji działalności LARIX obejmuje między
innymi : działalność usługową związaną z zagospodarowaniem terenów zieleni,
wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych,
gospodarowanie odpadami, działalność sanitarna i pokrewna ( str 28 i 29 ).
Natomiast polisa LARIX obejmuje ryzyko tylko w części zbieżne z przedmiotem
zamówienia następujące : “drogownictwo”, “utrzymanie dróg”. Z powyższych
zestawień wynika, że pomimo zbieżności między opisem przedmiotu zamówienia (
pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców ) a rodzajami działalności gospodarczej
wymienionej w ewidencji działalności gospodarczej nie objęte zostały one w pełni
ubezpieczeniem tak jak wymagał tego Zamawiający w pkt 7.2.1 Instrukcji dla
Wykonawców. Fakt, że w art. 20 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych
wymienia się obowiązki zarządcy drogi nie oznacza, że wymóg postawiony
jednoznacznie w SIWZ nie obowiązuje poprzez sformułowanie w polisie „utrzymanie
dróg” zamiast zbieżnego (porównywalnego) zakresu ubezpieczenia ryzyk
gospodarczych odpowiadających rodzajom działalności w wypisach z ewidencji. Tym
samym zarzut Odwołującego potwierdził się.
3. Natomiast Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący kierownika robót
drogowych Jarosława P. co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na
drogach klasy technicznej min.G, ponieważ na rozprawie Zamawiający przedłożył
odpowiedź z dnia 11.06.2008r. Wykonawcy wybranego, który potwierdził w
załączonym formularzu „Informacja o doświadczeniu” warunki w zakresie
doświadczenia zawodowego Pana Jarosława P.
4. Co do nie spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego przez Wykonawcę
wybranego co do wymagań w zakresie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5
Mg to Zamawiający zwrócił się do wykonawcy wybranego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i otrzymał w wymaganym terminie
dokumenty potwierdzające dysponowanie wymaganym dźwigiem. Odwołujący na
rozprawie wycofał powyższy zarzut.
5. Co do zarzutów dotyczących ujętych w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i
układarek mas : CMC Ar 60s hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior
to Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu już w odwołaniu, ponieważ Zamawiający
w tym zakresie uwzględnił protest i dokona w tym zakresie ponownego badania i
oceny oferty.
6. Co do zarzutu nie dysponowania wytwórnią mieszanki mineralno - bitumicznej to
Odwołujący postawił zarzut nie spełnienia warunków, ponieważ Wykonawca wybrany
oprócz wykazu sprzętu załączył porozumienie na dostawę w 2008r. Odwołujący
jednocześnie przyznał, że Zamawiający może zażądać dopiero po wyborze
wykonawcy przedstawienia umów gwarantujących dostawę odpowiedniej ilości
mieszanki bitumicznej, ale skoro wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty
umowę, która wskazuje na zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w
2008r. to zachodzi w ocenie Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków
udziału w zakresie zapewnienia mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresie
świadczenia usługi to jest w latach 2008 - 2012. Niemniej sam Odwołujący nie
kwestionuje a wręcz przyznaje, że przedstawiona w Wykazie wytwórnia mas
bitumicznych nie budzi zastrzeżeń. Czyli spełnia postawione wymagania w SIWZ.
Natomiast dokument o współpracy w zakresie dostawy masy mineralno –bitumicznej
jest dokumentem nie przewidzianym w SIWZ. Przy ocenie spełnienia warunków
Zamawiający ma obowiązek kierowania się zapisami SIWZ. W przedmiotowym
przypadku należy badać sporządzony i podpisany przez Wykonawcę wybranego
Wykaz. Dodatkowo złożony dokument czyli taki, który nie jest wymagany w SIWZ nie
podlega obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ w
tym trybie wyjaśniane są tylko i wyłącznie dokumenty i oświadczenia o których mowa
w art. 25 ust.1 ustawy Pzp. W zaistniałym przypadku Zamawiający ma prawo jedynie
w razie wątpliwości do co treści złożonej oferty wystąpić o wyjaśnienie oferty, ale w
trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Natomiast fakt złożenia umowy na dostawę mieszanki
bitumicznej w 2008r. nie świadczy o tym, że Wykonawca nie ma możliwości zawarcia
umowy na lata następne to jest 2009 -2012. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia
zarzutu Odwołującego.
7. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczył wadliwego wadium, ponieważ 90 dzień
terminu związania ofertą upłynął w niedzielę ( 24.08.2008r.) Zdaniem Odwołującego
w tej sytuacji wykonawca powinien zabezpieczyć termin związania ofertą do dnia
25.08.2008r. to jest do pierwszego dnia po dniu ustawowo wolnym od pracy.. Bowiem
do terminu związania ofertą ma zastosowanie art. 115 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
ostatni dzień do wykonania czynności prawnej przypada w dniu ustawowo wolnym od
pracy to termin do wykonania tej czynności przesuwa się na pierwszy kolejny dzień
po dniu ustawowo wolnym od pracy. Zamawiający nie zgadza się z poglądem
Odwołującego, ponieważ uważa, że art. 115 k.c. odnosi się do wykonania czynności,
a nie do terminu związania ofertą i wadium i powołuje się na wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy z 30.01.2007r. o Sygn.akt XIX
Ga 3/07. Skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za słuszny z
następujących powodów. Termin związania ofertą jest czasookresem, w którym
Zamawiający ma prawo domagać się od wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, zawarcia umowy. Celem zabezpieczenia finansowego żądania
zawarcia umowy ustawodawca wyposażył Zamawiającego w instytucję wadium, które
przepada na rzecz zamawiającego w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcę wybranego. śądanie zawarcia umowy jest bezsprzecznie czynnością.
Również czynnością jest zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie oferenta, odrzucenie oferty. Skoro art.115 k.c. mający zastosowanie na
mocy art.14 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą w poniedziałek (25.08.2008r.) lub innych czynności powyżej
wymienionych to wykonawca ma obowiązek zabezpieczenia finansowego tego
żądania w takim terminie, aby zamawiający mógł skutecznie skorzystać ze swojego
prawa. W takim przypadku pomimo, iż 90 dzień terminu związania ofertą upływa w
dniu 24.08.2008r. to wykonawca powinien zabezpieczyć wadium do 25.08.2008r.,
aby zamawiający miał zabezpieczoną finansowo możliwość zawarcia umowy lub
wykonania innych czynności w ostatnim dniu związania ofertą. W związku z
powyższym skoro koniec terminu związania ofertą wiąże się z możliwością dokonania
przez zamawiającego ( wykonawcę) powyżej określonych czynności to przepis
art.115 k.c. ma zastosowanie. Tym samym brak wadium na pełny okres związania
ofertą zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując zarzut Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
8. Co do zarzutu nieprawidłowego pełnomocnictwa udzielonego wspólnikowi Henrykowi
M. spółki cywilnej REMOST w zakresie braku umocowania do udzielania
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum to jest BADERZE. W tym zakresie Izba ustaliła
co następuje. Zgodnie z § 11 Umowy spółki cywilnej, znajdującej się na str 31 i 3 2
oferty, do zawierania umów z inwestorami na roboty, dokonywania odbioru robót oraz
wystawiania faktur upoważnieni są wspólnicy jednoosobowo (Zygmunt M., Henryk M.,
Kazimiera M.). Tym samym należy rozumieć, że są to tzw. sprawy spółki nie
przekraczające zwykłego zarządu. Zgodnie z § 12 tejże Umowy spółki osobą
upoważnioną do zawierania umów gwarancyjnych ( gwarancji przetargowych i
gwarancji zabezpieczających należyte wykonanie robót ) i zaciągania innych
zobowiązań finansowych w bankach i instytucjach finansowych i ubezpieczeniowych
jest M. Zygmunt. Tę regulację należy traktować jako typowe pełnomocnictwo
rodzajowe do czynności przekraczających zwykły zarząd gdzie wspólnicy
postanawiają wytypować jednego ze wspólników. W myśl § 16 Umowy spółki w
sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art.865 k.c. każdy wspólnik jest zobowiązany i uprawniony do
prowadzenia spraw spółki oraz zgodnie z art.866 k.c. w braku odmiennej umowy lub
uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w
takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Z powyższych
regulacji umowy spółki oraz przepisów kodeksu cywilnego wynika, że każdy ze
wspólników może działać w granicach zwykłego zarządu to jest do prowadzenia
spraw spółki w tym zawierania umów z inwestorami i innych czynności wymienionych
w § 11 Umowy spółki. Z kolei Zygmunt Mrozek jest uprawniony do zawierania
skatalogowanych w § 12 Umowy spółki, umów finansowych określonych co do
rodzaju. Odwołujący zakwestionowali prawo wspólnika Henryka M. do udzielania
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do którego spółka REMOST przystąpiła. Z
treści pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r., znajdującego się na stronie 30 oferty,
wynika po pierwsze, że nie wspólnicy tylko spółka cywilna REMOST jako
Przedsiębiorstwo udziela pełnomocnictwa. Jest to z oczywistych względów
,,niedorzeczność’’ prawna. Bowiem nawet za osobę prawną działa organ, ale tylko w
jej imieniu i na jej rzecz ( art.38 k.c.). Natomiast spółka cywilna nie ma podmiotowości
prawnej, jest umową zobowiązaniową w imieniu i na rzecz której działają wspólnicy w
ramach ustalonych upoważnień. Po drugie jest to pełnomocnictwo ogólne o treści :
upoważnia się Pana Henryka M. …”do reprezentowania Przedsiębiorstwa w
konsorcjum firmy na zadanie „BIERZĄCE I ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG I
OBIEKTÓW MOSTOWYCH W LATACH 2008-2012 NA SIECI DRÓG KRAJOWYCH
ADMINISTROWANYCH PRZEZ GDDKIA ODDZIAŁ ŁÓDŹ”. Pełnomocnictwo to nie
wywołuje żadnych skutków prawnych, ponieważ jego przedmiotem są czynności
przekraczające zwykły zarząd, które nie dotyczą codziennego prowadzenia spraw
spółki w tym skatalogowanych w § 11 Umowy czynności, do których upoważniony
jest każdy ze wspólników samodzielnie. Nie ma znaczenia dla oceny skuteczności
działania Pana Henryka Mrozka zapis § 9 umowy spółki o tym, że wspólnicy są
uprawnieni do reprezentacji spółki samodzielnie. Jest to potwierdzenie tylko i
wyłącznie dyspozycji art. 865 § 1 k.c. ( każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany
do prowadzenia spraw spółki.) co nie zmienia reguł przy czynnościach
przekraczających zwykły zarząd. O tym, ze udział w konsorcjum wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością
przekraczający zwykły zarząd świadczy chociażby treść § 11 umowy spółki cywilnej
oraz kapitał spółki w wysokości 200 tyś zł. przy ofercie złożonej na 17 mln zł. W
związku z powyższym pełnomocnictwo do reprezentacji wspólników spółki cywilnej
REMOST w konsorcjum wykonawców powinno mieć charakter rodzajowy to znaczy
powinno określać rodzaj czynności, do których upoważnia się Pana Henryka M.
Bowiem zgodnie z art. 98 k.c. pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do
czynności zwykłego zarządu, a do czynności przekraczających zwykły zarząd
potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj. Pełnomocnictwo spółki
REMOST tych czynności nie wymienia, tylko wymienia przedmiot ( zadanie). Poza
tym co zakwestionował Odwołujący pełnomocnictwo to nie daje prawa Panu
Henrykowi M. do udzielania dalszych pełnomocnictw, a zgodnie z art. 106 k.c.
Pełnomocnik może ustanowić dla wspólników innych pełnomocników tylko wtedy, gdy
umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Reasumując udzielone
pełnomocnictwo upoważnia tylko do reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firm, a nie do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym stanie rzeczy Lider
Konsorcjum działa bez upoważnienia wspólników spółki cywilnej “REMOST”. Tak
więc oferta jest złożona bezskutecznie z naruszeniem art. 23 ust.2 ustawy Pzp, art.
98 k.c. w związku z art. 865, 866 i 106 k.c. Zamawiający jest zobowiązany odrzucić
taką ofertę na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić